شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 4

واما العتق: فعبارته الصريحة التحرير. وفي لفظ العتق تردد، ولا اعتبار بغير ذلك من الكنايات وان قصد بها العتق، ولا تكفى الاشارة ولا الكتابة مع القدرة على النطق، ولا يصح جعله يمينا، ولا بد من تجريده عن شرط متوقع او صفة.

[قال طاب ثراه: وفي لفظ العتق تردد.

أقول: قال الشيخ في الخلاف: لا يقع الا بقوله: انت حر مع القصد(١) وبمثله قال التقي(٢) والقاضي(٣) مع اتفاق الجميع على صحة عتق الجارية وجعل عتقها صداقها بقول سيدها: اعتقتك وتزوجتك وجعلت عتقك صداقك وقيل: الاعتاق حقيقة في العتق يحصل به الاعتاق، لانه لفظ موضوع للعتق، وهو اختيار العلامة(٤) ومذهب الشهيد(٥) .

قال طاب ثراه: ولا يصح جعله يمينا، ولا بد من تجريده عن شرط متوقع او صفة.

أقول: هنا ثلاث مسائل: (الاولى) لا يصح جعل العتق يمينا، لانه لا يمين الا بالله سبحانه، لقول النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : من كان حالفا فليحلف بالله والا فليصمت(٦) وصيغته ان]

____________________

(١)كتاب الخلاف: كتاب العتق، مسألة ١٤ قال: العتق لا يقع الا بقوله انت حر مع القصد الخ.

(٢)الكافي: فصل فيما يقتضي فسخ الرق ص ٣١٧ س ٥ قال: فاللفظ قوله: انت او فلان او فلانة حر لوجه الله تعالى.

(٣)المهذب: ج ٢، باب العتق واحكامه ص ٣٥٧ س ٩ قال: وينوى العتق إلى قوله: فيقول: انت او هذه حر او حرة لوجه الله.

(٤)التحرير: ج ٢، كتاب العتق ص ٧٦ س ٣٤ قال: (ج) صيغة العتق اما صريحة إلى قوله: وانما يقع بالتصريح خاصة الخ.

(٥)اللمعة الدمشقية كتاب العتق: ج ٦ ص ٢٣٣ س ٤ قال: وعبارته الصريحة التحرير مثل انت حر الخ.

(٦)مسند احمد بن حنبل ج ٢ ص ١١ س ٢٨.

ويجوز ان يشترط مع العتق شئ. ولو شرط اعادته في الرق ان خالف فقولان: المروي: اللزوم ويشترط في المعتق جواز التصرف، والاختيار، والقصد، والقربة.

[يقول: انت حر إن فعلت كذا، ويكون مراده منع نفسه من فعل ذلك الشئ فألزم نفسه بالعتق زجرا وردعا عن فعل ذلك الشئ المعلق عليه العتق، كما يلزم الحالف نفسه بالكفارة على تقدير المخالفة، ويسمى الحلف بالعتق، وهو جائز عند الحالف كالطلاق والظهار.

(الثاني) الشرط، وصيغته ان يقول: انت حر ان دخلت الدار، او ان فعلت كذا، ويكون مقصوده مجرد التعليق، أي تعليق العتق على حصول الشرط، فغرضه وقوع العتق لا مطلقا، بل عند حصول الشرط، وضيغته وصيغة اليمين واحدة، وانما يمتاز احدهما عن الاخر بالقصد، ففي اليمين يكون المقصود نقيض الشرط المعلق عليه حصول العتق، وفي الشرط يكون المقصود وقوع العتق مع الشرط.

(الثالث) الصفة.

وهو ما لا بد من وقوعه في الزمان المستقبل، كقوله: انت حر اذا جاء رأس الشهر، او احمر البسر.

والفرق بين الشرط والصفة من وجهين.

(أ) ان الشرط يمكن وقوعه في الحال، والصفة لا يمكن وقوعها في الحال.

(ب) ان الشرط يجوز وقوعه ويجوز ان لا يقع اصلا، والصفة لا بد من وقوعه في ثاني الحال، فوقوعها في الحال محال، وفي الاستقبال واجب، والشرط وقوعه وعدمه ممكن في الحالين.

اذا عرفت هذا: فنقول: لا يصح تعليق العتق على شرط ولا صفة اجماعا منا.

قال طاب ثراه: ولو شرط اعادته في الرق ان خالف فقولان: المروى: اللزوم.

أقول: اشتراط سايغ مع العتق على العبد جائز، كقوله: انت حر وعليك كذا،

[ولا يكون هذا تعليقا، بل عتقا وشرطا.

واما لو شرط عوده في الرق مع الخلاف، فهل يصح هذا الشرط ويعاد في الرق من المخالفة؟ قيل فيه ثلاثة اقوال: (أ) صحة العتق والشرط قاله الشيخ في النهاية(١) وتبعه القاضي(٢) لعموم قوله تعالى (اوفوا بالعقود)(٣) .

وقولهعليه‌السلام : المؤمنون عند شروطهم(٤) .

ولما رواه اسحاق بن عمار وغيره عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل يعتق مملوكه ويزوجه ابنته ويشترط عليه ان هو اغارها ان يرده في الرق، قال: له شرطه(٥) واختاره العلامة في القواعد(٦) وهو ظاهر المصنف في الكتابين(٧)(٨) .

