شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

نهاية المرام الجزء 1

[ويقع الظهار على تردد.

(الخامسة) لا يثبت بالمتعة ميراث (بين الزوجين خ)].

المرتضىرضي‌الله‌عنه لا يوافق على ذلك، لانه يعتبر خبر الواحد في نفسه، فأولى ان لا يعتبره في تخصيص القرآن.

(الثالثة) انه يقع بها الظهار على تردد عند المصنفرحمه‌الله ، وهو قول الاكثر، لان المستمتع بها زوجة فتندرج في العمومات المتضمنة لحكم ظهار الزوجة.

فقال ابن بابويه، وابن ادريس: لا يقع، لاصالة(١) بقاء الحل، ولان المظاهر يلزم بالفئة او الطلاق، ولا طلاق في المتعة، والالزام بالفئة وحدها بعيد، واقامة هبة المدة مقام الطلاق مايحتاج إلى دليل، ولان المستمتع بها لا حق لها في الوطء فلا يقع منها المرافعة، والمسألة محل تردد، وسيجئ تمام الكلام في ذلك في كتاب الظهار ان شاء الله تعالى.

قوله: (الخامسة لا يثبت بالمتعة ميراث بين الزوجين في الخ) اختلف الاصحاب في ثبوت التوارث بين الزوجين في نكاح المتعة على اقوال: (احدها) انه تقتضي التوارث كالدائم حتى لو شر سقوطه بطل الشرط كما لو شرط عدمه في الدائم، ذهب اليه القاضي ابن البراج، ومستنده عموم الآية(٢) ، فان المستمتع بها زوجة، والا لم تحل للحصر(٣) فترث كسائر الزوجات.

وفي ذلك(٤) اعراض عن الاخبار جملة، ولقد كان هذا القول بالسيد المرتضى انسب وباصوله أليق، ولكنهرحمه‌الله عدل عنه لما ظنه من الاجماع على خلافه.

____________________

(١) في هامش بعض النسخ: فيه عمل ابن بابويه بالاصل (انتهى).

(٢) يريد عموم آية الارث في حق الزوجين.

(٣) يعني الحصر المستفاد من قوله تعالى: والذين لهم لفروجهم حافظون الا على ازواجهم او ما ملكت ايمانهم فانهم غير ملومين المؤمنون / ٥ ٦.

(٤) يعني في الاستدلال بعموم الآية.

*

(وثانيها) عكسه، وهو انه لا توارث فيه من الجانبين، سواء شرطا في العقد، التوارث او عدمه، او لم يشترطا شيئا منهما، ذهب اليه جماعة منهم ابوالصلاح، والعلامة، واكثر المتأخرين تمسكا بأصالة عدمه.

وبما رواه الشيخ، عن سعيد بن يسار، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: سألته عن الرجل يتزوج المرأة متعة ولم يشترط الميراث، قال: ليس بينهما ميراث اشترط أو لم يشترط(١) .

وعن عبدالله بن عمرو، قال: سألت ابا عبداللهعليه‌السلام عن المتعة فقلت: ماحدها؟ فقال: من حدودها ان لا ترثك ولا ترثها(٢) .

فجعلعليه‌السلام نفي التوارث من حدود المتعة ومقتضياتها فوجب ان لا يحصل بها توارث مطلقا.

ويتوجه على هذا الاستدلال أن الاصل يخرج عنه لدليل (للدليل خ)، وسيجئ ما فيه.

والروايتان قاصرتا السند، اما الثانية، فبأن راويها وهو عبدالله بن عمرو غير مذكور في كتب الرجال، وانما الموجود فيها عبدالله بن عمر الخياط (الحناط خ)، وقال النجاشي: انه كوفي ثقة، ولعله هو الراوي فتكون الرواية صحيحة، لان طريقها(٣) إلى عبدالله بن عمر وصحيح.

ويبقى فيها من حيث المتن أن اقصى ما يدل عليه سقوط التوارث مع الاطلاق او اشتراط عدمه، لا مع اشتراط ثبوته، فلا يعارض ما دل على ثبوت

____________________

(١) الوسائل باب ٣٢ حديث ٧ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٨٧.

(٢) الوسائل باب ٣٢ قطعة من حديث ٨ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٨٧.

(٣) طريقها كما في التهذيب هكذا: محمد بن احمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن جعفر بن بشير، عن حماد بن عثمان، عن جميل بن صالح، عن عبدالله بن عمرو.

*

[وقال المرتضى: يثبت ما لم يشترط السقوط].الارث بذلك.

واما الرواية الاولى، فذكر جديقدس‌سره أنها أجود ما في الباب، ولكن في طريقها(١) البرقي، وهو مشترك بين ثلاثة، محمد بن خالد، وأخوه الحسن، وابنه أحمد والكل ثقات على قول الشيخ، لكن النجاشي ضعف محمدا.

