شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء ٤

والباقي ارث، وذلك اجماع. وما جنى عليه بعد موته لا يملكه الوارث، بل يخرج عنه في وجوه القرب كالحج والعمرة. ولو كان هناك دين كان اولى. هذا اذا كانت الجناية موجبة للدية في الاصل كالخطاء. وان كانت عمدا ورضي الوارث بها فكذلك. ولو بذل القاتل الدية، وهناك دين، هل للوارث الامتناع والقصاص؟ قيل: نعم، لانه حقه، ولقوله تعالى: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا "(١) وهو اختيار ابن ادريس(٢) واختاره المصنف(٣) والعلامة(٤) .

وقال الشيخ في النهاية: للديان منع الوارث حتى يضمن لهم الدية لئلا يضيع حقهم(٥) .

والتعويل على رواية أبي بصير قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن الرجل يقتل وعليه دين وليس له مال، فهل لاوليائه ان يهبوا دم القاتل وعليه دين؟ فقال: ان اصحاب الدين هم الخصماء للقاتل، فان اوهب اوليائه دمه للقاتل فجائز، وان ارادوا القود فليس لهم ذلك حتى يضمنوا الدية للغرماء(٦) .

____________________

(١)قال تعالى: " ولا تقتلوا النفس التي حرم الله الا بالحق ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " الاسراء: ٣٣.

(٢)السرائر: باب قضاء الدين عن الميت ص ١٦٦ س ١٧ قال بعد نقل الشيخ في النهاية: والذي يقتضيه اصول مذهبنا وما عليه اجماع طائفتنا: ان قتل العمد المحض موجبه القود فحسب دون المال الخ.

(٣)لاحظ عبارة النافع.

(٤)التحرير: ج ٢ (الفصل الثاني في باقي الموانع) ص ١٧٢ س ٢٢ قال: ولو وقع عمدا فاختار الديان الدية والورثة القصاص قدم اختيار الورثة الخ.

(٥)النهاية: باب قضاء الدين عن الميت ص ٣٠٩ س ١٣ قال: وان قتل انسان وعليه دين وجب ان يقضي ما عليه من ديته سواء كان عمدا او خطاء.

(٦)التهذيب: ج ١٠(١٣) باب القضاء في اختلاف الاولياء ص ١٨٠ الحديث ١٨.

(الثانية) يرث الدية من يتقرب بالاب ذكرانا أو اناثا، والزوج والزوجة. ولا يرث من يتقرب بالام، وقيل: يرثها من يرث المال.وهي نادرة، فلا تعارض عموم القرآن(١) مع ماترى من اضطرابها.

قال طاب ثراه، وقيل: يرثها من يرث المال.

أقول: اختلف الفقهاء في الوارث لدية المقتول على اقوال ثلاثة: (الاول) يرثها كل وارث، وهو اختيار الشيخ في المبسوط(٢) وموضع في الخلاف(٣) وابن حمزة(٤) وابن ادريس في كتاب الجنايات(٥) .

(الثاني) يرثها المناسب والمسامت عدا المتقرب بالام وهو قول الشيخ في النهاية(٦) واختاره المصنف(٧) والعلامة في القواعد(٨) .

(الثالث) يرثها الوالدان والولد، ومع فقدهم لمن تقرب بالابوين معا دون من

____________________

(١)تقدم آنفا.

(٢)المبسوط: ج ٧ كتاب الجراح ص ٧٤ س ٦ قال: فالدية يرثها من يرث المال.

(٣)كتاب الخلاف: كتاب الفرائض مسألة ١٢٧ قال: يرث الدية جميع الورثة سواء كانوا مناسبين او غير مناسبين الخ.

(٤)الوسيلة: فصل في بيان حكم ميراث القاتل ص ٣٩٦ س ٧ قال: ويستحق الدية خمسة: الولد عليه وافتي به القول الذي قواه شيخنا في مبسوطه دون ماذكره في نهايته لانه موافق لاصول مذهبنا يعضده ظاهر القرآن الخ.

(٦)النهاية: باب ميراث القتال ص ٦٧٣ س ١٤ قال: والدية يستحقها إلى قوله: وكل من يتقرب من جهة الاب خاصة ذكرا كان او انثى الخ.

(٧)لاحظ عبارة النافع.

(٨)القواعد: ج ٢ كتاب الفرائض المطلب الثاني القتل ص ١٦٣ س ١٦ قال: ويرث الدية كل مناسب ومسابب عدا المتقرب بالام.

تقرب باحدهما من الاخوة والعمومة، ومع فقدهم لمولى النعمة ان كان، والا فالامام، وهو القول الثاني للشيخ في الخلاف(١) .

احتج الاولون: بقوله تعالى: " واولوا الارحام بعضهم أولى ببعض "(٢) .

وبما رواه اسحاق بن عمار عن جعفرعليه‌السلام ان رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله قال: اذا قبلت دية العمد، فصارت مالا فهي ميراث كسائر الاموال(٣) .

احتج الشيخ على قول النهاية: بما رواه عبدالله بن سنان قال: قال أبو عبداللهعليه‌السلام : قضى أمير المؤمنينعليه‌السلام ان الدية يرثها الورثة الا الاخوة من الام فانهم لا يرثون من الدية شيئا(٤) .

اما الزوج والزوجة: فالمشهور توريثهما منها اذا قتلت، وان لم يرثا من القصاص كالموصى له وصاحب الدين.

ورواه الشيخ في التهذيب عن محمد بن قيس عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: المرأة ترث من دية زوجها، ويرث من ديتها، مالم يقتل احدهما صاحبه(٥) .

وروى الشيخ أيضا منعهما عن النوفلي عن السكوني عن جعفر عن ابيه: ان علياعليه‌السلام كان لا يورث المرأة من دية زوجها شيئا، ولا يورث الرجل من دية

____________________

(١)كتاب الخلاف: كتاب الجنايات مسألة ٤١ قال: الدية يرثها الاولاد إلى قوله: ولا يرث الاخوة والاخوات من قبل الام، ولا الاخوات من قبل الاب.

(٢)الانفال: ٧٥.

(٣)التهذيب: ج ٩(٤٠) باب ميراث المرتد ومن يستحق الدية من ذوي الارحام ص ٣٧٧ الحديث ١٦.

(٤)التهذيب: ج ٩(٤٠) باب ميراث المرتد ومن يستحق الدية من ذوي الارحام ص ٣٧٥ الحديث ٨.

(٥)التهذيب: ج ٩(٤١) باب ميراث القاتل ص ٣٧٨ الحديث ٦.

(الثالثة) اذا لم يكن للمقتول عمدا وارث سوى الامام، فله القود او الدية مع التراضي وليس له العفو وقيل: له العفو.

أما الرق: فيمنع في الوارث والمورث. ولو اجتمع مع الحر فالميراث للحر دونه، ولو بعد وقرب المملوك. ولو اعتق على ميراث قبل القسمة شارك ان كان مساويا وحاز الارث ان كان أولى. ولو كان الوارث واحدا فاعتق الرق لم يرث وان كان أقرب لانه لا قسمة. ولو لم يكن وارث سوى المملوك أجبر مولاه على أخذ قيمته وينعتق ليحوز الارث. امرأته شيئا، ولا الاخوة من الام من الدية شيئا(١) .

قال طاب ثراه: اذا لم يكن للمقتول عمدا وارث سوى الامام فله او الدية مع التراضى، وليس له العفو، وقيل: له العفو.

أقول: الاول اختيار الاكثر(٢) .

وبه روايتان عن أبي عبداللهعليه‌السلام .

أحداهما: انما على الامام ان يقتل او يأخذ الدية، وليس له ان يعفو(٣) .

والاخرى رواية أبي ولاد عنهعليه‌السلام : انه ليس للامام ان يعقو، وله ان يقتل او يأخذ الدية، فيجعلها في بيت مال المسلمين(٤) . وهو المعتمد.

وذهب ابن ادريس إلى جوار العفو واختصاصه بالدية، لانه ولي

____________________

(١)التهذيب: ج ٩(٤١) باب ميراث القاتل ص ٣٨٠ الحديث ١٣.

(٢)لاحظ النهاية: كتاب الديات ص ٧٣٩ س ٨ والمهذب: ج ٢ باب اقسام القتل ص ٤٦٠ س ٣ والقواعد: ج ٢ ص ١٦٣ س ١٦.

(٣)التهذيب: ج ١٠(١٣) باب القضاء في اختلاف الاولياء ص ١٧٨ قطعه من حديث ١٢.

(٤)التهذيب: ج ١٠(١٣) باب القضاء في اختلاف الاولياء ص ١٧٨ الحديث ١١.

ولو قصر المال عن قيمته لم يفك، وقيل: يفك ويسعى في باقيه. ويقك الابوان والاولاد دون غيرهما، وقيل: يفك ذو القرابة، وفيه رواية ضعيفة. وفي الزوج والزوجة تردد. ولا يرث المدبر، ولا ام الولد، ولا المكاتب المشروط. ومن تحرر بعضه يرث بما فيه من الحرية ويمنع بما فيه من الرقية. المقتول ووارثه لو مات(١) .

قال طاب ثراه: ولو قصر المال عن قيمته لم يفك، وقيل: يفك ويسعى في باقيه إلى آخره.

أقول: اذا اجتمع في الورثة حر وعبد، فالميراث للحر وان بعد وقرب المملوك، كإبن رقيق مع ضامن جريرة فالميراث لضامن الجريرة دون الولد، نعم هو اولى من الامام، فيشترى من التركة.

وتحرير البحث هنا يقع في فصلين.

(الاول) فيمن يفك من الورثة، وفيه أربعة اقوال:

(أ) الابوان خاصة وهو قول سلار(٢) وظاهر الصدوقين(٣) (٤) ووجهه: ان الفك على خلاف الاصل، فيقتصر فيه على المتفق عليه.

____________________

(١)السرائر: باب في اقسام القتل ص ٤٢٠ س ٢٤ قال بعد نقل قول النهاية: هذا غير واضح ولا مستقيم، بل الامام ولي المقتول ان شاء عفى وان شاء قتل الخ.

(٢)المراسم: ص ٢١٩ س ١ قال: واما الرق إلى قوله: فما يجب ازالته فهو رق الابوين إلى قوله: ورق باقي الاقارب لا يجب ذلك فيه.

(٣)و(٤) المقنع: باب المواريث ص ١٧٨ س ١٠ قال: واذا مات رجل حر وترك اما مملوكة فان امير المؤمنينعليه‌السلام امر أن تشترى الام من مال ابنها ثم تعتق فيورثها إلى قوله: كذلك ذكره والديرحمه‌الله في رسالته إلي.