(ب) بطلانهما قاله المصنف في النكت(٩) والعلامة في المختلف(١٠) واجاب عن]

____________________

(١)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٢ س ١٥ قال: فان شرط عليه انه متى خالفه كان ردا في الرق مخالفة كان له رده في الرق الخ.

(٢)المهذب: ج ٢ باب العتق واحكامه ص ٣٥٩ س ٣ قال: واذا كان له مملوك فاعتقه وشرط عليه انه متى خالفه كان ردا في الرق كان الشرط صحيحا.

(٣)سورة المائدة / ١.

(٤)التهذيب: ج ٧(٣١) باب المهور والاجور وما ينعقد من النكاح من ذلك وما لا ينعقد ص ٣٧١ الحديث ٦٦ ولاحظ عوالى اللئالى ج ٣ ص ٢١٧ الحديث ٧٧ وما علق عليه في الهامش.

(٥)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٢ الحديث ٢٨.

(٦)القواعد: ج ٢ ص ٩٨ س ٩ في احكام العتق قال: ولو شرط اعادته في الرق ان خالف، اعيد مع المخالفة.

(٧)لاحظ عبارة النافع.

(٨)الشرائع: كتاب العتق، الفصل الاول قال: ولو شرط اعادته في الرق ان خالف، اعيد مع المخالفة.

(٩)نكت النهاية: (في الجوامع الفقهية) ص ٤٣٠ س ٤ قال: وان شرط عليه إلى قوله: والرواية شاذة فينبغى اطراحها والقول ببطلان العتق الموقوف على الشرط.

(١٠)المختلف: في احكام العتق ص ٧٤ س ٢٥ قال بعد نقل الاقوال: قال: والجواب إلى قوله: ومع بطلان العتق يكون هذا الحكم ثابتا.

وفي عتق الصبي إذا بلغ عشرا رواية بالجواز حسنة، ولا يصح عتق السكران.

[الرواية بالطعن أولا والقول بالموجب ثانيا، فانه اذا ثبت له شرطه رده في الرق لبطلان العتق.

(ج) بطلان الشرط وصحة العتق، ويلوح من كلام ابن ادريس(١) وصرح به فخر المحققين في الايضاح(٢) لبناء العتق على التغليب.

قال طاب ثراه: وفي عتق الصبى اذا بلغ عشرا رواية بالجواز حسنة.

أقول: الرواية اشارة إلى ما رواه الشيخ مرفوعا إلى زرارة عن الباقرعليه‌السلام قال: اذا اتى على الغلام عشر سنين فانه يجوز له من ماله ما اعتق وتصدق على وجه المعروف فهو جائز(٣) .

وبمضمونها افتى الشيخ(٤) والقاضي عبدالعزيز(٥) ومنع ابن ادريس(٦) ]

____________________

(١)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٥ س ٣٣ قال: والشرط اذا كان مخالفا للكتاب والسنة كان باطلا فهذا شرط يخالف السنة.

(٢)الايضاح: ج ٣ كتاب العتق ص ٤٧٩ س ١١ قال: والاقوى عندى صحة العتق وبطلان الشرط الخ.

(٣)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٤٨ الحديث ١٣١.

(٤)النهاية: باب العتق واحكامه، ص ٥٤٦ س ٨ قال: واذا اتى على الغلام عشر سنين جاز عتقه وصدقته الخ.

(٥)المهذب ج ٢ ص ٣٦٢ س ٢ قال: واذا بلع الغلام عشر سنين جاز عتقه وصدقته اذا كان على وجه المعروف.

(٦)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٤ س ٢ قال: ولا يصح العتق الا من كامل العقل إلى قوله: ولا يقع العتق من طفل الخ.

وفي وقوعه من الكافر تردد.

[وابوعلي(١) وهو مذهب المصنف(٢) والعلامة(٣) لثبوت الحجر على الصبي حتى يبلغ.

قال طاب ثراه: وفي وقوعه من الكافر تردد.

أقول: أجاز الشيخ عتق الكافر في الكتابين واثبت له الولاء على العتق للمسلم(٤)(٥) لعموم قولهعليه‌السلام : الولاء لمن اعتق(٦) لكن لا يرثه ما دام كافرا، فان اسلم ورثه لان الكفر يمنع الارث من المسلم نسبا وسببا، ومنع ابن ادريس(٧) لاشتراط نية القربة في العتق، قال العلامة في المختلف: ان كان الكفر باعتبار جهله بالله تعالى فالوجه ما قاله ابن ادريس، وان كان لا بهذا الاعتبار بل باعتبار جحد النبوة وبعض اصول الاسلام كالصلاة مثلا فالحق ما قاله الشيخ(٨) ].

____________________

(١)و(٣) المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٧ س ٣ قال: وقال ابن الجنيد: ولما كان العتق نقل ملك إلى قوله: وهو يعطي منع عتق الصبي إلى قوله: وقول ابن ادريس هو الوجه لثبوت الحجر على الصبي حتى يبلغ.

(٢)الشرائع: كتاب العتق، الفصل الاول في المباشرة قال: وفي عتق الصبي اذا بلغ عشرا وصدقته تردد.

(٤)المبسوط: ج ٦ فصل في الولاء ص ٧٠ س ٢٢ قال: فاما ان اعتق الكافر عبدا مسلما يثبت له عليه الولاء.

(٥)كتاب الخلاف: كتاب العتق، مسألة ١٢ قال: اذا اعتق كافر مسلما ثبت له عليه الولاء.

(٦)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٤٩ الحديث ١٣٨.