وأقول: إن البرقي وان كان مشتركا، لكن الظاهر أن المراد به هنا محمد بن خالد بقرينة كون الراوي عنه أحمد بن محمد بن عيسى وقد وثقه الشيخرحمه‌الله صريحا وكلام النجاشي لا يقتضي الطعن فيه نفسه فانه قال: انه كان ضعيفا في الحديث، والظاهر ان المراد من ذلك كونه يروي عن الضعفاء فلا يكون ذلك معارضا لتوثيق الشيخرحمه‌الله فينتفي الطعن عن الرواية من هذه الجهة.

لكن في طريقها، الحسن بن موسى، وهو مشترك بين الحسن بن موسى الخشاب، وهو ممدوح، والحسن بن موسى بن سالم الخياط، وهو غير موثق ايضا، فلا تكون الرواية داخلة في قسم الصحيح.

واجاب عنها الشيخ في كتابي الاخبار بالحمل على ان المراد اشترط نفي الميراث او لم يشترط، فانها لا ترث لئلا ينافي ما دل على ثبوت التوارث مع اشتراط الميراث، ولا بأس بهذا الحمل فانه (لانه خ) طريق الجمع.

(وثالثها) انهما يتوارثان ما لم يشترطا سقوطه، فيكون المقتضى للارث هو العقد بشرط لا شئ، ولو اشترطا ثبوته كان اشتراطا لما يقتضيه العقد عند هذا القائل والى هذا القول ذهب المرتضىرضي‌الله‌عنه وابن أبي عقيل.

اما ثبوت التوارث مع انتفاء شرط السقوط، فلعموم الآية(٢) .

____________________

(١) طريقها كما في التهذيب هكذا: محمد بن احمد بن يحيى عن احمد بن محمد، عن البرقي، عن الحسن بن الجهم، عن الحسن بن موسى، عن سعيد بن يسار.

(٢) يعني عموم آية الارث في الزوجين.

*

[نعم لو شرط الميراث لزم].

واما السقوط مع الشرط فلعموم قولهعليه‌السلام المؤمنون عند شروطهم(١) .

واستدل عليه أيضا بما رواه الكليني في الموثق عن محمد بن مسلم، قال: سمعت أبا جعفرعليه‌السلام يقول: في الرجل يتزوج المرأة متعة، انهما يتوارثان إذا لم يشترطا وانما الشرط بعد النكاح(٢) .

وأجاب الشيخ عن هذه الرواية بان المراد به اشتراط الاجل، أي اذا لم يشترطا الاجل توارثا.

وهو غير بعيد، وقد بينا فيما سبق أن الظاهر أن المراد بقولهعليه‌السلام : (وانما الشرط بعد النكاح)(٣) انه لابد ان يقع بعد الايجاب، واطلق على الايجاب اسم النكاح مجازا.

(ورابعها) أن اصل العقد لا يقتضي التوارث، بل اشتراطه، فاذا شرطثبت تبعا للشرط، اختاره الشيخ واتباعه الا القاضي، وبه قطع المصنف والشهيدان ويدل عليه ما رواه الشيخ في الحسن عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن أبي الحسن الرضاعليه‌السلام قال: تزويج المتعة نكاح بميراث، ونكاح بغير ميراث ان اشترطت الميراث كان وان لم تشترط لم يكن(٤) .

وقد روى هذه الرواية، عبدالله بن جعفر الحميري في كتاب قرب الاسناد بطريق صحيح، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن أحمد بن محمد أبي نصر، عن

____________________

(١) الوسائل باب ٢٠ قطعة من حديث ٤ من ابواب المهور ج ١٥ ص ٣٠.

(٢) الوسائل باب ١٩ حديث ٤ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٦٩.

(٣) الوسائل باب ١٩ حديث ٤ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٦٩ وباب ٣٢ ذيل حديث ٢ منها ص ٤٨٦.

(٤) الوسائل باب ٣٢ حديث ١ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٨٥.

*

(السادسة) اذا انقضى أجلها

فالعدة حيضتان على الاشهر ان كانت ممن تحيض ولم تحض فخمسة واربعون يوما

الرضاعليه‌السلام (١) .

ويدل على هذا القول أيضا ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام : كم المهر يعني في المتعة؟ فقال: ما تراضيا عليه إلى ما شاء‌ا من الاجل إلى أن قال: وإن اشترطا الميراث فهما على شرطهما(٢) .

وهاتان الروايتان صحيحتا السند واضحتا الدلالة وليس لهما معارض يعتد به سوى رواية سعيد بن يسار(٣) ، وقد بينا أنها لا تصلح للمعارضة لقصورها سندا ومتنا، وقد ظهر بذلك رجحان هذا القول.

ويتفرع عليهما أنهما لو اشترطا التوارث لاحدهما دون الآخر فمقتضى الروايتين اتباع شرطهما، وقد وقع نظيره في ارث المسلم الكافر دون العكس وإرث الولد المنفي باللعان إذا اعترف به الزوج بعد ذلك، فان الولد يرثه وهو لا يرث الولد.

قوله: (السادسة إذا انقضى اجلها فالعدة حيضتان الخ) إذا دخل الزوج بالمرأة المتمتع بها وانقضت مدتها او وهبها اياها لزمها الاعتداد ان لم تكن يائسة.