(ب) اضافة الاولاد، وهو قول المفيد(١) وابن حمزة(٢) وقواه ابن ادريس(٣) ونقله عن السيد(٤) والمراد هنا: الادنى من الولد والوالد، فلا يسري إلى النافلة والجد، صرح به المفيدرحمه‌الله (٥) .

فهنا حكمان: الوالد والولد.

أما الاول: فمستنده بعد الاجماع، حسنة عبدالله بن سنان عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: قضى أمير المؤمنينعليه‌السلام في الرجل يموت وله ام مملوكة، وله مال، ان يشتري امه من ماله ويدفع اليها بقية المال اذا لم يكن له ذو قرابة له سهم في الكتاب(٦) .

وأما الثاني: فالتعويل فيه على حسنة جميل عن الصادقعليه‌السلام قال: قلت له: الرجل يموت، وله ابن مملوك، وله مال، قال: يشترى ويعتق، ويدفع اليه مابقي(٧) .

(ج) اضافة الاقارب إلى الابوين والولد، فيدخل فيه من علا من الآباء وسفل

____________________

(١)المقنعة: باب الحر اذا مات وترك وارثا مملوكا ص ١٠٦ س ١٠ قال: وكذلك ان ترك امه وولده لصلبه، وليس حكم الجد والجدة وولد الولد كحكم الوالدين الادنين والوالدين والولد للصلب.

(٢)الويسلة: فصل في بيان ميراث الحر من المملوك والمملوك من الحر ص ٣٩٦ س ١٤ قال: وان كان مملوكا لم يخل من ستة اوجه: اما يكون ولدا واحدا او اكثر، او يكون احد الوالدين او كليهما، او يكون الولد والوالدان معا الخ.

(٣)و(٤) السرائر: كتاب المواريث ص ٤٠٥ س ١٧ قال: وذهب اكثر اصحابنا إلى انه لا يشتري الا ولد الصلب والوالد والوالدة فحسب إلى قوله: وهو الذي يقوى في نفسي واعمل عليه وافتي به، وهو اختيار السيد المرتضى.

(٥)تقدم نقله آنفا عن المقنعة.

(٦)الكافي: ج ٧ باب ميراث المماليك ص ١٤٧ الحديث ٧.

(٧)الكافي: ج ٧ باب ميراث المماليك ص ١٤٧ الحديث ٤.

من الاولاد والاخوة والعمومة واولادهم عدا الزوج والزوجة، وهو قول القاضي(١) والتقي(٢) وأبي علي(٣) ، وهو اختيار العلامة(٤) وفخر المحققين(٥) .

ومستنده رواية عبدالله بن طلحة عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل مات وترك مالا كثيرا، وترك أما واختا مملوكة قال: تشتريان من مال الميت ثم تعتقان وتورثان(٦) .

والظاهر ان المراد كل واحدة منهما على البدل، لا الجمع، لعدم توريث الام مع الاخت.

ومثلها رواية ابن بكير عن بعض أصحابنا عن الصادقعليه‌السلام قال: اذا مات الرجل وترك أباه وهو مملوك، وامه وهي مملوكة، او اخاه او اخته، وترك مالا، قال العلامة في المختلف: وهذه الطريقة غير سليمة عن الطعن(٨) فنحن فيها من

____________________

(١)المهذب: ج ٢ باب الحكم فيمن يموت من المسلمين الاحرار ويخلف وارثا مملوكا ص ١٥٥ س ١٣ قال: فان ترك هذا الحر ابويه وهما مملوكان او ولدين له كذلك، او ماجرى هذا المجرى إلى قوله: اشتريا واعتقا.

(٢)الكافي: الباب الخامس ص ٣٧٥ س ١٩ قال: واذا لم يكن للموروث الا وارث مملوك ابتيع من الارث وعتق وورث الباقي.

(٣)و(٤) الايضاح: ج ٤ كتاب الفرائض ص ١٨٦ س ٤ قال: قول ابن الجنيد: انه يشتري كل قريب إلى قوله: والصحيح عندي قول والدي المصنف.

(٥)القواعد: ج ٢ المطلب الثالث في الرق ص ١٦٤ س ١٥ قال: ولا خلاف في فك الابوين، والاقرب في الاولاد ذلك وكذا باقي الاقارب.

(٦)الكافي: ج ٧ باب ميراث المماليك ص ١٤٧ قطعة من حديث ٦.

(٧)الكافي: ج ٧ باب ميراث المماليك ص ١٤٧ الحديث ٣.

(٨)سند الحديث كما في الكافي: محمد بن يحيى، عن احمد بن محمد، عن الحسن بن علي، عن ابن بكير، عن بعض اصحابنا عن أبي عبداللهعليه‌السلام .

المتوقفين(١) .

(د) اضافة الزوجين، وهو قول الشيخ في النهاية(٢) وهو ظاهر ابن زهرة(٣) والكيدري(٤) .

والحجة فيه: صحيحة سليمان بن خالد عن الصادقعليه‌السلام قال: كان أمير المؤمنينعليه‌السلام اذا مات الرجل وله امرأة مملوكة اشتراها من ماله فاعتقها ثم ورثها(٥) .

وحملها الشيخ على التبرع(٦) لما تقدم من ان الزوجة انما ترث مع انفرادها الربع والباقي للامام، واذا كان هو المستحق جاز ان يشتري الزوجة ويعتقها ويعطيها بقية المال تبرعا منه دون ان يكون قد فعل ذلك واجبا.

واعترضه العلامة: بان كون الزوجة لها الربع لا غير لا ينافي ما تضمنته الرواية، لاحتمال كون قيمتها اقل من الربع، فتشترى، وتعطى بقية الربع

____________________

(١)المختلف: ج كتاب الفرائض ص ١٩٠ س ٢ قال: وهذه الطريقة الخ.

(٢)النهاية: باب الحر المسلم يموت ويترك وارثا مملوكا ص ٦٦٨ س ١٤ قال: وحكم الزوج والزوجة حكم ذوي الارحام في انه اذا لم يخلف غيرهما اشتريا واعتقا وورثا.

(٣)الغنية (في الجوامع الفقهية) فصل: قد بينا فيما مضى ان الكافر لا يرث المسلم ص ٦٠٨ س ١٠ قال: وان لم يكن للميت الا وارث مملوك أبتيع من التركة وعتق وورث الباقي.

(٤)المختلف: ج ٢ كتاب الفرائض ص ١٨٩ س ٢١ قال بعد نقل قول ابن زهرة: وكذا قال قطب الدين الكيدري.

(٥)التهذيب: ج ٩(٣٢) باب الحر اذا مات وترك وارثا مملوكا ص ٣٣٧ الحديث ١٨.

(٦)الاستبصار: ج ٤(١٠٣) باب من خلف وارثا مملوكا ليس له وارث غيره ص ١٧٩ قال بعد نقل حديث سليمان بن خالد المتقدمة: فالوجه في هذا الخبر ان امير المؤمنينعليه‌السلام كان يفعل طريق التطوع الخ.

وجوبا(١) .

الاحكام

وفيه مسائل: (الاولى) يجب شراء الوارث مع وفاء التركة بقيمته. ولو قصرت عن ثمنه هل يجب شراؤه ويستسعى في باقي قيمته؟ أو لا، بل تكون التركة باجمعها للامام، لاصالة عدم وجوب الشراء، فيقتصر فيه على موضع الاجماع وهو عند وفاء التركة بالقيمة، فيبقى الباقي في على أصله؟ الثاني هو المشهور، وعليه الشيخان(٢) (٣) وسلار(٤) .

والاول: نقله الشيخ عن بعض اصحابنا(٥) وكذلك القاضي(٦) وأبوعلي(٧) .

قال العلامة في المختلف: وليس بعيدا عن الصواب لان عتق الجزء يشارك عتق الكل في الامور المطلوبة شرعا، فيساويه في الحكم(٨) .

____________________

(١)المختلف: ج ٢ كتاب الفرائض ص ١٩٠ س ٦ قال: والذي ذكره الشيخ محتمل لكن تعليله ليس بجيد الخ.

(٢)النهاية: باب الحر المسلم يموت ويترك وارثا مملوكا ص ٦٦٨ س ٨ قال: واذا لم يخلف الميت وارثا حرا وخلف وارثا مملوكا إلى قوله: وجب ان يشترى من تركته إلى قوله: هذا اذا كان ماخلفه بقيمة المملوك او اكثر منه فان كانت التركة اقل لم يجب الخ.

(٣)المقنعة: باب الحر اذا مات وترك وارثا مملوكا ص ١٠٦ س ١١ قال: وان كان ينقص عن قيمة الاب والام لم يجب ابتياعهما وكانت تركته لبيت المال.

(٤)المراسم: كتاب المواريث ص ٢١٩ س ٧ قال: اما اذا قصرت فلا يشترى احدهما بل يكون الارث لبيت المال.

(٥)النهاية: باب الحر المسلم يموت ويترك وارثا مملوكا ص ٦٦٨ س ١٦ قال: وقال بعض اصحابنا: انه اذا كانت التركة اقل من ثمن المملوك استسعي في باقيه.

(٦)المهذب: ج ٢ باب الحكم فيمن يموت من المسلمين الاحرار ويخلف وارثا مملوكا ص ١٥٥ س ٨ قال: وذهب بعض اصحابنا إلى انه يشترى من التركة ويعتق ويستسعى في الباقي.

(٧)و(٨) المختلف: ج ٢ كتاب الفرائض ص ١٨٩ س ٢١ قال: وقال ابن الجنيد إلى قوله: وان كان ما خلفه الميت لا يفي بثمن قريبه المملوك، فقد قيل: يدفع إلى السيد ويستسعى العبد في بقية قيمته إلى ان قال: على ان القول الآخر ليس بعيدا عن الصواب، لان عتق الجزء إلى آخره.

(الثانية) لو تعدد الوارث ووفى نصيب بعضهم بقيمته لقلة ثمنه، او لكثرة نصيبه، وقصر نصيب غيره عن ثمنه لكثر قيمته، او لقلة نصيبه.

وهذا تفريع على الشق الثاني من المسألة الاولى، لان على القول بعتق بعض الوراث المستلزم للاستسعاء، اولى منه عتق بعض الورثة اذا نهض نصيبه بقيمته من غير احتياج إلى الاستسعاء، لعدم تضرر المالك به. واما على القول بعدمه فهل يعتق هنا من يفي نصيبه بقيمته؟ فيه احتمالان.

احدهما: لا، لان التركة قاصرة عن الوارث في الجملة، وقد قلنا بعدم الفك فيه، ولانه اما ان يجب فك بعض كل واحد واحد، او واحد لا بعينة، او بعينه، فاما من يفي ثمنه بنصيبه، او غيره. فهنا أربعة اقسام:

(أ) فك بعض كل واحد واحد، وهو باطل، لان تفريعنا على عدمه.