(٧)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٤ س ٣ قال: لان عتق الكافر لا يصح على الصحيح من اقوال المحصلين الخ.

(٨)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٧ س ٢٦ قال: والتحقيق ان يقال: ان كان الكفر باعتبار جهله بالله تعالى إلى قوله: فالوجه ما قاله ابن ادريس الخ.

ويعتبر في المعتق ان يكون مملوكا حال العتق مسلما، ولا يصح لو كان كافرا، ويكره لو كان مخالفا ولو نذر عتق احدهما لزم.

[قال طاب ثراه: ولا يصح لو كان كافرا، ويكره لو كان مخالفا، ولو نذر عتق احدهما لزم.

أقول: البحث هنا يقع في مقامين.

(الاول) هل يصح عتق الكافر ابتداء، فيه مذهبان.

المنع: وهو المشهور، ذهب إليه السيد(١) وابوعلي(٢) وسلار(٣) والتقي(٤) وابن حمزة(٥) وابن ادريس(٦) والمصنف(٧) والعلامة في القواعد(٨) .

والجواز: ذهب اليه الشيخ في الكتابين(٩)(١٠) .

احتج الاولون بما رواه سيف بن عميرة عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته]

____________________

(١)الانتصار، في مسائل العتق ص ١٦٩ قال: مسألة ومما انفردت به الامامية ان من اعتق عبدا كافرا لا يقع عتقه.

(٢)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٠ س ١٧ قال: وقال ابن الجنيد: لا يجوز للمسلم ان يعتق مشركا.

(٣)المراسم: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ١٩١ س ١ قال: ولا يعتق الا عبد ظاهره الاسلام.

(٤)الكافي: فصل فيما يقتضي فسخ الرق ص ١٨ س ٧ قال: ولا يجوز عتق الكافر.

(٥)الوسيلة: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة، ص ٣٤١ س ٤ قال: والخامس (أي من يحضر اعتقه) واحد وهو الكافر.

(٦)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة، ص ٣٤٤ س ٣ قال: لان عتق الكافر لا يقع على الصحيح من الاقوال.

(٧)لاحظ عبارة النافع.

(٨)القواعد: ج ٢ كتاب العتق ص ٩٦ س ٨ قال: ولا يصح عتق الكافر مطلقا.

(٩)المبسوط: ج ٦ ص ٧٠ فصل في الولاء س ٢١ قال: اذا اعتق المسلم عبدا كافرا عتق الخ.

(١٠)كتاب الخلاف: كتاب العتق، مسألة ١١ قال: اذا اعتق مسلم عبدا كافرا عتق الخ.

[أيجوز للمسلم ان يعتق مملوكا مشركا؟ قال: لا(١) .

احتج الاخرون بما رواه الحسن بن صالح عن الصادقعليه‌السلام قال: ان علياعليه‌السلام اعتق عبدا نصرانيا فاسلم حين اعتقه(٢) .

(الثاني) على القول بالمنع عن عتقه ابتداء، هل يصح عتقه مع النذر؟ فنقول: للنذر صورتان.

(أ) ان ينذر عتقه لا معينا، بل موصوفا بالوصف العنواني كقوله: لله علي ان اعتق عبدا كافرا، وهذا لا ينعقد، لان تعليق الحكم على الماهية مقيدة بوصف يشعر بعلية ذلك الوصف، وحينئذ يكون النذر معصية لا طاعة فيه أصلا، فيكون باطلا.

(ب) ان ينذر عتقه معينا مشخصا، كقوله: لله علي أن أعتق غانما مثلا، ويكون كافرا، فهذا لا اشعار فيه بكون الوصف مقصودا، وجاز ان يسلم، فهل يصح عتقه؟ قال في النهاية: نعم(٣) وجزم به المصنف في النافع(٤) ومنع في الشرائع(٥) وتوقف العلامة في المختلف(٦) واطلق السيد ومتابعوه القول بالمنع ولم يفصلوا بين النذر وغيره(٧) ].

____________________

(١)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢١٨ الحديث ١٥.

(٢)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢١٩ الحديث ١٦.

(٣)النهاية: باب العتق واحكامه، ص ٥٤٤ س ١١ قال: واذا نذر الانسان ان يعتق مملوكا بعينه لم يجوز له ان يعتق غيره الخ.

(٤)لاحظ عبارة النافع.

(٥)الشرائع: كتاب العتق في المباشرة قال: ويعتبر في المعتق الاسلام والملك، فلو كان المملوك كافرا لم يصح عتقه الخ.

(٦)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٠ س ٢٦ قال بعد نقل قول الموافق والمخالف: ونحن في هذه المسألة من المتوقفين.

(٧)تقدم نقل قوله عن الانتصار.

ولو شرط المولى على المعتق الخدمة زمانا معينا صح. ولو ابق ومات المولى فوجد بعد المدة، فهل للورثة استخدامه؟ المروي: لا. وإذا طلب المملوك البيع لم تجب اجابته.

[قال طاب ثراه: ولو ابق ومات المولى فوجد بعد المدة، فهل للورثة استخدامه؟ المروي: لا.