وقد اختلف في تقديرها على اقوال: (احدها) انها حيضتان، فان كانت في سن من تحيض ولا تحيض فخمسة واربعون يوما، اختاره الشيخ في النهاية وجمع من الاصحاب.

واستدل عليه بصحيح زرارة، عن أبي جعفرعليه‌السلام ، قال: وعدة المطلقة ثلاثة أشهر، والامة المطلقة، عليها نصف ما على الحرة، وكذلك المتعة عليها مثل

____________________

(١) الوسائل باب ٣٢ مثل حديث ١ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٨٥.

(٢) الوسائل باب ٣٢ حديث ٥ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٨٦.

(٣) الوسائل باب ٣٢ حديث ٧ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٨٧.

*

ما على الامة(١) .

تضمنت الرواية أن عدة المتعة عدة الامة، وعدة الامة حيضتان كما يدل عليه صحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفرعليه‌السلام ، قال: عدة الامة حيضتان وقال: إذا لم تكن تحيض فنصف عدة الحرة(٢) .

ويشكل بان ظاهر صحيحة زرارة أن المماثلة بين المتعة والامة في الاعتداد بالاشهر، لا بالحيض فلا دلالة لها على اعتبار الحيضتين.

والاجود الاستدلال على ذلك بحسنة اسماعيل الفضل الهاشمي، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، حيث قال فيها: واذا انقضى الاجل بانت منه بغير طلاق ويعطيها الشئ اليسير، وعدتها حيضتان، وان كانت لا تحيض فخمسة واربعون يوما(٣) .

وهي نص في المطلوب وسندها لا يقصر عن الصحيح.

(وثانيها) أنها حيضة واحدة اختاره ابن أبي عقيل، ويدل عليه ما رواه الكليني في الحسن عن زرارة، عن أبي عبداللهعليه‌السلام انه قال: ان كانت تحيض فحيضة وان كانت لا تحيض فشهر ونصف(٤) كذا في الكافي، وصدرها غير مذكور(٥) ، لكن أوردها في أول باب عدة المتعة.

وما رواه الشيخ في الصحيح عن جميل بن صالح، عن عبدالله بن عمرو،

____________________

(١) الوسائل باب ٥٢ قطعة من حديث ٢ من ابواب العدد ج ١٥ ص ٤٨٤.

(٢) الوسائل باب ٤٠ حديث ٣ من ابواب العدد ج ١٥ ص ٤٦٩.

(٣) الوسائل باب ٤ قطعة من حديث ٨ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٤٧.

(٤) الوسائل باب ٢٢ حديث ١ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٧٣.

(٥) يعني ان صاحب الكافي لم ينقل صدرها وذلك لمعلومية ان لها صدرا هذا ولكن في أواخر باب عدة النساء من التهذيب نقلا من الكافي هكذا: عن زرارة عن أبي عبداللهعليه‌السلام انه قال: عدة المتعة (المتمتعة - خ ل) ان كانت تحيض الخ.

*

عن أبي عبداللهعليه‌السلام حيث قال فيها: قلت: فكم عدتها؟ فقال: خمسة وأربعون يوما أو حيضة مستقيمة(١) .

(وثالثها) انها حيضة ونصف اختاره الصدوق في المقنع.

ومستنده ما رواه في كتابه من لا يحضره الفقيه في الصحيح عن عبدالرحمان بن الحجاج، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن المرأة يتزوجها الرجل متعة ثم يتوفى عنها زوجها هل عليها العدة (عدة خ ل)؟ قال: تعتد اربعة اشهر وعشرا، وإذا انقضى (انقضت خ ل) أيامها وهو حي فحيضة ونصف مثل ما يجب على الامة، قال: قلت: فتحد؟ قال: فقال: نعم(٢) .

(ورابعها) انها طهران اختاره المفيد، وابن ادريس، والعلامة في المختلف.

واستدل عليه برواية ليث المرادي عن الصادقعليه‌السلام انه قال: كم تعتد الامة من ماء العبد؟ قال: حيضة(٣) قال: والاعتبار بالقروء الذي هو الطهر فحيضة واحدة يحصل قراء‌ان، القرء الذي طلقها فيه، والقرء الذي بعد الحيضة، والمتمتع بها كالامة.

وفي الاستدلال نظر فان الحيضة تتحقق بدون الطهرين معا فضلا عن احدهما كما لو أتاها الحيض بعد انتهاء المدة بغير فصل وبانتهاء ايام الحيض تتحقق الحيضة التامة وان لم يتم الطهر، بل بمضي لحظة منه، ومثل هذا لا يسمى طهرا في اعتبار العدة وان اكتفى به إذا كان سابقا على الحيض.

والاجود، الاستدلال على هذا القول بحسنة زرارة، عن أبي جعفر

____________________

(١) الوسائل باب ٢٢ حديث ٤ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٧٣.

(٢) الوسائل باب ٥٢ حديث ١ من ابواب العدد ج ١٥ ص ٤٨٤ وتمامه: إذا مكثت عنده إماما فعليها العدة وتحد وإذا كانت عنده يوما أو يومين أو ساعة من النهار فقد وجبت العدة كملا ولا تحد.