(ب) فك بعض واحد لا بعينه، وهو أيضا باطل، لانه ليس بموجود في الخارج، فكيف يناط به وجوب البيع، ويملك الارث، ولتساوي الكل فيه، فيلزم الترجيح بلا مرجح.

(ج) فك واحد يفي نصيبه بقيمته، وهو باطل، لانه لا نصيب للرق حتى يرجح به على غيره، لان اضافة النصيب اليه اضافة اختصاص، وتقديرهما موقوفان على حريته، فلا يرجح بهما.

(د) فك من لا يفي نصيبه بقيمته، وهو متروك بالاجماع، فلا يعتق منهم شيئا.

والثاني: نعم، لوجود قريب يرث بتقدير الحرية، وما يرثه يفي بحريته، فيجب

شراؤه لعموم النص. وفرق بينه وبين شراء بعض الوراث، لحصول الضرر على مالكه بالتشقيص فيه، ووجوب الصبر بالثمن ليحصل بالاستسعاء، وهو منتف في صورة النزاع.

وهو اختيار العلامة(١) وفخر المحققين(٢) قال: لا اشكال عندي في هذه المسألة: اذ يجب عتق واحد لوجود المقتضي، وهو وجود وارث على تقدير الحرية.

(الثالثة) اذا وجب شراء بعض الورثة لوفاء نصيبه بقيمته، حاز باقي التركة، ولا شئ للآخر.

(الرابعة) لو وفت التركة بقيمة الجميع، وقصر نصيب احدهم، وجب شراء الجميع واعتقوا، فلم يحصل اختصاص الاكثر بكل نصيبه، لان الاستحقاق بالفعل انما يحصل بعد العتق، والاضافة الاولى، قد قلنا فيما تقدم، انها اضافة تقدير واختصاص، ويصدق هنا ان التركة وافية بقيمة الوارث الصادق على الواحد والكثير، فيشترى الجميع، ولا يرجع من زاد نصيبه عن قيمته على من قصر نصيبه عنها، لانه لا يملك قبل عتقه شيئا.

(الخامسة) لو كان الوارث في ملك الميت، عتق بمجرد الموت، ولا يتوقف على شراء الحاكم له ولا عتقه.

(السادسة) لو كان هذا الوارث متعددا، ونهض نصيب البعض بقيمته، وبعض لم ينهض، انعتق من كل واحد بقدر نصيبه، فيتحرر المستوعب، ويتحرر من الآخر مقابل النصيب، ويستسعى في الباقي لمن استوعب.

____________________

(١)القواعد: ج ٢ المطلب الثالث في الرق ص ١٦٤ س ٩ قال: ولو تعدد الوارث والرقيق وقصر نصيب كل واحد منهم إلى قوله: لم يفك وكان المال للامام.

(٢)الايضاح: ج ٤ المطلب الثالث قي الرق ص ١٨٤ س ٢١ قال: وانا أقول: لا اشكال عندي في هذه المسألة الخ.

(السابعة) لو كان على الميت دين وكل التركة عبيد وراث، فان استوعب الدين رق الجميع، ومع عدمه يعتق الفاضل عن الدين، فيتصرف في الدين من تخرجه القرعة، والباقي ان وفى نصيب كل واحد بقيمته عتقوا وان قصر نصيب بعضهم عتق مقابله واستسعى في الباقي. ويحتمل صرف ممن لا يفي نصيبه بقيمته في الدين ابتداء من غير قرعة.

(الثامنة) هل يفتقر إلى العتق بعد الشراء؟ الاقرب ذلك، لنصوص الاصحاب عليه(١) ووروده في كثر من الروايات(٢) كرواية ابن طلحة(٣) .

(التاسعة) المتولي للشراء والعتق الحاكم، ومع عدمه يكون من باب الحسبة.

(العاشرة) لو امتنع المالك من البيع دفع اليه القيمة، وكفى ذلك عن الشراء.

(الحادية عشر) لو أوصى بأن يشترى من تركته قريبه الوارث للعتق، فان كانت قيمته بقدر ثلث التركة نفذت الوصية، واستحق بعتقه باقي التركة، وان لم يخرج من الثلث كان للوصي الولاية في قدره، فان سمح المالك ببيع البعض، عتق وورث باقي التركة، وان لم يسمح بالتشقيص توقف جبره على دفع الامام باقي القيمة ليملك مازاد على الوصية، ان لم نوجب فك البعض، وعلى القول بفك البعض يجبر البايع على أخذ مانفذت الوصية فيه، ويعتق بالدفع، ويحوز باقي التركة، ويدفع إلى البائع باقي ثمنه من التركة.

____________________

(١)النهاية: ص ٦٦٨ س ١٠ قال: وجب ان يشترى من تركته واعتق.

وفي المهذب: ج ٢ ص ١٥٥ س ١٤ قال: اشتريا واعتقا.

وفي القواعد: ج ٢ ص ١٦٤ س ٦ قال: بل اشتري المملوك من التركة واعتق.

والمراسم: ص ٢١٩ س ٣ قال: فانهما يشتريان ويعتقان.

(٢)التهذيب: ج ٩(٣٢) باب الحر اذا مات وترك وارثا مملوكا، والحديث ٤ و ٥ و ٩ و ١٠ إلى غير ذلك.

(٣)التهذيب: ج ٩(٣٢) باب الحر اذا مات وترك وارثا مملوكا ص ٣٣٣ الحديث ٣.

[هذا اذا كان المزاحم متعدد او حصل العتق قبل القسمة. ولو سبقت القسمة لم يستحق شيئا وان كان اقرب. ولو لم يسمح البائع في صورة القصور بطلت الوصية وكانت التركة باجمعها للمزاحم.

(الثانية عشر) لو لم تف التركة بقيمة القريب، ووفت بقيمة البعيد كالاخ مع الابن، هل يجب شراء الاخ؟ فان قلنا بوجوب فك البعض لم ينتقل إلى البعيد، بل يعتق القريب كالابن بما قابل التركة ويسعى في الباقي. وان قلنا بعدمه، فهل يفك الاخ هنا ام لا؟ بل تكون التركة للامام. يحتمل الاول لاجرائه مجرى المعدوم، لان منع الولد للاخ انما يكون مع حريته، او امكانها، وهما هنا منتفيان، اما انتفاء الحرية فظاهر. واما عدم امكانها فلانه انما يكون مع وفاء التركة بقيمته، ولا يجب فكه مع قصورها، لان التفريع على ذلك التقدير.

ويحتمل الثاني: لان كونه ولدا يمنع من ارث الاخ، فلا يصدق انه خلف وارثا هو اخ، لكون الاخ هنا محجوبا بوجود الولد، فتكون التركة للامام. وهو ضعيف لان من شروط الحجب عدم الرق في الحاجب، فنزل كالمعدوم.

(الثالثة عشر) لا يحكم بالعتق الا عند اعتاق الحاكم، فكسبه بعد الموت قبل العتق لسيده.

ولو كان الكسب حاصلا بعد قبض البائع الثمن وقبل عتق الحاكم كان للامام.

(الرابعة عشر) يجوز لمالكه بيعه بعد موت قريبه قبل شراء الامام له، ويجوز له اعتاقه في الكفارة والنذر لتحقق الرق، ويجوز التركة حينئذ. ويحتمل عدم اجزائه في الكفارة، لنقصان الرق بوجوب بيعه على المالك ووجود سبب العتق، فهو كالمكاتب.

[المقدمة الثالثة: في السهام، وهي ستة: النصف، والربع، والثمن، والثلثان، والثلث، والسدس.

فالنصف: للزوج مع عدم الولد وان نزل.

وللبنت، والاخت للاب والام، أو للاب.

والربع: للزوج مع الولد وان نزل، وللزوجة مع عدمه.

والثمن: للزوجة مع الولد وان نزل.

والثلثان: للبنتين فصاعدا، وللاختين فصاعدا للاب والام، أو للاب.

والثلث: للام مع عدم من يحجبها من الولد وان نزل، او الاخوة، وللاثنين فصاعدا من ولد الام.

والسدس: لكل واحد من الابوين مع الولد وان نزل، وللام مع من يحجبها عن الزائد، وللواحد من كلالة الام ذكرا كان او انثى.

(المقدمة الثالثة) في السهام

وهي ستة: النصف ونصفه، ونصف نصفه. والثلثان ونصفها ونصف نصفها.

(أ) النصف سهم ثلاثة: البنت، والاخت للابوين أو للاب، والزوج مع عدم الولد.

(ب) الربع سهم اثنين من الورثة: الزوج مع الولد، والزوجة مع عدمه.

(ج) الثمن سهم الزوجة مع الولد.

(د) الثلثان سهم اثنين: البنتان فصاعدا، والاختان كذلك للابوين، او للاب.

(ه‍) الثلث سهم اثنين: الام مع عدم الحاجب من الولد، او الاخوة، وللاثنين من ولد الام فصاعدا.

والنصف يجتمع مع مثله، ومع الربع، والثمن، ومع الثلث والسدس. ولا يجتمع الربع مع الثمن. ويجتمع الربع مع الثلثين والثلث والسدس. ويجتمع الثمن مع الثلثين والسدس، ولا يجتمع مع الثلث، ولا الثلث مع السدس.

[(و) السدس سهم أربعة من الورثة: كل واحد من الابوين مع الولد، والام مع حاجب الاخوة والواحد من كلالة الام.

تنبيهان

(الاول) هؤلاء المذكورون وسهامهم المسماة لهم، هو الاصل المسمى من الفرائض، وغير المذكورين فرع عليهم، فيأخذون سهامهم مع عدمهم، ولكل نصيب من يتقرب به. فللاعمام نصيب الاب، وهو الثلثان. وللاخوال سهم الام، وهو الثلث. ولاولاد الاخوة ماكان يأخذ آبائهم، فلاولاد اخوة الام الثلث، ولاولاد اخت الاب النصف. والاجداد في معنى الاخوة فالجد كالاخ فان ساواه في النسبة تساويا.

(الثاني) المشهور ان ما ذكرناه من التقدير مسمى المذكورين من الورثة مطلقا، اي سواء كان ذلك الوارث منفردا او مع غيره من الوراث. وخالف الحسن في ثلاث مواضع:

(أ) البنت ولها النصف، ولما زاد الثلث بالتسمية، ومع الانفراد يرثن الباقي بالرد.

وعند الحسن والفضل بن شاذان مع الانفراد للواحدة مجموع المال مسمى، وانما التقدير مع الاب(١) (٢) .