أقول: قد عرفت وجوب الوفاء على العتق بالشرط السائغ، والخدمة شرط سائغ، فاذا أبق فهل للمالك أو ورثته الزامه أم لا؟ فنقول: اما الزامه بالخدمة فممنوع، لان الزمان المعين للخدمة قد فات، واجزاء الزمان ليست متساوية، فلا يكون من قبيل المضمون بالمثل، بل بالقيمة، وهي اجرة المثل عن تلك المدة، فهل يجب على المعتق ضمانها؟ قال ابن الجنيد: لا يلزم المعتق العوض عنه(١) وقال في النهاية(٢) وتبعه القاضي: ليس للورثة عليه سبيل(٣) وقال ابن ادريس: يضمن الاجرة(٤) وهو اختيار العلامة(٥) ].

____________________

(١)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٤ س ٢٧ قال: وقال ابن الجنيد إلى قوله: ولو فات الفعل او امتنع عنه لم يلزم المعتق العوض عنه.

(٢)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٢ س ٢٠ قال: فان ابق العبد إلى قوله: لم يكن للورثة عليه سبيل.

(٣)المهذب: ج ٢ باب العتق واحكامه ص ٣٥٩ س ٤ قال: وكذلك ان شرط عليه خدمة ستة إلى قوله: وان ابق المملوك إلى قوله: لم يكن للوارث عليه سبيل.

(٤)السرائر: كتاب العتق والدبير والمكاتبة ص ٣٤٥ س ٣٤ قال: فان ابق العبد إلى قوله: والاولى ان يكون لهم الرجوع بمثل اجرة تلك المدة الخ.

(٥)التحرير: ج ٢ كتاب العتق، الفصل الرابع في الاحكام ص ٧٩ س ٢٤ قال: فان أبق حتى انقضت فالوجه ثبوت الاجرة لهم.

ويكره التفريق بين الولد وامه، وقيل: يحرم.

[احتج الاولون: بصحيحة يعقوب بن شعيب قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن الرجل اعتق جاريته وشرط عليها ان تخدمه خمس سنين، فأبقت ثم مات الرجل فوجدها ورثته، ألهم ان يستخدموها؟ قال: لا(١) .

قال ابن ادريس: قول الشيخ (لم يكن للورثة عليه سبيل) أي ليس للورثة عليه سبيل في الخدمة، والاولى ان يكون لهم الرجوع بمثل اجرة تلك المدة، لانها مستحقة عليه وقد فاتت اوقاتها، فيرجع عليه باجرة مثلها، اما الخدمة فليس لهم عليه سبيل، فلاجل هذا قال شيخنا في نهايته: لم يكن للورثة عليه سبيل، يعنى في الخدمة(٢) قال العلامة: وهذا تأويل حسن ويؤيده قول الصدوق (وليس لهم ان يستخدموها)(٣) وهو عين الرواية المتقدمة، حيث سئل (ألهم ان يستخدموها؟ قال: لا) ونفي الاستخدام لا يلزم نفي الاجرة الثابتة لهم عوضا عما أتلفته عليهم من الخدمة(٤) .

فرع: هل يجب على المعتق نفقة المعتق؟

هل يجب على المعتق نفقة المعتق في مدة الخدمة؟

قال ابن الجنيد: نعم لقطعه عن التكسب(٥) وهو حسن ويحتمل عدمه لانها تابعة للملك، وينفق عليه من بيت المال أو الصدقات.

قال طاب ثراه: ويكره التفرقة بين الولد وامه].

____________________

(١)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٢ الحديث ٣٠.

(٢)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٥ س ٣٦ قال بعد نقل ان للورثة اجرة تلك المدة: فلاجل هذا قال شيخنا الخ.

(٣)المقنع: باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ١٥٧ س قال: فليس لهم ان يستخدموها.

(٤)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٤ س ٣٢ قال: وهذا تأويل حسن ويزيده قول الصدوق الخ.

(٥)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٤ س ٢٨ قال: وقال ابن الجنيد: إلى قوله: ويجعل له في تلك المدة ما ينفق منه ويكتسي به لقطعه بشرطه عليه من التكسب الخ.

واذا اتى على المملوك المؤمن سبع سنين يستحب عتقه، وكذا لو ضرب مملوكه ماهو حد.

مسائل سبع

(الاولى) لو نذر تحرير اول مملوك يملكه، فملك جماعة تخير في احدهم، وقيل: يقرع بينهم، وقال ثالث: لا يلزمه عتق.

(الثانية) لو نذر عتق اول ما تلده فولدت توأمين عتقا.

(الثالثة) لو اعتق بعض مماليكه، فقيل له: هل اعتقت مماليكك؟ فقال: نعم، لم ينعتق الا من سبق عتقه.

(الرابعة) لو نذر امته ان وطأها صح، فان اخرجها عن ملكه انحلت [أقول: تقدم البحث في هذه المسألة في باب البيع.

قال طاب ثراه: لو نذر تحرير اول مملوك يملكه فملك جماعة، تخير في احدهم، وقيل: يقرع، وقال ثالث: لا يلزمه عتق.

أقول: المذهب الاول وهو التخيير قول أبي علي، فان مات او منع عن بيان ارادته اقرع(١) واختاره المصنف(٢) .

والثاني قول الشيخ في النهاية(٣) وتبعه القاضي(٤) وبه قال الصدوق(٥) ]

____________________

(١)المختلف: كتاب العتق ص ٧٤ س ٣٦ قال: وقال ابن الجنيد: إلى قوله: اختار ايهم شاء فاعتقه.

(٢)لاحظ عبارة النافع.

(٣)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٣ س ١٨ قال: واذا نذر الانسان ان يعتق اول مملوكه إلى قوله: اقرع بينهم.