(٣) الوسائل باب ٢٤ ذيل حديث ٢ من ابواب الطلاق ج ١٥ ص ٣٩١.

*

[ولو مات عنها ففي العدة روايتان اشبهما اربعة اشهر وعشرة أيام].

عليه‌السلام ، قال: وإن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان وعدتها قرء‌ان(١) مع قولهعليه‌السلام في صحيحة زرارة: وكذلك المتعة، عليها مثل ما على الامة. والقرء الطهر، كما سيجئ بيانه في محله.

والمسألة محل اشكال لتعارض النصوص فيها ظاهرا.

والاولى في الجمع بينها حمل، تضمن الزائد على (عن خ ل) الحيضة على الاستحباب، ولا ريب ان اعتبار الحيضتين طريق الاحتياط.

قوله: (ولو مات عنها ففي العدة روايتان أشبهما أربعة اشهر وعشرة أيام) هذه الرواية رواها ابن بابويه في الصحيح، عن صفوان بن يحيى، عن عبدالرحمان بن الحجاج انه سأل أبا عبداللهعليه‌السلام عن المرأة يتزوجها الرجل متعة ثم يتوفى عنها زوجها هل عليها العدة (عقدة خ ل)؟ قال: تعتد اربعة أشهر وعشرا(٢) .

وفي الصحيح، عن عمر بن اذنية، عن زرارة، قال: سألت أبا جعفرعليه‌السلام : ما عدة المتعة إذا مات الذي يتمتع بها؟ قال: اربعة اشهر وعشرا(٣) . وبمضمون هاتين الروايتين افتى الاكثر.

وفي مقابلهما رواية اخرى متضمنة لان عدتها شهران وخمسة أيام رواها الشيخ، عن علي بن الحسن الطاطري وقال الشيخ في الفهرست: إنه كان واقفيا شديد العناد في مذهبه صعب العصبية على من خالفه من الامامية قال: حدثني عبيد الله بن علي بن أبي شعبة الحلبي، عن أبيه عن رجل، عن أبي عبدالله

____________________

(١) الوسائل باب ٥٢ ذيل حديث ٢ من ابواب العدد ج ١٥ ص ٤٨٤.

(٢) الوسائل باب ٥٢ حديث ١ من ابواب العدد ج ١٥ ص ٤٨٤ وللحديث ذيل لاحظه.

(٣) الوسائل باب ٥٢ حديث ٢ من ابواب العدد ج ١٥ وله ايضا ذيل لاحظه.

*

[(السابعة) لا يصح تجديد العقد قبل انقضاء الاجل، ولو اراد وهبها ما بقي من المدة واستأنف]

عليه‌السلام ، قال: سألته عن رجل تزوج امرأة متعة ثم مات عنها ما عدتها؟ قال: خمسة وستون يوما(١) .

وبمضمونها أفتى المفيد، والمرتضى، وضعفها يمنع عن العمل بها.

واجاب الشيخ عنها بالحمل على ما إذا كانت المتمتع بها أمة، وهو جيد.

ويدل على الاكتفاء بذلك في الامة، ما رواه الشيخ في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: الامة اذا توفى عنها زوجها فعدتها شهران وخمسة أيام(٢) .

وقيل: ان عدة الامة من الوفاة كعدة الحرة وله شواهد من الاخبار، وسيجئ تمام الكلام في ذلك ان شاء الله تعالى.

قوله: (السابعة لا يصح تجديد العقد قبل انقضاء الاجل الخ) لا ريب في عدم جواز تجديد العقد قبل انقضاء الاجل ان اشترطنا اتصال المدة بالعقد كما هو الظاهر، اما على القول بجواز انفصال المدة فيتجه جواز العقد عليها قبل انقضاء الاجل، لكن المصنف هنا جزم هنا بالمنع مع تصريحه في الشرائع(٣) بجواز تعيين الشهر المتصل بالعقد والمتأخر عنه.

ويدل على عدم جواز تجديد العقد قبل انقضاء الاجل صريحا، ما رواه الكليني، عن ابان بن تغلب، قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : جعلت فداك، الرجل يتزوج المرأة متعة فيتزوجها على شهر، ثم انها تقع في قلبه، فيحب أن يكون

____________________

(١) الوسائل باب ٥٢ حديث ٤ من ابواب العدد ج ١٥ ص ٤٨٥ لكن في التهذيب كما في الوسائل عبيد الله ولكن أيضا في النسخ التي عندنا كما اثبتنا كما في الاستبصار.

(٢) الوسائل باب ٤٢ حديث ٦ من ابواب العدد ج ١٥ ص ٤٧٣.

(٣) قال في الشرائع: ويجوز ان يعين شهرا متصلا بالعقد ومتأخرا عنه (انتهى).

*

شرطه أكثر من شهر، فهل يجوز أن يزيدها في أجرها ويزداد في الايام قبل ان تنقضي أيامه التي شرط عليها؟ فقال: لا يجوز شرطان في شرط، قلت: فكيف يصنع؟ قال: يتصدق عليها بما بقي من الايام ثم يستأنف شرطا جديدا(١) .