____________________

(١)المختلف: ج ٢ كتاب الفرائض ص ١٨٠ س ٢١ قال: وقد لوح ابن عقيل بما يوافق كلام الفضل فقال: واذا حضر واحد منهم، يعني من الاولاد فله المال كله بلا سهام مسمى ذكرا كان او انثى، فاذا ترك بنتا فالمال كله لها بلا سهام مسماة.

(٢)المختلف: ج ٢ كتاب الفرائض ص ١٨٠ س ٢٠ قال: تذنيبان: الاول: كلام الفضل في ان للبنت النصف وللبنتين الثلثان مع الاب خاصة الخ.

[(ب) الام ولها الثلث مطلقا ومع الانفراد يرث الباقي بالرد، وقال الحسن: انما لها السدس والثلث مع الاولاد والاب ومع الانفراد مسماها مجموع المال(١) .

(ج) الاخت والاختان للاب مع الانفراد لهن الفاضل عما سميناه بالرد، وعند الحسن مع الانفراد للواحدة جملة المال مسمى وكذا لما زاد، وانما لهن المسمى مع الاجتماع مع الاجداد(٢) .

تتمة هذه الفروض بعضها يصح اجتماعها مع بعض، وبعضها يمتنع فيه ذلك، ونحن نبين ذلك مفصلا.

فنقول: هنا سلسلتان.

(الاولى) سلسلة النصف، وهي ثلاثة: اعني قولنا: (النصف، ونصفه، ونصف نصفه) فاذا ضربتها في نفسها بلغت تسعة. لكن ثلاثة منها متكررة لا فائدة فيها، وتبقى ستة غير متكررة.

لانك تجمع النصف مع النصف ومع الربع ومع الثمن، فهذه ثلاثة ثم تأخذ الربع فتجمعه مع النصف، وهو متكرر، ومع الربع ومع الثمن، ثم تأخذ الثمن فتجمعه مع النصف ومع الربع وهما متكرران، ومع الثمن وهو غير متكرر، فتكون ستة.

____________________

(١)و(٢) المختلف: ج ٢ كتاب الفرائض ص ١٨٠ س ٢٤ قال: (اي ابن ابي عقيل) وانما سمى الله عزوجل للام السدس والثلث مع الولد والاب اذا اجتمعوا، فاذا لم يكن ولا أب فليست بذي سهم.

وكذا قال: انما سمى الله للاخت من الابوين او من الاب او من الام اذا اجتمعوا إلى قوله: فاذا انفردت من الاخت اي جهة كانت، فالمال كله لها بلا سهام.

[وهذه الستة: منها مايصح اجتماعه، ومنها ما لا تجمع، فالصحيح منها ثلاثة:

(أ) النصف يجتمع مع مثله في صورة واحدة: زوج واخت لاب.

(ب) الربع يجتمع مع النصف في صورتين: زوج وبنت زوجة واخت.

(ج) الثمن يجتمع مع النصف في صورة واحدة.زوجة وبنت.يبقى الساقط ثلاثة.الربع مع مثله، ومع الثمن.والثمن مع الثمن.

(الثانية) سلسلة الثلثين: وهي ثلاثة، اعني قولنا: (الثلثان ونصفهما ونصف نصفهما).

والضروب غير المتكررة منها أيضا ستة، والمتكررة ثلاثة.

فغير المتكررة: الثلثان مع مثلها، ومع الثلث والسدس. الثلث مع مثله، ومع السدس. السدس مع مثله.

والمتكررة ثلاثة: لانك تجمع الثلث مع الثلثين، وهو متكرر.

ثم تجمع السدس مع الثلثين ومع الثلث، وهما متكرران، فيسقطان، ويبقى غير المتكرر ستة: (أ) الثلثان مع مثلها، ولا يمكن اجتماعهما لاستحالة العول.

(ب) الثلثان مع الثلث، يجتمع في صورة واحدة، اختان للاب مع اثنين من ولد الام.

(ج) الثلثان والسدس، يجتمع في صورتين، بنتان فصاعدا مع احد الابوين.

اختان للاب فصاعدا مع واحد من ولد الام.

(د) الثلث مع مثله، ولا يمكن اجتماعه لانه اما سهم الام مع عدم الولد، او سهم الاثنين من كلالتها ولا يجتمعان في التوريث.

(ه‍) الثلث مع السدس، ولا يجتمع بحسب القسمة، لانه سهم الام مع عدم

[الولد وسهم الاثنين من كلالتها، والسدس سهمها مع الولد، وسهم الواحد منها، وهي تحجب الاخوة، فلا يمكن الاجتماع.

ويجتمع ذلك بحسب الاتفاق: كما لو ماتت امرأة وتركت ابوين وزوجا، فللزوج النصف وللام الثلث وللاب الباقي وهو السدس، فيأخذ بالقرابة لا بالتسمية، اذ لا مسمى له الا مع الولد، فقد اجتمع السدس والثلث لكن لا بالتسمية بل بالرد.

(و) السدس مع مثله، ويجتمع في صورة الابوين مع الولد. وهذه الستة، منها ثلاثة ساقطة بحسب التسمية: وهي الثلثان مع مثلها، والثلث مع مثله، ومع السدس، ويبقى ثلاثة مثل سلسلة النصف.

فالحاصل من السلسلتين ثمانية عشر ضربا، يسقط منها ستة متكررة تبقى اثنى عشر ضربا، ستة منها لايجتمع تبقى ستة، واذا قابلت احدى السلسلتين بالاخرى، اعنى سلسلة النصف مع سلسلة الثلثين، ضربت ثلاثة في ثلاثة تبلغ تسعة فيجتمع النصف مع الثلثين والثلث والسدس، ثم الثمن مع الثلثين والثلث والسدس ثم الربع مع الثلثين والثلث والسدس فهذه تسعة حاصلة من ضرب احدى السلسلتين في الاخرى. فهذا الضرب مركب، والضربان الاولان بسيطان. ثم هذه الضروب التسعة منها ما يصح اجتماعه، ومنها ما يمتنع، فلنذكر الجميع على التفصيل.

(أ) النصف مع الثلثين: ولا يجتمعان، لبطلان العول.

(ب) النصف مع الثلث: يجتمع في صورتين. زوج واثنان من ولد الام. اخت للابوين أو للاب مع اثنين من ولد الام.

(ج) النصف مع السدس: يجتمعان في ثلاث صور. بنت مع احد الابوين.

[اخت لاب مع واحد من ولد الام. زوج مع واحد من كلالة الام.

(د) الربع مع الثلثين: ويجتمع في صورتين. زوج وبنتين. زوجة واختين للابوين، او للاب.

(ه‍) الربع مع الثلث: ويجتمع في صورتين. زوجة وام. زوجة واثنين من ولد الام.

(و) الربع مع السدس: ويجتمع في صورتين. زوج مع احد الابوين وولد زوجة مع واحد من ولد الام.

(ز) الثمن مع الثلثين: ويجتمع في صورة واحدة. زوجة وبنتين.

(ح) الثمن مع الثلث.

ولا يجتمعان، لان الثمن سهم الزوجة مع الولد، والثلث إما سهم الام مع عدمه، او سهم الاثنين من كلالتها، وعلى تقدير استحقاق احدهما لما فرض، يمتنع استحقاق الزوجة للثمن.

(ط) الثمن مع السدس: ويجتمع في صورة واحدة. زوجة واحد الابوين مع ولد.

فالحاصل: ان هنا سلسلتين: سلسلة النصف وافرادها ثلاثة، فاذا ضربتها في نفسها بلغت تسعة، ثلاثة منها متكررة، وستة غير متكررة، وغير المتكررة منها، ما يصح اجتماعه، وهو ثلاثة، ومنها ما يمتنع، وهو ثلاثة الباقية.

(وسلسلة الثلثين وافرادها أيضا ثلاثة، فاذا ضربت في ثلاثة بلغت تسعة، ثلاثة منها متكررة، وستة غير متكررة. ويصح الاجتماع في غير التكررة في ثلاثة، فيعود قيود البحث منها في ستة. وكذا اذا ضربت احدى السلسلتين في الاخرى يبلغ تسعة، لا يصح الاجتماع في اثنين منها، ويبقى الاجتماع والبحث في سبعة منها، فتعود الثمانية عشر إلى سبعة وستة متكررة وخمسة غير مجتمعة.

وسلسلة الثلثين فاذا ضربت ماصح من احاد احدهما فيما صح من الاخرى، تبلغ تسعة، لا يصح

مسألتان

(الاولى) التعصيب باطل. وفاضل التركة يرد على ذوي السهام عدا الزوج والزوجة، والام مع وجود من يحجبها على تفصيل يأتي.

[الاجتماع في اثنين منها، ويبقى الاجتماع والبحث في سبعة منها)(١) .

تذنيبان

(الاول) التعصيب عبارة عن توريث العصبات مافضل عن سهام الفريضة.والمراد بالعصبات اخوة الميت واولادهم، والاعمام واولادهم، ومولى التعمة.وهذا باطل عند اهل البيتعليهم‌السلام (٢) ، بل فاضل السهام عندهم ترد على ذوي الفروض بنسبة مستحقيهم الا في ثلاث صور:

(أ) الزوج والزوجة.

(ب) حصول حاجب لاحدهم، فيمنع من الرد ويختص بغيره من ارباب الفريضة كالام مع حاجب الاخوة].

____________________

(١)بين القوسين فذلكة البحث، وهي في بعض النسخ المخطوطة موجودة والنسخ الاخرى خالية منها فتذكر.

(٢)لاحظ التهذيب: ج ٩ ص ٢٥٩ س ١٧ قال: فاما القول بالعصبة فانه من مذاهب من خالفنا.

وهو انهم يقولون: اذا استكمل اهل السهام سهامهم في الميراث فما يبقى يكون لاولى عصبة ذكر، ولا يعطون الانثى وان كانت اقرب منه في النسب، شيئا، مثال ذلك: انه اذا مات رجل وخلف بنتا او ابنتين وعما وابن عم فانهم يعطون البنت او البنتين سهمهما، اما النصف اذا كانت واحدة والثلثين اذا كانت اثنتين فما زاد عليهما، والباقي يعطون العم وابن العم، ولا يردون على البنات شيئا، واما اشبه هذا من المسائل التي يذكرونها، ثم نقل دلائلهم في ذلك، وردها مفصلا فبعد ذلك نقل في ص ٢٦٧ الحديث ١٥ عن حسين البزار قال: امرت من يسأل ابا عبداللهعليه‌السلام : المال لمن هو للاقرب ام للعصبة؟ قال: المال للاقرب، والعصبة في فيه التراب.