(٤)المهذب: ج ٢ باب العتق واحكامه ص ٣٦٠ س ٧ قال: واذا نذر عتق اول مملوك يملكه إلى قوله: اقرع بينهم.

(٥)المقنع: باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ١٥٧ س ٤ قال: فان قال: أول مملوك املكه فهو حر إلى قوله: فانه يقرع بينهم.

اليمين وان عادت بملك مستأنف.

(الخامسة) لو نذر عتق كل عبد قديم في ملكه، اعتق من كان في ملكه ستة اشهر فصاعدا.

[واختاره العلامة(١) والثالث قول ابن ادريس(٢) .

احتج الاولون بما رواه الحسن الصيقل عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل قال: اول مملوك املكه فهو حر، فاصاب ستة قال: انما كان نيته على واحد فليتخير أيهم شاء فليعتقه(٣) .

ولان كل واحد منهم اول بالنسبة إلى من يتجدد ملكه عليه وقد كان مخيرا في اتخاذ سبب النذر فيه بان يشتريه أولا منفردا فثبت له الخيار كما كان. ولان المراد بالاول من لم يسبقه غيره فانه لو ملك واحدا ولم يملك بعده غيره اعتق اجماعا، ويصدق على كل واحد أنه غير مسبوق. واجيب عن الرواية بالمعارضة بأصح منها وفي طريقها اسماعيل بن يسار الهاشمي، وهو مذكور بالضعف(٤) .

وعن الثاني بان اتحاد الوصف يوجب عتقه أولا، ولا اولوية، ولا يجب عتق الكل فيتعين القرعة لتحقق الاشكال. والمعتمد الاول لاصالة براء‌ة الذمة من وجوب القرعة.

احتج الشيخ بصحيحة الحلبي عن الصادقعليه‌السلام في رجل قال: اول]

____________________

(١)المختلف: كتاب العتق ص ٧٥ س ٢ قال: وما اختاره الشيخ في النهاية هو المعتمد.

(٢)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبه ص ٣٤٦ س ٦ قال محمد بن ادريس: والاولى عندى انه لا يعتق شئ من العبيد الخ.

(٣)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٦ الحديث ٤٥.

(٤)سند الحديث كما في التهذيب (محمد بن أحمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن اسماعيل بن يسار الهاشمي، عن علي بن عبدالله بن غالب القيسى، عن الحسن الصيقل).

(السادسة) مال المعتق لمولاه وان لم يشترط، وقيل: ان لم يعلم به فهو له، وان علمه ولم يستثنه فهو للعبد.

(السابعة) إذا اعتق ثلث عبيده استخرج الثلث بالقرعة.

[مملوك املكه فهو حر فورث سبعة جميعا، قال: يقرع بينهم ويعتق الذي يخرج اسمه(١) .

ولانه بملك الجماعة يصدق عليه انه قد ملك مملوكا واحدا قطعا فذلك الواحد ان لم يسبقه ملك مملوك غيره فهو ملك واحد لا غير فوجب عتقه من غير ترقب ملك ثان، وان سبقه ملك مملوك فذلك هو الاول، فيتعين للنذر، ولا يلزم من عدم صدق الاول على كل واحد بالنسبة إلى الآخر عدم صدقه على كل واحد مطلقا، فيصدق على كل واحد انه اول، فاما ان يقرع او يتخير، فيبطل قول ابن ادريس قال العلامة: ولا استبعد قول أبي علي(٢) .

احتج ابن ادريس باصالة براء‌ة الذمة، وبان شرط النذر ما وجد، لانه نذر عتق اول مملوك يملكه وليس لمن ملك في حالة واحدة جماعة من المماليك أول(٣) .

وعورض بالاحتياط، ولا نسلم عدم وجود شرط النذر، وقد بيناه.

قال طاب ثراه: مال المعتق لمولاه وان لم يشترط.

وقيل: ان لم يعلم به فهو له، وان علم ولم يستثنه فهو للعبد.

أقول: النظر هنا يقع في اربعة ابحاث.

(الاول) في تحقق الملك ومسائله ثلاث:]

____________________

(١)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٥ الحديث ٤٤.

(٢)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٥ س ١٤ قال بعد نقل الاقوال: على اني لا استبعد قول ابن الجنيد لكن الاقوى الاول.

(٣)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٦ س ٦ قال: والاولى عندي انه لا يعتق شئ من العبيد إلى قوله: والاصل براء‌ة الذمة الخ.

[(أ) ملك رقبة المال، والمراد به لا مستقرا، بل ملكا قابلا لتصرف السيد فيه، ولانتزاعه منه.

وفيه مذهبان الملك وهو ظاهر الصدوق(١) وأبي علي(٢) .

والاخر المنع ذهب اليه ابن ادريس(٣) والشيخ في النهاية(٤) والعلامة في اكثر كتبه(٥) وذهب المصنف إلى انه يملك ويكون محجورا عليه لمكان الرق كما يحجر على الصبي والسفيه(٦) .

(ب) يملك ملك التصرف(٧) في الجملة، وهو لازم للاول دون العكس، واثبته الشيخ في النهاية(٨) وتبعه القاضي(٩) وقواه العلامة في المختلف(١٠) واختاره]

____________________

(١)المقنع: باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ١٥٧ س ١٠ قال: فان اعتق رجل عبده وله مال، فان كان علم حين اعتقه علم ان له مال تبعه ماله، والا فهو له الخ.