وفي رواية أبي بصير: لا بأس ان تزيدك وتزيدها إذا انقطع الاجل فيما بينكما(٢) وهو يدل بمفهومه على انتفاء الجواز قبل انقطاع الاجل.

____________________

(١) الوسائل باب ٢٤ حديث ١ من ابواب المتعة ج ١٤ ص ٤٧٨.

(٢) الوسائل باب ٢٦ حديث ١ من ابواب نكاح العبيد والاماء ج ١٤ ص ٥٢٥.

*

القسم الثالث: في نكاح الاماء والنظر إما في العقد وإما في الملك

اما العقد فليس للعبد ولا للامة ان يعقدا لانفسهما نكاحا ما لم يأذن المولى ولو بادر احدهما ففي وقوفه على الاجازة قولان، ووقوفه على الاجازة اشبه].

القسم الثالث في نكاح الاماء

قوله: (اما العقد فليس للعبد ولا للامة ان يعقدا لانفسهما الخ) الاصح ما اختاره المصنفرحمه‌الله من وقوفه على الاجازة، وقد تقدم الكلام في ذلك.

ويكفي في الاجازة كل لفظ دل على الرضا.

وقال ابن الجنيد: لو كان السيد علم بعقد العبد والامة على نفسه فلم ينكر ذلك، ولا فرق بينهما، جرى ذلك مجرى الرضا به والامضاء، واستقر به في المختلف.

ويدل عليه روايات: (منها) ما رواه الكليني في الصحيح عن معاوية بن وهب، قال: جاء رجل إلى أبي عبداللهعليه‌السلام فقال: اني كنت مملوكا لقوم واني تزوجت امرأة حرة بغير اذن موالي ثم اعتقوني بعد ذلك، فاجدد نكاحي اياها حين اعتقت؟ فقال له: أكانوا علموا (عالمين كا) أنك تزوجت امرأة وانت مملوك لهم؟ فقال: نعم وسكتوا عني ولم يعيروا (يغيروا يب ئل) علي، قال: فقال (له يب): سكوتهم عنك بعد علمهم اقرار منهم أثبت على نكاحك الاول(١) .

وفي الصحيح، عن معاوية بن وهب أيضا عن أبي عبداللهعليه‌السلام انه قال: في رجل كاتب على نفسه إلى أن قال: قيل: فان سيده علم بنكاحه ولم يقل شيئا، فقال: اذا صمت حين يعلم ذلك فقد أقر.

وما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن ابان بن عثمان ان رجلا يقال له: ابن زياد الطائي، قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : انى كنت رجلا مملوكا فتزوجت بغير اذن مولاي ثم اعتقني الله بعد ما جدد النكاح؟ فقال: كانوا علموا انك تزوجت؟ قلت: نعم قد علموا وسكتوا ولم يقولوا لي شيئا فقال: ذاك اقرار منهم، انت على مكانك الاول(٢) .

والمراد بابن زياد الطائي، الحسن بن زياد كما وقع التصريح به في التهذيب فانه روى عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن ابان، عن الحسن بن زياد الطائي، ونقل الحديث.

والظاهر ان الحسن زياد هذا هو العطار وهو ثقة، فتكون الرواية صحيحة بالطريقين، وقد ظهر بذلك رجحان هذا القول.

____________________

(١) الوسائل باب ٢٦ حديث ٢ من ابواب نكاح العبيد والاماء ج ١٤ ص ٥٢٥ وتمامه: قبل: فان المكاتب عتق أفترى يجدد نكاحه ام يمضى على النكاح الاول؟ قال: يمضى على نكاحه.

(٢) الوسائل باب ٢٦ نحو حديث ٣ من ابواب نكاح العبيد والاماء ج ١٤ ص ٥٢٦.

*

[وان اذن المولى ثبت في ذمة مولى العبد المهر والنفقة].

قوله: (واذا أذن له المولى ثبت في ذمة مولى العبد الخ) إذا اذن المولى لعبده في النكاح صح وكان المهر ونفقة الزوجة في ذمة السيد عند الشيخ في احد قوليه وأكثر الاصحاب، لان النكاح لما وقع صحيحا لزمه الحكم بثبوت المهر والنفقة ولا متعلق لهما الا ذمة السيد لان العبد لا يملك.

وحكى المصنف في الشرائع(١) قولا بثبوتهما في كسب العبد، وهو منقول عن الشيخ في المبسوط، واستدل عليه بان المهر والنفقة من لوازم النكاح وكسب العبد اقرب شئ اليهما فان مصرف الكسب مؤنة الانسان وضروراته، ومن أهمهما لوازم النكاح.

واورد عليه ان الدين لابد له من ذمة يتعلق بها وذمة العبد ليست أهلا لذلك فلابد من تعلقه بذمة المولى.

ويمكن دفعه بمنع كون ذمة العبد ليس أهلا للتعلق، وبهذا يتعلق بها عوض المتلف اجماعا، ويجوز تعلق المهر بالسبب كما يتعلق ارش الجناية برقبة الجاني، اذ لا مانع من ذلك عقلا ولا شرعا.

واحتمل العلامة في القواعد ثبوتهما في رقبته.