[كالبرص والقرن وغير ذلك مما لا يطلع عليها الرجال، ويقبل فيه شهادة النساء منفردات اجماعا، ويقبل الرجال فيه ان اتفق، وعبارة القاضي يعطي المنع من قبول شهادة الرجال فيه(١) .

وشرط ابن ادريس في قبول شهادتهن في هذه المواضع تعذر الرجال(٢) . وهما نادران.

تحقيق وينقسم ما يقبل فيه شهادتهن إلى قسمين: أحدهما: ما يعتبر فيه كمال الاربع، ولا يمضي الاقل منهن. ومنه ما لا يعتبر فيه ذلك، بل يثبت كمال الحق بالاربع، ويثبت بكل واحدة الربع، ولا يشترط الاجتماع، فيمضي شهادة الواحدة في ربع ما شهدت به، والاثنين في النصف، والثلاثة في ثلاثة ارباع ويأخذ المدعي ذلك من غير يمين، وهو الوصية، وميراث المستهل. وان شهد مادون الاربع لتعذر الاربع لم يستحق المدعي الا بنسبة الشهادة.

وقال المفيد، وتلميذه: يقبل الواحدة المأمونة في الجميع مع تعذر الاربع(٣)(٤) ]

____________________

(١)المهذب: ج ٢ كتاب الشهادة ص ٥٥٨ س ١٣ قال: وثالثها: يجوز ذلك أيضا ولا يجوز ان يكون منهن احد من الرجال.

(٢)السرائر: باب شهادة النساء ص ١٨٧ س ٢٤ قال: وتقبل شهادة امرأة واحدة في ربع الوصية إلى قوله: وذلك لا يجوز الا عند عدم الرجال.

(٣)المقنعة: باب البينات ص ١١٢ س ٣٢ قال: واذا لم يوجد على ذلك الا شهادة امرأة واحدة مأمونة قبلت شهادتها فيه.

(٤)المراسم: ذكر احكام البينات ص ٢٣٣ س ١٧ قال: وتقبل فيه شهادة امرأة واحدة اذا كانت مأمونة.

وتقبلن منفردات في العذرة وعيوب النساء الباطنة. وتقبل شهادة القابلة في ربع ميراث المستهل، وامرأة واحدة في ربع الوصية، وكذا كل امرأة يثبت شهادتها في الربع حتى تكملن اربعا، فتقبل شهادتهن في الوصية اجمع. ولا ترد شهادة ارباب الصنائع المكروهة كالصياغة، ولا الصنائع الدنية كالحياكة والحجامة، ولو بلغت الدناء‌ة كالزبال والوقاد، ولا ذوي العاهات كالاجذم والابرص.

الثاني: فيما يصير به شاهدا وضابطه: العلم، ومستنده المشاهدة او السماع.

فالمشاهدة للافعال: كالغضب، والقتل، والسرقة، والرضاع، والولادة، والزنا، واللواط.

اما السماع: فيثبت به النسب، والملك، والوقف، والزوجية، ويصير الشاهد متحملا بالمشاهدة لما يكفي فيه المشاهدة، والسماع لما [وهو نادر.

وقال الحسن: يمضي شهادة القابلة وحدها اذا كانت عدلة(١) ولم يشترط التعذر، وهو غريب.

واما عدى الوصية والاستهلال يعتبر فيه كمال الاربع، ولا يمضي الثلاث منهن في شئ منه، هذا في المشهور، وقال ابوعلي: يقبل ما دون الاربع ويمضي بحسابه(٢) وهو متروك].

____________________

(١)و(٢) المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٦٤ س ١١ قال: وقال ابن أبي عقيل: اذا شهدت القابلة وحدها في الولادة فشهادتها جائزة وقال قبل ذلك باسطر: وقال ابن الجنيد: وكل امر لا يحضره الرجال إلى قوله: فان شهد بعضهن فبحساب ذلك.

يكفي فيه السماع، وان لم يستدعه المشهود عليه. وكذا لو قيل له: لا تشهد فسمع من القائل مايوجب حكما. وكذا لو خبئ فنطق المشهود عليه. واذا دعي الشاهد للاقامة وجب الا مع ضرر غير مستحق، ولا يحل الامتناع مع التمكن. ولو دعي للتحمل فقولان: المروي الوجوب، ووجوبه على الكفاية، ويتعين مع عدم من يقوم بالتحمل.

[قال طاب ثراه: ولو دعى للتحمل فقولان: المروي الوجوب، ووجوبه على الكفاية.

أقول: ذهب الشيخ في النهاية والمبسوط إلى وجوبه على الكفاية(١) (٢) وبه قال التقي(٣) والمفيد(٤) وابوعلي(٥) وسلار(٦) وابن زهرة(٧) واختاره المصنف(٨) ]

____________________

(١)النهاية: باب كيفية الشهادة وكيفية اقامتها ص ٣٢٨ س ٢ قال: لا يجوز ان يمتنع الانسان من الشهادة اذا دعي اليها الخ.

(٢)المبسوط: ج ٨ فصل فيما يجب على المؤمن من القيام بالشهادة ص ١٨٦ س ٤ قال: اما التحمل فانه فرض في الجملة الخ.

(٣)الكافي: التكليف الثاني من الشهادات ص ٤٣٦ س ١٥ قال: يلزم من دعي من اهل الشهادة إلى قوله: الاجابة إلى ذلك.

(٤)المقنعة: باب البينات ص ١١٣ س ٤ قال: وليس لاحد ان يدعي إلى شئ ليسهد به او عليه فيمتنع من الاجابة الخ.

(٥)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٠ س ٢٦ قال: وقال ابن الجنيد: ولا اختار للشاهد ان يمنع من الشهادة اذا دعي اليها الخ.

(٦)المراسم: ذكر احكام البينات ص ٢٣٤ س ٢ قال: ولا يجوز ان يمتنع من الشهادة الا ان يضر بالدين الخ.

(٧)الغنية (في ضمن الجوامع الفقهية) ص ٦٢٥ س ١٦ قال: واعلم: ان ادعي إلى تحمل الشهادة وهو من اهلها فعليه الاجابة.

(٨)لاحظ عبارة النافع.

[والعلامة(١) .

وذهب ابن ادريس إلى عدمه(٢) .

احتج الاولون بوجوه: (الاول) قوله تعالى: " ولا يأب الشهداء اذا مادعوا "(٣) .

وقال ابن ادريس: انما يصير شاهدا بعد التحمل(٤) .

واجيب: بان الآية وردت في معرض الارشاد بالاشهاد، لانه تعالى أمر بالكتابة حال المداينة ونهى الكاتب عن الآباء، ثم أمر بالاشهاد، ونهى الشهداء عن الآباء.

(الثاني) رواية هشام بن سالم عن الصادق في قوله تعالى: " ولا يأب الشهداء " قال: قبل الشهادة، وقوله تعالى: " ومن يكتمها فانه اثم قلبه " قال: بعد الشهادة(٥) وهو نص في الباب، والتصريح يحمل الآية على التحمل لا الاداء.

(الثالث) صحيحة أبي الصباح عن الصادقعليه‌السلام في قوله تعالى: " ولا يأب الشهداء اذا مادعوا " قال: لا ينبغي لاحد اذا دعي إلى هادة ليشهد عليها، ان يقول: لا اشهد لكم عليها(٦) ].

____________________

(١)القواعد: ج ٢ ص ٢٤٠ س ١٧ قال: الفصل الرابع في التحمل، التحمل واجب لمن له اهلية الشهادة على الكفاية.

(٢)و(٤) السرائر: باب كيفية الشهادة وكيفية اقامتها ص ١٨٤ س ٢١ قال: والذي يقوى في نفسي: انه لا يجب التحمل، وللانسان ان يمتنع، اذ لا دليل على وجوب ذلك عليه، وما ورد في ذلك فهو اخبار احاد، واما الاستشهاد بالآية إلى قوله: انما يسمى شاهدا بعد تحملها، فالآية بالاداء اشبه.

(٣)البقرة: ٢٨٢.

(٥)التهذيب: ج ٦(٩١) باب البينات ص ٢٧٥ الحديث ١٥٥.

(٦)التهذيب: ج ٦(٩١) باب البينات ص ٢٧٥ الحديث ١٥٦.

ولا يشهد الا مع المعرفة، او شهادة عدلين بالمعرفة. ويجوز ان تسفر المرأة ليعرفها الشاهد. ويشهد على الاخرس بالاشارة، ولا يقيمها بالاقرار.

مسائل (الاولى) قيل: يكفي بالشهادة بالملك، مشاهدته يتصرف فيه، وبه رواية، والاولى الشهادة بالتصرف، لانه دلالة الملك وليس بملك.

(الثانية) يجوز الشهادة على ملك لا يعرفه الشاهد، اذا عرفه المتبايعان.

[والروايات في هذا المعنى كثيرة لا نطول بذكرها الكتاب(١) .

(الرابع) انه من الامور الضرورية التي لا ينفك الانسان عنها، لوقوع الحاجة إلى المعاملات والمناكحات وغير ذلك من الامور الضرورية، فلو لم يجب تحمل الشهادة لادى ذلك إلى التنازع غالبا، وعدم التخلص، وذلك ينافي الحكمة، فيكون واجبا.

احتج ابن ادريس: باصالة البرائة، وعدم الدليل، والآية يراد بها بعد الشهادة، والاخبار احاد(٢) .

قال طاب ثراه: قيل: يكفي بالشهادة بالملك مشاهدته يتصرف فيه، وبه رواية، والاولى الشهادة بالتصرف، لانه دلالة الملك وليس بملك.

أقول: العلم بالملك المطلق ليس مما يدرك بحس البصر، ولا يقف على المشاهدة، وكمال الشهادة به مبني على امور ثلاثة: اليد، والتصرف، والسماع].

____________________

(١)لاحظ التهذيب: ج ٦ ص ٢٧٥ الحديث ١٥٧ و ١٥٨ و ١٥٩ و ١٦٠.

(٢)تقدم نقل استدلاله.

[وهذا الاجتماع هو غاية منتهى الامكان. وانما قلنا (المطلق) لان ذا السبب مستنده العلم بسببه. وان لم يجمع الثلاثة، ففيه مسألتان.

(الاولى) فوات السماع، وحصول اليد والتصرف، كالبناء والهدم، والاجارة المتكررة بغير منازع.

فعدم المنازع قيد في الكل، واما التكرار فقيد في الاجارة، لجواز صدور المرة من المستأجر.

ويجوز ان يشهد لهذا المتصرف باليد اجماعا، وهل يجوز ان يشهد له بالملك المطلق؟ قال في الخلاف: نعم(١) وبه قال التقي(٢) والقاضي(٣) وابن ادريس(٤) والمصنف في الشرائع(٥) .