(٢)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٢ س ١٢ قال: وقال ابن الجنيد: واذا حرر السيد عبده ومعه مال إلى قوله: كان للمعتق.

(٣)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكابتة ص ٣٤٤ س ٢٢ قال: واذا عتق مملوكا وله مال فماله لمولاه إلى قوله: لان العبد لا يملك شيئا.

(٤)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٣ س ٨ قال: والعبد والملوك لا يملك شيئا من الاموال مادام رقا(٥) القواعد: ج ٢ في احكام العتق ص ٩٩ س ١٠ قال: ومال العبد لمولاه الخ. وفي التحرير ج ٢ ص ٨٠ س ٥ قال: العبد لا يملك شيئا. وفي المختلف كتاب العتق وتوابعه ص ٧٣ س ١٧ قال: لنا انه ملك محض فلا يكون له اهلية التملك الخ.

(٦)الشرائع: كتاب التجارة، في بيع الحيوان (الاولى) قال: ولو قيل يملك مطلقا لكنه محجور عليه بالرق حتى ياذن له المولى كان حسنا.

(٧)في "ل ": يملك التصرف.

(٨)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٣ س ٨ قال: فان ملكه مولاه شيئا ملك التصرف فيه الخ.

(٩)المهذب: ج ٢ باب العتق واحكامه ص ٣٥٩ س ١٤ قال: فان ملكه سيده شيئا من ذلك ملك التصرف فيه.

(١٠)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٣ س ٢٤ قال: لو فرضنا ان العبد يملك، فانه لا يملك ملكا تاما الخ.

[الشهيد(١) .

ومنع منه ابن ادريس(٢) والعلامة في اكثر كتبه(٣) وفخر المحققين(٤) .

(ج) اباحة التصرف، ولا شك في حصوله للعبد، وعليه اجماع الامة، سواء كان التمليك من السيد او من غيره، وهو المعني بالملك عند القائلين بمنع الاولين. احتج المانعون بوجوه.

(الاول) انه ملك محض فلا يكون له اهلية التملك كغيره من المملوكات.

(الثاني) انه لو ملك لدخل المال في ملكه بالاسباب الموجبة للدخول بغير اختيار كالارث، ولذا وجب شراؤه من مال مورثه واعتاقه اذا لم يكن غيره ليتحقق سبب التمليك فيه، فلو امكن تحققه قبل العتق كان توسط التكليف بذلك عبثا.

(الثالث) انه لو ملك لما جاز للسيد اخذه منه قهرا، والتالي باطل بالاجماع فكذا المقدم.

بيان الشرطية: تحريم الاستيلاء على مال المسلم بغير رضاه، ولقولهعليه‌السلام : المسلم اخو المسلم لا يحل له ماله الا عن طيب نفس منه(٥) .

وبيان بطلان التالي بعد الاجماع: صحيحة محمد بن اسماعيل عن الرضا]

____________________

(١)اللمعة الدمشقية: ج ٣ في بيع الحيوان ص ٣١٣ س ١ قال: وقيل مطلقا لكنه محجور عليه بالرق الخ.

(٢)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٤ س ٢٢ قال: لان العبد عندنا لا يملك شيئا.

(٣)تقدم نقله عن القواعد والتحرير والمختلف.

(٤)الايضاح: ج ٣ كتاب العتق ص ٤٨٩ س ١٠ فانه بعد نقل قول العلامة وابن ادريس بعدم الملك.

قال: وهو الاقوى عندي.

(٥)عوالي اللئالي: ج ١ ص ٢٢٢ الحديث ٩٨ وص ١١٣ الحديث ٣٠٩ وج ٢ ص ٢٤٠ الحديث ٦ وج ص ٤٧٣ الحديث ٣.

[عليه‌السلام قال: سألته عن الرجل يأخذ من ام ولده شيئا وهبه لها بغير طيب نفسها من خدم او متاع، أيجوز ذلك له؟ قال: نعم اذا كانت ام ولده(١) .

(الرابع) قوله تعالى: (ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ)(٢) وهو نكرة في سياق نفي، فيفيد العموم لما ثبت في موضعه.

(الخامس) قوله تعالى: (ضرب لكم مثلا من أنفسكم هل لكم مما ملكت أيمانكم من شركاء فيما رزقناكم فأنتم فيه سواء)(٣) الآية، وهو تبيخ وتقريع وانكار في صيغة الاستفهام، كقوله: (هل من خالق غير الله "(٤) .

احتج المثبتون بانه يصح عتقه من فاضل الضريبة، وكل من صح عتقه فهو مالك، والتالي حق لقولهعليه‌السلام : لا عتق الا في ملك(٥) فكذا المقدم، وبيان الشرطية صحيحة عمر بن يزيد وسياتى اطلاق الاحاديث الدالة على الاضافة كقول الصادقعليه‌السلام : فما اكتسب بعد الفريضة فهو للمملوك(٦) واللام للملك حقيقة

(البحث الثاني) في تبعية المال له بعد العتق، وكل من منع الملك للمعين، او التصرف كالعلامة(٧) وولده(٨) وابن ادريس(٩) منع التبعية ولا يحتاج إلى]

____________________

(١)الوسائل: ج ١٣ ص ٣٤٢ الباب ١٠ الحديث ٢(٢) سورة النحل / ٧٥.

(٣)سورة الروم / ٢٨.

(٤)سورة الفاطر / ٣.

(٥)لاحظ عوالى اللئالي: ج ٢ ص ٢٩٩ الحديث ٤ وج ٣ ص ٤٢١ الحديث ٣ وما علق عليه.