والمسألة قوية الاشكال لفقد النص فيها على احد الوجوه، واصالة براء‌ة ذمة المولى عن ذلك.

والاحوط أن يعين في العقد كون المهر في ذمة المولى او في كسب العبد او في ذمته يتبع به بعد العتق واليسار.

ولو قلنا أن العبد يملك مطلق، او على بعض الوجوه، يثبت المهر والنفقة في ذمته من غير إشكال.

____________________

(١) قال في اللواحق من فصل أولياء العقد من الشرائع: التاسعة إذا اذن المولى لعبده في ايقاع العقد صح (إلى ان قال): ويكون مهر المثل على مولاه، وقيل في كسبه والاول أظهر وكذا القول في نفقتها (انتهى).

*

[ويثبت لمولى الامة المهر. ولو لم يأذنا فالولد لهما، ولو اذن احدهما كان الولد للآخر، وولد المملوكين رق لمولاهما، ولو كانا لاثنين، فالولد بينهما بالسوية مالم يشترطه احدهما].

قوله: (ويثبت لمولى الامة المهر) المراد ان مولى الامة إذا اذن لها في التزويج فتزوجت او زوجها المولى، كان المهر له دون الامة، ولا ريب في ذلك، لان الامة ومنافعها مملوكة له فيكون المهر الذي هو في مقابل البضع، له أيضا.

قوله: (ولو لم يأذنا فالولد لهما الخ) المراد أنه إذا تزوج عبد بامة لغير مولاه، بغير اذن الموليين فالولد بينهما نصفان، لانه نماء ملكهما، ولا مزيد لاحدهما على الآخر كما إذا كان التزويج باذنهما، كذا اطلقه المصنف وغيره.

ويجب تقييده بما إذا كانا جاهلين بفساد العقد ليكون وطء شبهة ويتعلق به حكم الوطء الصحيح.

اما إذا كانا عالمين بذلك فان الوطء يكون زنا محضا، وسيجئ في كلام المصنف التصريح بانه اذا تسافح المملوكان يكون الولد رقا لمولى الامة وقد قطع المصنف وغيره بانه إذا اذن احد الموليين لمملوكه (مملوكه خ) في التزويج ولم يأذن الآخر، يكون الولد لمن لم يأذن، وادعى بعضهم ورود نص(١) بذلك ولم نقف عليه.

وعلل بان من أطلق للمملوكة الاذن في التزويج فقد أقدم على فوات الولد منه فانه قد تزوج من ليس برقيق فينعقد الولد حرا، بخلاف من لم يأذن فيكون الولد له خاصة.

ويشكل الفرق إذا انحصرت الاذن في وطء المملوكة فان الآذن لم يقدم

____________________

(١) لم تعثر عليه.

*

[واذا كان احد الابوين حرا فالولد حر]. على فوات الولد على هذا التقدير.

ويشكل الحكم أيضا لو اشترك احدهما بين اثنين فاذن مولى المختص وأحد المشتركين دون الآخر أو تعدد كل منهما، فانه خارج عن محل الفتوى والنص المدعى فيحتمل كونه كذلك فيختص الولد بمن لم يأذن اتحد أم تعدد، ويحتمل اشتراكه بين الجميع حيث لانص.

ونقل عن أبي الصلاح انه جعل الولد لمولى الامة مطلقا الا ان يشترطه مولى العبد او بعضه فيكون له بحسب شرطه.

والمسألة قوية الاشكال، فانا لم نقف فيها على نص وارد، والاجماع مفقود، والله تعالى أعلم بحقائق الحال.

ومما حررناه يعلم ان قول المصنف: (وولد المملوكين رق لمولاهما) انما يتم إذا كان مأذونين في النكاح او وقع بغير اذنهما وكان الاولى ذكر حكم ما إذا تزوجا بإذن الموليين أولا ثم يتبعها بحكم ما اذا تزوجا بغير إذنهما كما فعل في الشرائع.

فانه قال: إذا تزوج عبد بامة لغير مولاه، فان اذن الموليان فالولد لهما كان لو لم يأذنا، ولو اذن احدهما كان الولد لمن يأذن، ولو زنا بامة غير مولاه كان الولد لمولى الامة.

وهذه العبارة جيدة وانما الكلام في دليل هذه الاحكام.

قوله: (وإذا كان احد الابوين حرا فالولد حر) إذا كان احد الزوجين حرا والآخر مملوكا فالمشهور بين الاصحاب ان الولد يكون حرا تبعا للحر من الابوين، سواء كان الحر، الاب أم الام، لان الاصل في الانساب الحرية الا ما خرج بدليل.

ويدل عليه روايات: منها ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن جميل بن

دراج، قال: سألت ابا عبداللهعليه‌السلام عن رجل(١) تزوج بأمة فجآء‌ت بولد؟ قال: يلحق الولد بأبيه، قلت: فعبد تزوج بحرة؟ قال: يلحق الولد بأمه(٢) .

وما رواه الكليني في الحسن، عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: في العبد يكون تحته الحرة، قال: ولده أحرار، فان اعتق المملوك لحق بأبيه(٣) .