ومنع في النافع(٦) وتوقف الشيخ في المبسوط(٧) لان اليد تختلف، فتكون يد]

____________________

(١)الخلاف: كتاب الشهادات، مسألة ١٤ قال: من كان في يده شئ يتصرف فيه بلا دافع إلى قوله: جاز ان يشهد له بالملك.

(٢)الكافي: التكليف الثاني من الشهادات ص ٤٣٧ س ٦ قال: وان كانت بملك فبعد العلم بسببه إلى قوله: او ظاهر تصرف لا مانع منه.

(٣)المهذب: ج ٢ كتاب الشهادة ص ٥٦١ س ٦ قال: واذا راى انسان في يد غيره شيئا وهو متصرف فيه تصرف الملاك، جاز ان يشهد بانه ملكه.

(٤)السرائر: باب كيفية الشهادة وكيفية اقامتها ص ١٨٥ س ٢١ قال: ومن راى في غيره شيئا وراه يتصرف فيه تصرف الملاك، جاز له ان يشهد الخ.

(٥)الشرائع: كتاب الشهادات، مسائل ثلاث، الاولى قال: لا ريب ان المتصرف بالبناء والهدم والاجارة بغير منازع يشهد له بالملك المطلق.

(٦)لاحظ عبارة النافع.

(٧)المبسوط: ج ٨ فصل في التحفظ في الشهادة ص ١٨٢ س ١ قال: وما بالملك المطلق فلا، لان اليد يختلف الخ.

[مستعير ويد مستأجر، ومالك، ووكيل، ووصي والتصرف واحد، فيكون اعم من الملك، والعام لا يدل على الخاص بشئ من الدلالات، فلا يشهد بالملك، بل بالتصرف.

(الثانية) فوات السماع والتصرف وحصول اليد خاصة، هل يجوز له ان يشهد له بالمك مطلقا؟ توقف في المبسوط(١) وتردد فيه المصنف(٢) وقواه العلامة في القواعد(٣) وقال في المختلف: ولا بأس بهذا القول عندي(٤) .

احتج المانعون: بان اليد لو اوجبت ملكا لم تسمع الدعوى ممن يقول: الدار التي في يد فلان لي، كما لا يسمع لو قال: ملك هذا لي، ولما سمعت دل على ان اليد لا تدل على الملك.

احتج المسوغون: بجواز شرائه منه.

وبما رواه الصدوق عن حفص بن غياث عن الصادقعليه‌السلام قال: قال له رجل: أرأيت اذا رأيت شيئا ي يدي رجل، أيجوز لي ان أشهد انه له؟ فقال: نعم، قلت: فلعله لغيره؟ قال: ومن اين جاز لك ان تشتريه ويصير ملكا لك، ثم تقول بعد الملك: هو لي وتحلف عليه، ولا يجوز ان تنسبه إلى من صار ملكه اليك من قبله؟ ثم قال ابوعبداللهعليه‌السلام : لو لم يجز هذا، ما قامت للمسلمين سوق(٥) ].

____________________

(١)المبسوط: ج ٨ فصل في التحفظ في الشهادة ص ١٨١ س ١٩ قال: فاما ان يكون في يده دار إلى قوله: فيسوغ للشاهد ان يشهد له باليد، واما بالملك المطلق الخ.

(٢)لاحظ عبارة النافع.

(٣)القواعد: ج ٢ في الشهادات ص ٢٤٠ س ١١ قال: والاقرب ان مجرد اليد والتصرف إلى قوله: يكفي.

(٤)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٧ س ٧ قال: ولا بأس بهذا القول عندي.

(٥)من لا يحضره الفقيه: ج ٣(١٨) باب من يجب رد شهادته ومن يجب قبول شهادته ص ٣١ الحديث ٢٧.

(الثالثة) لا يجوز اقامة الشهادة الا مع الذكر، ولو رأى خطه.

وفي رواية: ان شهد معه آخر جاز اقامتها، وفي الرواية تردد.

[واجاب العلامة: بان ادعاء الملكية من المشترى لوجود سببه، وهو الشراء ممن يظن انه مالك، باعتبار اليد، ومثل هذا مما يتساهل فيه، بخلاف الشهادة التي لا يجوز الا على القطع والبت، ولا يجوز التعويل فيها على الظن(١) .

واورد الشهيد عليها اشكالا: بانه لو ادعى عليه، فانكر صح ان يحلف، مع ان الحلف على القطع في جميع الصور اجماعا(٢) .

قلت: الحلف هنا تابع لثبوت السبب، وهو قطعي الثبوت.

قال طاب ثراه: لا يحوز اقامة الشهادة الا مع الذكر، ولو واى خطه.

وفي رواية ان شهد معه آخر جاز اقامتها، وفي الرواية تردد.

أقول: الاول اطلاق التقي(٣) ومذهب الشيخ في الاستبصار(٤) واختاره ابن ادريس(٥) .

لقوله تعالى: " ولا تقف ما ليس لك به علم "(٦) وقولهعليه‌السلام : على مثلها]

____________________

(١)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٧ س ٣ قال: وادعاء الملك لوجود سببه الخ.

(٢)لم اعثر عليه في الكتب المتوفرة.

(٣)الكافي: التكليف الثاني من الشهادات ص ٤٣٦ س ١٧ قال: ولا يحل له ان يتحمل ولا يقيم شهادة لا يعلم مقتضاها من احد طرق العلم وان راى خطه.

(٤)الاستبصار: ج ٣(١٦) باب انه لا يجوز اقامة الشهادة الا بعد الذكر، ثم صدر الباب، بالاخبار الدالة على ذلك، وانهقدس‌سره يصدر الباب بالاخبار الذي يعتقده مذهبا كما قاله في المختلف: ج ٢ ص ١٧٢ س ٣٥ واضف إلى ذلك ماقاله بعد نقل حديث عمر بن يزيد: قد بينا ان الشهادة لا تجوز اقامتها الا بعد العلم.

(٥)السرائر: باب كيفية الشهادة ص ١٨٥ س ٢٩ قال: واذا اراد اقامة شهادة لم يجز له ان يقمها الا على ما يعلمه ويتقنه ويقطع عليه الخ.

(٦)الاسراء: ٣٦.

[فاشهد او دع(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة(٣) .

والثاني: قول الشيخ في النهاية(٤) وبه قال الصدوقان(٥) (٦) والمفيد(٧) وتلميذه(٨) والقاضي(٩) وابوعلي(١٠) .

احتج الاولون: بما رواه ادريس بن الحسن، عن علي، عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: لا تشهدوا بشهادة حتى تعرفوها كما تعرف كفك(١١) .

ومثلها رواية السكوني عنهعليه‌السلام : لا تشهد بشهادة لم تذكرها، فانه من شاء كتب كتابا ونقش خاتما(١٢) ].

____________________

(١)عوالي اللئالي: ج ٣ ص ٥٢٨ لحديث ١ ولاحظ ماعلق عليه.

(٢)لاحظ عبارة النافع.

(٣)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٣ س ٢ قال: والمعتمد ما قاله الشيخ في الاستبصار.

(٤)النهاية: باب كيفية الشهادة وكيفية اقامتها ص ٣٢٩ س ١٩ قال: واذا اراد اقامة شهادة إلى قوله: الا على مايعلم.

(٥)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٢ س ٢١ قال: وقال علي بن بابويه: واذا اتى رجل بكتاب فيه خطه إلى قوله فلا يشهد الخ.

(٦)الفقيه: ج ٣(٣٢) باب الاحتياط في اقامة الشهادة، وفي الباب روايات منها: وروي انه لا تكون الشهادة الا بعلم.

(٧)المقنعة: باب البينات ص ١١٣ س ٥ قال: واذا نسي الشاهد الشهادة، او شك فيها لم يجز له اقامتها.

(٨)المراسم: ذكر احكام البينات ص ٢٣٤ س ٣ قال: وان نسي الشهادة او شك فيها فلا يقيمها.

(٩)المهذب: ج ٢ الشهادة على الشهادة، ص ٥٦١ س ١٠ قال: واذا اراد اقامة شهادة لم يجز له اقامتها الا على ما يعلم.

(١٠)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٢ س ١٨ قال: وقال ابن الجنيد: ولا اختار لاحد ان يشهد بشهادة إلى قوله: الا بعد التيقن.

(١١)الفقيه: ج ٣(٣٢) باب الاحتياط في اقامة الشهادة ص ٤٢ الحديث ١.

(١٢)الاستبصار: ج ٣(١٦) باب انه لا يجوز اقامة الشهادة الا بعد الذكر ص ٢٢ الحديث ٢.

[وعن الحسين بن سعيد قال: كتب اليه جعفر بن عيسى: جعلت فداك، جائني جيران لنا بكتاب زعموا انهم يشهدوني على مافيه، وفي الكتاب اسمي بخطي قد عرفته، ولست اذكر الشهادة، وقد دعوني اليها، فاشهد لهم على معرفتي ان اسمي في الكتاب ولست اذكر الشهادة؟ او لا يجب لهم الشهادة حتى اذكرها، كان اسمي في الكتاب بخطيان لم يكن؟ فكتبعليه‌السلام : لا تشهد(١) .

ورواه الشيخ في الاستبصار في اول الباب، وهو انما يصدر الباب بما يعتمده من الاخبار ويعتقده مذهبا(٢) ، ثم قال: فاما ما رواه احمد بن محمد، عن الحسين بن علي بن النعمان، عن حماد بن عثمان، عن عمر بن يزيد قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام الرجل يشهدني على الشهادة فاعرف خطي وخاتمي، ولا اذكر من الباقي قليلا ولا كثيرا، قال: فقال لي: اذا كان صاحبك ثقة ومعه رجل ثقة فاشهد له(٣) .

فهذا الخبر ضعيف مخالف للاصول، لانا قد بينا: ان الشهادة لا تجوز اقامتها الا مع العلم، وقد قدمنا أيضا الاخبار التي تقدمت من انه لا تجوز اقامة الشهادة مع وجود الخط والختم اذا لم يذكرها.

والوجه في هذه الرواية: انه اذا كان الشاهد الآخر يشهد وهو ثقة مأمون جاز له ان يشهد اذا غلب على ظنه صحة خطه لانضمام شهادته اليه، وان كان الاحوط ما تضمنته الاخبار الاولة(٤) ].

____________________

(١)الاستبصار: ج ٣(١٦) باب انه لايجوز اقامة الشهادة الا بعد الذكر ص ٢٢ الحديث ٣.

(٢)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٢ س ٣٥ قال: مع انهرحمه‌الله انما يصدر الباب في الكتاب من الاخبار المختلفة بما يعتقده مذهبا.