(٦)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٤ الحديث ٤٠.

(٧)القواعد: ج ٢ في أحكام العتق ص ٩٩ س ١٠ قال مال العبد لمولاه وان علم به حال العتق.

(٨)الايضاح: ج ٤ ص ٤٨٩ س ١١ فانه بعد نقل قول العلامة وابن ادريس بالمنع عن ملكية العبد قال: وهو الاقوى عندي.

(٩)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٤ س ٢٢ قال: واذا اعتق مملوكا وله مال فماله لمولاه

[استثناء، بل يكون للسيد علم به أولا.

ومن اثبت الملك للرقبة او التصرف قال: ان علم به حال العتق ولم يستثنه فهو للعبد، والا فهو للسيد نص عليه الشيخ في النهاية(١) وابوعلي(٢) والصدوق(٣) والتقي(٤) .

احتجوا عليه بصحيحة زرارة عن الباقرعليه‌السلام قال: سألته عن رجل اعتق عبدا له وللعبد مال، لمن المال؟ فقال: ان كان يعلم ان له مالا يتبعه ماله، والا فهو له(٥) .

(البحث الثالث) في كيفية الاستثناء فنقول: على تقدير عدم التبعية للجهل او الاستثناء، هل يشترط تقديم لفظ الاستثناء على الحرية؟ قال الشيخ في النهاية: نعم(٦) واختاره فخر المحققين(٧) .

ولم يشترطه العلامة(٨) واطلق الصدوق(٩) وابن الجنيد صحة]

____________________

(١)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٣ س ١ قال: فان كان عالما بان له مالا كان المال للعبد.

(٢)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٣ س ١٢ قال: وقال ابن الجنيد إلى قوله: فان علم به فلم يستثنه كان للمعتق.

(٣)المقنع: باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ١٥٧ س ١٠ قال: فان كان حين اعتقه علم ان له مالا تبعه ماله.

(٤)الكافي: فيما يقتضى فسخ الرق ص ٣١٨ س ٤ قال: واذا اعتق عبدا او امة وله مال يعلم به فهو للمعتق.

(٥)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٣ الحديث ٣٦.

(٦)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٣ س ٤ قال: بل يبدأ فيقول: لي مالك وانت حر الخ.

(٧)الايضاح: ج ٣، المقام الثالث في كيفية الاستثناء ص ٤٩١ س ١٧ فانه بعد نقل الاقوال قال: والاقوى عندي قول الشيخ الخ.

(٨)القواعد: ج ٢ ص ٩٩ في احكام العتق س ١٠ قال: مال العبد لموالاه وان علم به حالة العتق ولم يستثنه.

(٩)المقنع: باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ١٥٧ قال: فان اعتق رجل عبده وله مال فان كان حين اعتقه علم ان له مالا تبعه ماله والا فهو له.

[الاستثناء(١) .

احتج الاولون بان قوله انت حر موجب للتحرير، فيقع الاستثناء بعد تمام السبب، فلا يكون مؤثرا.

ولصحيحة أبي جرير قال: سألت ابا الحسنعليه‌السلام عن الرجل قال لمملوكه انت حر ولى مالك، قال: لا يبدأ بالحرية قبل المال، يقول: لي مالك وانت حر برضا المملوك(٢) .

احتج العلامة بالاصل، ولان الكلام انما يتم باخره كما لو قال: انت حر وعليك خدمة سنة(٣) .

وفي الاستدلال بالرواية نظر لانه شرط فيها رضا المملوك ولم يقل به الشيخ.

البحث الرابع فيما يلحقه من الاحكام وهي ثلاثة: صحة الصدقة، والعتق، وعدم ثبوت الولاء.

ومستنده رواية عمر بن يزيد في الصحيح عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل اراد ان يعتق مملوكا له، وقد كان مولاه يأخذ منه ضريبة فرضها عليه في كل سنة، فرضى بذلك المولى ورضي بذلك المملوك، فاصاب المملوك في تجارته مالا سوى ما كان يعطيه مولاه من الضريبة، قال: فقال: اذا ادى إلى سيده ما كان فرض عليه فما اكتسب بعد الفريضة فهو للمملوك، قال ابوعبداللهعليه‌السلام : اليس قد فرض الله عزوجل على العباد فرائض فاذا أدوها اليه لم يسألهم عما سواها،]

____________________

(١)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٣ س ١٢ قال: وقال ابن الجنيد إلى قوله: فان علم به فلم يستثنه كان للمعتق.

(٢)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٤ الحديث ٣٩.

(٣)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٣٤ س ٢٨ قال: المقام الثالث إلى قوله: لان الكلام انما يتم باخره الخ.

[قلت له: فللمملوك ان يتصدق مما اكتسب ويعتق بعد الفريضة التى كان يؤديها إلى سيده؟ قال: نعم واجر ذلك له، قلت: فان اعتق مملوكا اكتسب سوى الفريضة لمن يكون ولاء المعتق؟ قال: فقال: يذهب فيتوالى إلى من احب، فاذا ضمن جريرته وعقله كان مولاه وورثه، قلت: اليس قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : الولاء لمن اعتق؟ فقال: هذا سائبة لا يكون ولاؤه لعبد مثله، قلت: فان ضمن العبد الذي اعتقه جريرته وحدثه، أيلزمه ذلك ويكون مولاه ويرثه؟ قال: فقال: لا يجوز ذلك ولا يرث عبد حرا(١) .