وفي الحسن، عن ابن أبي عمير، عن بعض اصحابنا، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: سألته عن الرجل الحر يتزوج بأمة قوم، الولد مماليك او أحرار؟ قال: إذا كان احد أبويه حرا فالولد احرار(٤) .

وخالف في ذلك ابن الجنيد على ما نقل عنه فجعل الولد رقا تبعا للمملوك من أبويه الا مع اشتراط حريته.

مع ان العلامة نقل عنه في المختلف انه قال: أن العبد إذا تزوج بحرة كان والده احرارا، واستدل لقول ابن الجنيد المنقول عنه أولا، بما رواه الشيخ عن أبي بصير، عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: لو ان رجلا دبر جارية ثم زوجها من رجل فوطئها(٥) كانت جاريته وولدها منه مدبرين كما لو ان رجلا اتى قوما فتزوج اليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك(٦) .

وهذه الرواية ضعيفة السند باشتراك روايها بين الثقة وغيره، وبان في

____________________

(١) في هامش بعض النسخ: صوابه رجل حر (منهرحمه‌الله ).

(٢) الوسائل باب ٣٠ حديث ٢ من ابواب نكاح العبيد والاماء ج ١٤ ص ٥٢٩.

(٣) الوسائل باب ٣٠ حديث ٣ من ابواب نكاح العبيد والاماء ج ١٤ ص ٥٢٩.

(٤) الوسائل باب ٣٠ حديث ٥ من ابواب نكاح العبيد والاماء ج ١٤ ص ٥٢٩.

(٥) هكذا في كتب الاحاديث التهذيب، الوسائل ولكن في النسخ التي عندنا (وسماها).

(٦) الوسائل باب ٣٠ حديث ١٠ من ابواب نكاح العبيد والاماء ج ١٤ ص ٥٣٠.

*

[الا ان يشترط المولى رقيته على تردد].

طريقها(١) أبي سعيد، وهو مشترك، بين ضعيفين، فلا يصلح لمعارضة الاخبار الكثيرة السليمة السند.

وأجاب عنها الشيخ في التهذيب بالحمل على ما اذا اشترط رقيته الولد، قال: وهذا الخبر وان لم يكن فيه ذكر الشرط صريحا، فنحن نعلم انه مراد بدلالة ما قدمناه من الاخبار، وان الولد لا حق بالحرية، وإذا ثبت ذلك فلا وجه لهذا الخبر الا الشرط الذي ذكرناه.

قوله: (الا ان يشترط المولى رقيته على تردد) إذا اشترط المولى رقية الولد حيث يكون أحد الابوين حرا فقد ذهب الاكثر إلى لزوم هذا الشرط.

وتردد فيه المصنف في هذا الكتاب، ونسبه في الشرائع إلى قول مشهور(٢) مؤذنا بتوقفه فيه.

واستدل عليه برواية أبي بصير المتقدمة، فانها محمولة على ما إذا شرط رقية الولد كما ذكره الشيخ في التهذيب.

ومورد الرواية وان كان مخصوصا بما إذا كانت الام رقا الا أنه لا قائل بالفصل.

وبقولهعليه‌السلام : (المؤمنون عند شروطهم)(٣) فانها متناولة لهذا الشرط.

ولا يخفى ضعف هذا الاستدلال، لما بيناه من ضعف رواية أبي بصير، وعدم

____________________

(١) طريقها كما في التهذيب هكذا: محمد بن الحسن الصفار، عن إبراهيم بن هاشم عن أبي جعفر عن أبي سعيد، عن أبي بصير.

(٢) قال في الشرائع: ولو كان احد الزوجين حرا الحق به الولد سواء كان الحر هو الاب او الام الا ان يشترط المولى رق الولد، فان شرط لزم الشرط على قول مشهور (انتهى).

(٣) الوسائل باب ٣٠ حديث ٤ من ابواب المهور ج ١٥ ص ٣٠ ولاحظ الذيل ايضا.

*

[ولو تزوج الحر أمة من غير اذن مالكها، فان وطأها قبل الاجازة عالما فهو زان والولد رق للمولى، وعليه الحد والمهر، ويسقط الحد لو كان جاهلا دون المهر ويلحقه الولد، وعلى قيمته يوم سقط حيا].

دلالتها على ذكر الشرط في العقد فيكون المصير اليه تحكما.

وقولهعليه‌السلام : (المؤمنون عند شروطهم) انما يتناول الشرط المشروع، وإذا كان الولد محكوما بحريته بدون الشرط فلا يكون اشتراط رقيته مشروعا كما لو شرط رقية ولد الحرين.

ولان الولد ليس ملكا للحر من الابوين ليصح اشتراطه للمولى، وانما الحق فيه لله تعالى فلا يسوغ اشتراط رقيته.

وقد ظهر من ذلك ان الاصح عدم صحة هذا الشرط.

ويؤيده عموم الاخبار المتقدمة المتضمنة، لان احد الابوين إذا كان حرا، يكون الولد حرا، فان ترك الاستفصال في جواب السؤال مع قيام الاحتمال، يفيد العموم.