(٣)الاستبصار: ج ٣(١٦) باب انه لا يجوز اقامة الشهادة الا بعد الذكر ص ٢٢ الحديث ٤.

(٤)قاله الشيخ في الاستبصار بعد نقل حديث ٤.

(الرابعة) من حضر حسابا، او سمع شهادة، ولم يستشهد كان بالخيار في الاقامة مالم يخش بطلان الحق ان امتنع، وفيه تردد. ويكره ان يشهد لمخالف اذا خشي انه لو استدعاه إلى الحاكم يرد شهادته.

الثالث: في الشهادة على الشهادة وهي مقبولة في الديون، والاموال، والحقوق، ولا تقبل في الحدود، ولا يجزي الاثنان على شاهد الاصل.

[قال العلامة في المختلف: والمعتمد ما قاله الشيخ في الاستبصار، ويحمل قول علمائنا المشهور بينهم، وهذه الرواية: على ما اذا حصل من القرائن الحاليه والمقالية للشاهد ما استفاد به العلم، وحينئذ يشهد مستندا إلى العلم الحاصل له، لا باعتبار الوقوف على خطه ومعرفته به(١) .

قال طاب ثراه: من حضر حسابا، أو سمع شهادة ولم يستشهد كان بالخيار في الاقامة مالم يخش بطلان الحق ان امتنع، وفيه تردد.

أقول: قال في النهاية: ومن علم شيئا ولم يكن اشهد عليه، ثم ادعي إلى ان يشهد كان بالخيار في اقامتها وفي الامتناع، اللهم الا ان يعلم انه ان لم يقمها بطل حق مؤمن، فحينئذ يجب عليه اقامة الشهادة(٢) وبه قال القاضي(٣) هو ظاهر كلام]

____________________

(١)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٣ س ٢ قال: والمعتمد ماقاله الشيخ في الاستبصار، ويحمل قول علمائنا الخ.

(٢)النهاية: باب كيفية الشهادة وكيفية اقامتها ص ٣٣٠ س ٣ قال: ومن علم شيئا من الاشياء إلى قوله: يجب عليه اقامة الشهادة.

(٣)المهذب: ج ٢ الشهادة على الشهادة ص ٥٦١ س ١٢ قال: واذا علم شيئا ولم يكن قد اشهد عليه إلى قوله: جب عليه اقامتها.

وتقبل الشهادة على شهادة النساء في الموضع الذي تقبل فيه شهادتهن على تردد.

[ابن حمزة(١) .

وقال ابوعلي: اذا حضر حساب اثنين فأقر احدهما للآخر بشئ ثم جحده اياه فاحتاج إلى شهادة الحاضر كان ذلك إلى الشاهد، ان شاء حكى ما حضر من غير ان يثبت الشهادة، وان شاء تأخر، لان صاحب الحق لم يسترعه الشهادة(٢) وقال التقي: هو مخير فيما يسمعه ويشاهده بين تحمله واقامته، وتركهما(٣) .

وقال ابن ادريس: يجب عليه الاداء لقوله تعالى: " ومن يكتمها فانه اثم قلبه "(٤) ولا يكون له الخيار في اقامتها(٥) .

والظاهر انه لا منافاة بين كلام الشيخ وابن ادريس، لان الشيخ جعل الاقامة على الكفاية، وان كان قصد ابن ادريس وجوبها عينا منعنا ذلك.

قال طاب ثراه: وتقبل الشهادة على شهادة النساء في الموضع الذي تقبل فيه شهادتهن على تردد.

أقول: المراد ان شهادة النساء، هل تسمع في باب الشهادة على الشهادة؟].

____________________

(١)الوسيلة: فصل في بيان كيفية تحمل الشهادة ص ٢٣٢ س ١٩ قال: واذا شاهد المتعاقدين وسمع كلام العقد منهما وعرفهما بالمشاهدة جاز له ان يشهد بذلك اذا حضرا الخ.

(٢)المختلف: في الشهادات ص ١٧٣ س ٥ قال: وقال ابن الجنيد: واذا حضر الانسان حساب اثنين إلى آخر.

(٣)الكافي: التكليف الثاني من الشهادات ص ٤٣٦ س ١٦ قال: وهو محير فيما يسمعه ويشاهده بين تحمله واقامته وتركهما.

(٤)البقرة: ٢٨٣.

(٥)السرائر: باب كيفية الشهادة وكيفية اقامته ص ١٨٦ س ٨ قال: ومن علم شيئا من الاشياء إلى قوله: فالواجب عليه الاداء.

واجلى الالفاظ أن يقول: أشهد على شهادتي أني اشهد على كذا. ولا تقبل شهادة الفرع الا مع تعذر حضور شاهد الاصل لمرض أو غيبة أو موت.

[معناه: ان المرأة هل يجوز ان تكون فرعا، سواء كانت فرعيتها على امرأة او رجل.

فنقول: أما ما لا يقبل فيه شهادة النساء مطلقا، لا يقبل فيه فرعيتها قطعا.

وما عدا ذلك قسمان: (الاول) مايقبل فيه شهادتهن منفردات كالعيوب تحت الثياب، والوصية، فهل يقبل فرعيتها، فيه مذهبان: أحدهما: نعم، وهو مذهب الشيخ في الخلاف(١) وهو اختيار أبي علي(٢) ومذهب العلامة في المختلف(٣) .

احتجوا بوجوه:

(أ) ما رواه السكوني عن الصادق وعن الباقرعليهما‌السلام ، عن عليعليه‌السلام : شهادة النساء لا يجوز في نكاح ولا طلاق ولا في حدود الا في الديون وما لا يستطيع الرجال النظر اليه(٤) .وهو شامل للشهادة بالاصالة والفرعية.

(ب) ان شهادة امرأتين تساوي شهادة الرجل، فاذا شهد رجلان على رجل، جاز ان يشهد اربع نساء على ذلك الرجل، قضية للتساوي].

____________________

(١)الخلاف: كتاب الشهادات مسألة ٦٦ قال: لا تقبل شهادة النساء على الشهادة الا في الديون والاملاك والعقود.

(٢)و(٣) المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٢ س ١٠ قال: وقال ابن الجنيد: واذا شهد شاهدان إلى قوله: وكذا في شهادتهما على شهادة المرأة إلى قوله: والوجه ماقاله الشيخ في الخلاف.

(٤)التهذيب: ج ٦(٩١) باب البينات ص ٢٨١ الحديث ١٧٨ وفيه (مالا يستطع الرجل).

[(ج) ان الفرع اضعف من الاصل، واذا جاز قبول شهادتهن في القوي، ففي الضعيف اولى.

والآخر المنع: وهو مذهب ابن ادريس(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة في القواعد(٣) وفخر المحققين(٤) .

احتجوا: بان الرخصة المسوغة لشهادة النساء منفردات، عدم اطلاع الرجال عليه، او عدم حضورهم في الوصية وفوات غرض الموصي بترك الاشهاد وتضرره به دينا ودنيا، فجازت شهادتهن منفردات، وهذان المعنيان معدومان في الشهادة على الشهادة، فتنتفي الرخصة.

اما الاول: فظاهر، لان الشهادة على شهادتهن ليس مما يتعذر اطلاع الرجال عليه.

واما الثاني: فلان الرخصة انما هو خوف الوفات، وتعذر الرجال على الوصية، وليس هذا موجودا في صورة النزاع، وأيضا: السبب الشرعي لا يتعدى فيه النص.

(الثاني) ما يقبل فيه شهادتهن مع الرجال.

والحكم فيه كالاول لا يختلف].

____________________

(١)السرائر: باب كيفية الشهادة وكيفية اقامتها ص ١٨٥ س ١٠ قال: لا مدخل للنساء في الشهادة على الشهادة سواء كان الحق مما يشهد فيه النساء، اولا يشهدن فيه.

(٢)الشرائع، في الشهادة على الشهادة قال: وتقبل شهادة النساء على الشهادة إلى قوله: وفيه تردد، اشبهه المنع.

(٣)القواعد: ج ٢ في الشهادات، المطلب الثالث في العدد ص ٢٤٢ س ٨ قال: وهل تقبل شهادة النساء على الشهادة إلى قوله: الاقرب المنع.

(٤)الايضاح: ج ٤ في الشهادات، المطلب الرابع، ص ٤٤٨ س ٩ قال: والاقوى عندي اختيار والدي في هذا الكتاب وهو انه لا مدخل لشهادة النساء على الشهادة مطلقا.

ولو شهد الفرع فانكر شاهد الاصل، فالمروي: العمل باعدلهما، فان تساويا اطرح الفرع، وفيه اشكال، لان قبول شهادة الفرع مشروط بعدم شاهد الاصل. ولا تقبل شهادة على شهادة على شهادة في شئ.

[قال طاب ثراه: ولو شهد الفرع فانكر شاهد الاصل، فالمروي العمل باعدلهما، فان تساويا اطرح الفرع، وفيه اشكال، لان قبول الفرع مشروط بعدم شاهد الاصل.

أقول: اذا شهد الفرع فحضر شاهد الاصل وانكر اشهاده على شهادته، فلا يخلو اما أن يكون ذلك قبل الحكم بالفرع، او بعده، فهنا قسمان: (الاول) ان يكون قبل الحكم، وفيه ثلاثة أقوال: الاول بطلان الشهادة ووقوف الحكم، لان الفرع انما يحكم به لتعذر الاصل، فمع حضوره لا حكم له.

قاله الشيخ في المبسوط(١) وبه قال ابن حمزة(٢) وابن ادريس(٣) واختاره المصنف(٤) والعلامة(٥) .

واحتجوا بوجوه:]

____________________

(١)المبسوط: ج ٨ في الشهادة على الشهادة ص ٢٣٣ س ١١ قال: وان كان قبل حكم الحاكم بشهادة الفرع: لم يحكم بشهادة الفرع الخ.

(٢)الوسيلة فصل في بيان كيفية تحمل الشهادة ص ٢٣٤ س ٢ قال: وان لم يحكم بقوله، سمع من الاصل وحكم به.

(٣)السرائر: باب كيفية اقامتها ص ١٨٤ س ٣٤ قال: ومن شهد على شهادة آخر إلى قوله: روي انه تقبل شهادة اعدلهما، إلى قوله: فالاولى ان يبطل شهادة الفرع الخ.

(٤)لاحظ عبارة النافع.

(٥)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧١ س ٢٥ قال: والوجه ان نقول: إلى قوله: وان كان قبل الحكم بطلت شهادة الفرع.

[(أ) ان الثاني فرع والاول اصل، والاصل اقوى من الفرع، فلا يعمل بالضعيف ويهمل القوى.