ورواها الصدوق أيضا في الصحيح(٢) .

وبمضمونها افتى الشيخ في النهاية(٣) .

تنبيه

قد عرفت ان المصنف وافق الصدوق وابا علي على تملك العبد وخالفهما في ثبوت الحجر عليه ويظهر تحقيق ذلك في مسائل.

منها: لو اعتق العبد من دون اذن فانه ينفذ على قول الصدوق، ويقف على الاجازة او يبطل على قول المصنف.

ومنها: لو تصدق فانه ينفذ على الاول دون الثاني.

ومنها: لو باع فينفذ على الاول ويجوز التصرف فيه للمشتري ويحكم له بالنماء]

____________________

(١)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٤ الحديث ٤٠.

(٢)من لا يحضره الفقيه: ج ٣(٥٠) باب المكاتبة ص ٧٤ الحديث ٦.

(٣)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٣ س ٨ قال: فان ملكه مولاه شيئا ملك التصرف فيه بجميع ما يريده، وكذلك اذا فرض عليه ضريبة يؤديها اليه وما يفضل بعد ذلك يكون له جاز ذلك الخ.

واما السراية: فمن اعتق شقصا من عبده عتق كله ولو كان له شريك قوم عليه نصيبه ان كان موسرا، وسعى العبد في فك باقيه ان كان المعتق معسرا، وقيل: ان قصد الاضرار فكه ان كان موسرا وبطل العتق ان كان معسرا. وان قصد القربة لم يلزمه فكه وسعى العبد، في حصة الشريك، فان امتنع العبد استقر ملك الشريك على حصته.

[من حين العقد، وعلى الثاني يبطل او يقف على الاجازة، ولا يجوز له التصرف قبلها، ومع فسخ المولى يسترجع النماء من المشتري.

ومنها: لو وجب على العبد كفارة مخيرة او مرتبة، فعلى الاول يصح تكفيره بالعتق وان لم يأذن السيد، وعلى قول المصنف يصح ان يسبق الاذن، وعلى الثالث لا يصح وان حصل الاذن، بل يكفر بالصوم.

قال طاب ثراه: وقيل: ان قصد الاضرار فكه ان كان موسرا، وبطل العتق ان كان معسرا وان قصد القربة لم يلزمه فكه وسعى العبد في حصة الشريك، فان امتنع استقر ملك الشريك على حصته.

أقول: عتق السراية ثابت بالنص والاجماع.

أما الاول: فقول النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : من أعتق شقصا من عبد وله مال قوم عليه الباقي(١) واذا وجب تكميل العتق والعبد لغيره، فلان يكمل والباقي له اولى.

وفي رواية غياث بن إبراهيم الداري عن الصادق عن الباقرعليهما‌السلام : ان]

____________________

(١)رواه اصحاب الصحاح والسنن بعبارات مختلفة والمعاني واحدة، لاحظ صحيح مسلم ج ٢ كتاب العتق ص ١١٤٠ باب ذكر سعاية العبد الحديث ٢ وسنن ابن ماجة ج ٢ كتاب العتق ص ٨٤٤ الحديث ٢٥٢٧ ومسند احمد بن حنبل ج ٢ ص ٤٧٢ وج ٤ ص ٣٧ ولاحظ العوالي ج ٢ ص ٣٠٦ الحديث ٢٨ وج ٣ ص ٤٢٧ الحديث ٢٤ وهو مطابق للمتن.

[رجلا اعتق بعض غلامه، فقال عليعليه‌السلام : هو حر ليس لله شريك(١) ونفي الشركة مشترك بين ان يكون العبد له أو مشتركا.

قيل: ان رجلا اعتق شقصا له من مملوك فلم يضمنه النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله (٢) .

واجيب: بانه محمول على المعسر جمعا بين الاخبار.

اذا عرفت هذا فنقول: اذا اعتق الشريك لا يخلو اما ان يكون موسرا او معسرا، فهنا قسمان.

عتق الموسر وعتق المعسر (الاول) عتق الموسر

وشرط الشيخ في التقويم عليه قصد الاضرار بشريكه، ومع قصد القربة لا يقوم، بل يستحب له، فان لم يفعل استسعى العبد في الباقي ولم يكن لصاحبه الذي يملك ما بقي منه استخدامه ولا له عليه ضريبة، بل يستسعيه فيما بقي من ثمنه، فان امتنع العبد من السعى في فك رقبته كان له بقدر ما انعتق ولمولاه بقدر ما بقي(٣) . والباقون على التقويم مطلقا عملا بعموم الخبر.

احتج الشيخ بحسنة الحلبي عن الصادقعليه‌السلام انه سئل عن رجلين كان بينهما عبد فاعتق أحدهما نصيبه، فقال: ان كان مضارا كلف ان يعتقه كله، والا استسعى العبد في النصف الآخر(٤) .

واورد ابن ادريس لزوم التناقض، لاشتراط قصد القربة في العتق، فصحته مع]

____________________

(١) التهذيب: ج ٨ (١) باب العتق واحكامه، ص ٢٢٨ الحديث ٥٧.

(٢) سنن أبي داود: ج ٤ باب فيمن روى انه لا يستسعى، ص ٢٥ الحديث ٣٩٤٨.

(٣)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٢ س ٣ قال: اذا كان العبد بين شريكين إلى قوله: الزم ان يشترى ما بقي الخ.

(٤)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٠ الحديث ٢١.