ثم على تقدير فساد الشرط ينبغي ان يتبعه فساد العقد، لان الشرط لم يحصل ولم يتعلق القصد والرضا بالعقد الخالي من الشرط.

ويحتمل الصحة، لان عقد النكاح قد يصح بدون الشرط الفاسد عند الاصحاب.

وضعفه ظاهر فان صحته في بعض المواضع ان تمت فهو بدليل من خارج وذلك لا يقتضي الصحة في جميع موارده.

ويتفرع على ذلك أنه لو دخل مع فساد الشرط وحكمنا بفساد العقد كان زانيا مع علمه بالفساد وانعقد الولد رقا كنظائره، نعم لو جهل الفساد كان حرا، للشبهة.

قوله: (ولو تزوج الحر أمة من غيراذن مالكها الخ) إذا تزوج الحر أمة من غير إذن مالكها ثم وطأها قبل الاجازة فلا يخلو إما ان يكونا عالمين بالتحريم او

جاهلين او بالتفريق فالصور اربع.

(الاولى) ان يكونا عالمين بالتحريم فالوطء زنا، فيثبت عليهما الحد ويكون الولد رقا لمولى الامة، وفي ثبوت المهر للمولى قولان: (احدهما) وبه قطع المصنف في الشرائع(١) عدمه لانها زانية فتكون بغيا وقد روى عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله انه قال: لا مهر لبغي(٢) .

وفي السند والدلالة نظر.

والاجود الاستدلال عليه بالاصل وعدم ثبوت كون البضع مضمونا على هذا الوجه، فان ماليته ليست على نهج الاموال الصرفة ليكون مطلق الانتفاع به موجبا للعوض، وانما يستحق العوض به على وجه مخصوص كما في الوطء مع الشبهة.

وإذا لم يثبت كون الوطء هذا مما يوجب العوض كان منفيا بالاصل (والثاني) ثبوت المهر للمولى، وهو الذي يقتضيه اطلاق عبارة الكتاب لان البضع ملكه فلا يؤثر علمها في سقوط حقه.

ويمكن الاستدلال عليه أيضا بصحيحة الفضيل بن يسار، عن أبي عبداللهعليه‌السلام حيث قال فيها: قلت: ارأيت ان احل له ما دون الفرج فغلبته لشهوة فافتضها (فاقتضها ئل)؟ قال: لا ينبغي له ذلك، قلت: فان فعل أيكون زانيا؟ قال: لا ولكن يكون خائنا ويغرم لصاحبها عشر قيمتها ان كانت بكرا وان لم تكن فنصف عشر قيمتها(٣) .

____________________

(١) قال في الشرائع: اذا تزوج الحر امة من غير اذن المالك ثم وطأها قبل الرضا عالما بالتحريم كان زانيا وعليه الحد ولا مهر ان كانت عالمة مطاوعة (انتهى).

(٢) راجع الجواهر ج ٤١ ص ٢٦٧ مع حاشيته وفي الخالف م ٣٦ من كتاب الحدود عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله انه نهى عن مهر البغي واما جملة (لا مهر لبغي) فلم نعثر عليه إلى الآن في الكتب الحديثية.

(٣) الوسائل باب ٣٥ قطعة من حديث ١ من ابواب نكاح العبيد والاماء ج ١٤ ص ٥٣٧.

*

فان ثبوت العوض هنا يقتضي ثبوته في الزنا المحض بطريق أولى.

(الثانية) ان يكونا جاهلين بالتحريم فلا حد على احدهما للشبهة وعليه المهر وهو اما المسمى أو مهر المثل او العشر او نصفه. وهذا اقوى لصحيحة الفضيل المتقدمة.

وقولهعليه‌السلام في صحيحة الوليد بن الصبيح في الرجل اذا تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلست نفسها له: فلمواليها عليه عشر قيمتها ان كانت بكرا، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها(١) .

وان اتت بولد كان حرا تابعا لابيه، وعلى الاب قيمته للمولى لانه نماء مكله.

ويعتبر القيمة يوم سقوطه حيا، لانه وقت الحكم عليه بالمالية لو كان رقا، ولو سقط ميتا فلا شئ له، لانه لا قيمة للميت وفي حال كونه جنينا لا ينفرد بالتقويم.

(الثالثة) ان يكون الحر عالما والامة جاهلة، فالحد عليه وينتفي عنه الولد، لانه عاهر له الحجر(٢) ويثبت عليه مهر المثل، والعقر لمولاها كما سبق، والولد رق له.

(الرابعة) عكسه بان يكون الحر جاهلا والامة عالمة فيسقط عنه الحد دون العقر.

واحتمل بعضهم سقوطه أيضا، لانها مع العلم بغي ولا مهر لبغي(٣) .

وقد عرفت ضعفه ويلحقه الولد وعليه قيمته يوم سقط حيا كما تقدم.

____________________

(١) الوسائل باب ٤٧ قطعة من حديث ١ من ابواب نكاح العبيد والاماء ج ١٤ ص ٥٧٧.

(٢) اشارة إلى قولهعليه‌السلام : الولد للفراش وللعاهر الحجر.

(٣) تقدم آنفا.

*