(ب) ان الاصل يشهد على علمه، والفرع يشهد على شئ لا يحققه ولا يعلمه، فالظن الحاصل من شهادة الاول اقوى من الثاني.

(ج) ان الفرع يثبت شهادة الاصل، فشهادته مبنية على شهادته، فيكف يعمل بها مع تنافيهما.

(د) ان الفرع انما يحكم به لتعذر الاصل، ومع وجوده لا يقبل قول الفرع اصلا.

(الثاني) العمل باعدلهما ومع التساوي يعمل بالاصل، قاله الشيخ في النهاية(١) وبه قال الصدوقان(٢) (٣) والقاضي(٤) .

لصحيحة عبدالرحمان بن أبي عبدالله عن أبي عبداللهعليه‌السلام : في رجل شهد على شهادة رجل، فجاء الرجل فقال: اني لم اشهد، قال: يجوز: شهادة اعدلهما، وان كانت عدالتهما واحدة لم يجز شهادته(٥) .

(الثالث) قال ابوعلي: لو كان عدلا - يعني شاهد الاصل - ولم يكن تغيرت حاله، فانكر الشهادة عليه، لم يقبل قول شاهد واحد عليه حتى يكونا شاهدين،]

____________________

(١)النهاية: باب كيفية الشهادة وكيفية اقامتها ص ٣٢٩ س ١ قال: ومن شهد على شهادة آخر إلى قوله: قبلت شهادة اعدلهما الخ.

(٢)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧١ س ١٣ قال: وقال علي بن بابويه في رسالته: إلى قوله: فانه يقبل قول اعدلهما لخ.

(٣)المقنع: باب القضاء والاحكام ص ١٣٣ س ١٧ قال: واذا حضرا إلى قوله: فانه يقبل قول اعدلهما.

(٤)المهذب: ج ٢، الشهادة على الشهادة ص ٥٦١ س ٢ قال: واذا شهد انسان على شهادة آخر إلى قوله: قبلت شهادة أعدلهما.

(٥)الفقيه: ج ٣(٣١) باب الشهادة على الشهادة ص ٤١ الحديث ٣.

الرابع: في اللواحق

وفيه مسائل: (الاولى) اذا رجع الشاهدان قبل القضاء لم يحكم، ولو رجعا بعد القضاء لم ينقض الحكم وضمن الشهود.

وفي النهاية: ان كانت العين قائمة ارتجعت ولم يغرما، وان كانت تالفة ضمن الشهود.

(الثانية) اذا ثبت انهما شاهدا زور نقض الحكم واستعيدت العين مع بقائها، ومع تلفها، او تعذرها، يضمن الشهود.

[فحينئذ لا يلتفت إلى جحوده(١) ، فلم يعتبر الاعدل.

(القسم الثاني) ان يكون بعد الحكم، فلا ينقض قطعا، وقال ابن حمزة: يأخذ باعدلهما، وان تساويا نقض الحكم، وان كان ذلك قبل الحكم سمع من الاصل وحكم به(٢) .

قال طاب ثراه: اذا رجع الشاهدان قبل القضاء لم يحكم، ولو رجعا بعد القضاء لم ينقض الحكم وضمن الشهود وفي النهاية: ان كانت العين قائمة ارتجعت ولم يغرما، وان كانت تالفة ضمن الشهود.

أقول: اذا رجع الشاهدان بعد الحكم لم ينقض الحكم، لاصالة الصحة، وعدم التسلط على ابطال حق المسلم بقول الشاهد لتكذيبه لهذا الاقرار بشهادته أولا،]

____________________

(١)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧١ س ١٦ قال: وقال ابن الجنيد: لو كان عدلا إلى قوله: لا يلتفت إلى جحوده.

(٢)الوسيلة: فصل في بيان كيفية تحمل الشهادة ص ٢٣٤ س ١ قال: وان كذبه وتساويا في العدالة نقض الحكم، وان تفاوتا اخذ بقول اعدلهما.

[وأيضا اذا تناقض قولا الشاهد ووجد الترجيح في احدهما عمل به، والترجيح موجود في الاول لان الاصل صحة الحكم وثبوت حق المحكوم له، ولهذا لا يحكم لو كان الرجوع قبل الحكم، لعدم الترجيح، فيتساقطان، ويرجع بالبطلان.

هذا مذهب الشيخ في كتابي الفروع(١) (٢) وبه قال ابن ادريس(٣) واختاره المصنف(٤) والعلامة(٥) .

ولا فرق بين ان يكون ذلك قبل الاستيفاء او بعده وقال في النهاية: اذا كان قبل الاستيفاء، او بعده والعين قائمة، نقض الحكم وردت العين إلى مالكها ولا ضمان(٦) وبه قال القاضي(٧) وابن حمزة(٨) .

احتجوا: بان الحق ثبت بشهادتهما، فيسقط برجوعهما كالقصاص والحد].

____________________

(١)المبسوط: ج ٨ فصل في الرجوع عن الشهادة ص ٢٤٦ س ٣ قال: اذا شهد الشهود ثم رجعوا، إلى قوله: فان رجعوا قبل الحكم لم يحكم الخ.

(٢)الخلاف: كتاب الشهادات مسألة ٧٤ قال: اذا شهد شاهدان بحق وعرف عدالتهما ثم رجعا إلى قوله: لم يحكم.

(٣)السرائر: باب الحكم بالشاهد الواحد مع اليمين ص ١٩٠ س ١ قال: ومتى شهدا على رجل ثم رجعا إلى قوله: طرحت شهادتها الخ.

(٤)لاحظ عبارة النافع.

(٥)القواعد: ج ٢ ص ٢٤٥ قال: والمطلب الثالث في المال: اذا رجع الشاهدان او احدهما قبل الحكم، لم يجز الحكم ولا غرم.

(٦)النهاية: باب شهادات الزور ص ٣٣٦ س ١٢ قال: ومتى شهدا على رجل بدين ثم رجعا قبل ان يحكم الحاكم طرحت شهادتهما.

(٧)المهذب: ج ٢ باب شهادة الزور ص ٥٦٤ س ٧ قال: واذا شهد اثنان على رجل ثم رجعا عن ذلك قبل ان يحكم الحاكم طرحت شهادتهما.

(٨)الوسيلة: فصل في بيان حكم الرجوع عن الشهادة ص ٢٣٤ س ٨ قال: فان رجعوا قبل الحكم بطلت شهادتهم.

(الثالثة) لو كان المشهود به قتلا، أو رجما، او قطعا، فاستوفى ثم رجع الشهود، فان قالوا تعمدنا اقتص منهم او من بعضهم، ويرد البعض ما وجب عليهم، ويتم الولي ان بقي عليه شئ.

ولو قالوا: أخطأنا لزمتهم الدية.

ولو قال بعضهم: أخطأنا لزمه نصيبه من الدية، ولم يمض اقراره على غيره.

ولو قال: تعمدت رد عليه الولي مايفضل، ويقتص منه ان شاء.

وفي النهاية: يرد الباقون من شهود الزنا ثلاثة ارباع الدية، ويقتل، والرواية صحيحة السند، غير ان فيها تسلطا على الاموال المعصومة بقول واحد].

واجيب: بالفرق فان القصاص يسقط بالشبهة، بخلاف المال(١) .

احتج الاولون بوجوه:

(أ) ان الحكم نفذ باجتهاد الحاكم، فلا ينقض بالاحتمال، لجواز كذبهم في الرجوع.

(ب) ان الرجوع بعد الشهادة كالانكار بعد الاقرار، وهو غير مسموع.

(ج) ان الرجوع ليس بشهادة، ولهذا لا يفتقر إلى لفظ الشهادة، فلا يسقط حق المشهود له بما ليس بشهادة، لانحصار المبطل للحق، في الشهادة والاقرار، ولم يحصل منه اقرار.

(د) ان الشهادة تثبت الحق، فلا يزول بالطارئ كالفسق، ويضمنان للمشهود عليه، لاعترافهما باتلاف حقه.

قال طاب ثراه: وفي النهاية يرد الباقون من شهود الزنا ثلاثة ارباع الدية]

____________________

(١)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٥ س ١٧ قال: احتجوا بان الحق الخ.

[ويقتل، والرواية صحيحة السند غير ان فيها تسلطا على الاموال المعصومة بقول واحد.

أقول: اذا قال بعض شهود الزنا بعد الرجم: تعمدت الكذب (او تعمدنا، أو أخطأت، أو أخطأنا، أو وهمت، أو وهمنا)(١) .

قال الشيخ في النهاية: كان لاولياء المقتول قتله، ويؤدي إلى ورثته، الثلاثة ثلاثة ارباع الدية(٢) فاجاز اقراره على باقي الشهود.

وكذا لو كان المقر اثنان مضى اقرارهما على الجميع، نعم ليس لاولياء المقتول الا قتل المقرين خاصة، وعلى الباقين الدية، فان قتلوا اكثر من واحد اتم ورثة المشهود عليه ما يعوز، وتبعه القاضي(٣) وهو مذهب أبي علي(٤) .

وقال ابن ادريس: اقرار الراجع عل نفسه لا يتعداه إلى غيره، ولا ينقض الحكم، لانه لا دليل عليه(٥) خصوصا وقد تلف المشهود عليه.

وحمل العلامة قول الشيخ، على رجوع الجميع، لكن بعضهم قال: تعمدت، وبعضهم أخطانا، فيكون الغرم على الشهود دون اولياء المقتول(٦) واختاره]

____________________

(١)بين الهلالين موجود في نسخة واحدة من النسخ الموجودة، واما الباقية فخالية عنها.

(٢)النهاية: باب شهادة الزور ص ٣٣٥ س ١٠ قال: فان شهد اربعة رجال على رجل بالزنا وكان محصنا فرجم ثم رجع احدهم فقال: تعمدت ذلك، قتل، وادى إلى ورثته الثلاثة الباقون ثلاثة ارباع الدية.

(٣)المهذب: ج ٢ باب شهادة الزور، ص ٥٦٣ س ٧ قال: فان شهد اربعة رجال على رجل إلى آخره كما قاله الشيخ.

(٤)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٤ س ٧ قال: وقال ابن الجنيد: وان قالوا: تعمدنا في الرجم وكان قائل ذلك واحدا قتل به ان شاء ولي المقتول إلى آخره.

(٥)السرائر: باب شهادة الزور ص ١٨٩ س ٨ قال: والذي يقوى في نفسي: ان اقراره جائز على نفسه لا يتعداه إلى غيره الخ.

(٦)المختلف: ج ٢ في الشهادات ص ١٧٤ س ١١ قال: ويحمل قول الشيخ وابن الجنيد على انهم رجعوا باجمعهم الخ.