شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

نهاية المرام الجزء 2

(الثالثة) لو أراد مراجعتها ولم ترجع في البذل افتقر إلى عقد جديد في العدة أو بعدها

(الرابعة) لا توارث بين المختلعين ولو مات أحدهما في العدة لانقطاع العصمة بينهما إسماعيل قصرا لما خالف الاصل على مورد النص. والاظهر انه ليس للمرأة، الرجوع في بعض ما بذلته.

وهل يجوز للمختلع ان يتزوج اخت المختلعة قبل ان تنقضي عدتها؟ الاقرب ذلك تمسكا بمقتضى الاصل، وما رواه الكليني في الصحيح عن أبي بصير، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: سألته عن رجل اختلعت منه امرأته أيحل له ان يخطب اختها قبل ان تنقضي عدة المختلعة؟ قال: نعم قد برئت عصمتها (منه ئل) وليس له عليها رجعة(١) .

ومتى تزوج الاخت امتنع رجوع المختلعة في البذل، لما عرفت من ان رجوعها مشروط بامكان رجوعه، بل بتوافقهما وتراضيهما على التراجع من الطرفين، والله أعلم بحقائق أحكامه.

قوله: (الثالثة لو اراد مراجعتها ولم ترجع في البذل الخ) قد عرفت أن الخلع طلاق بائن ليس للمختلع، الرجوع فيه الا ان ترجع المرأة في البذل على ما سبق من التفصيل، وعلى هذا فاذا اراد الرجل اعادة المرأة إلى الزوجية افتقر إلى عقد جديد، سواء وقع ذلك في العدة أو بعدها.

ويدل على ذلك قولهعليه‌السلام في حسنة ابن مسلم: الخلع والمباراة تطليقة بائن وهو خاطب من الخطاب(٢) .

قوله: (الرابعة لا توارث بين المختلعين الخ) الوجه في ذلك معلوم مما

____________________

(١) الوسائل باب ١٢ حديث ١ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٥٠٤.

(٢) الوسائل باب ٥ حديث ٢ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٤٩٥.

*

[والمباراة: هو ان يقول: بارأتك على كذا. وهي تترتب على كراهية الزوجين كل منهما صاحبه].

سبق، فان الخلع طلاق بائن، والبينونية (نة خ ل) تقتضي الخروج عن الزوجية المقتضية للتوارث فينتفي الارث، ولو حصل الرجوع في العدة بعد رجوعها في البذل عادت الزوجية وثبت التوارث كما تقرر سابقا.

قوله: (والمباراة هو أن يقول: بارئتك على كذا) الكلام في صيغة المباراة كما في الخلع من افتقارها إلى اللفظ الدال عليه من قبل الزوج، والاستدعاء أو القبول، من جهة المرأة.

قال المصنف في الشرايع: ولو اقتصر على قوله: انت طالق بكذا صح وكان مباراة، إذ هي عبارة عن الطلاق بعوض مع منافاة بين الزوجين.

وهو جيد، لما عرفت من ان الطلاق بالعوض ليس ايقاعا خارجيا عن الخلع والمباراة، بل هو اما خلع أو مباراة، فان قصد به الخلع وجمع شروطه وقع خلعا، وان قصد به المباراة وجمع شروطها وقع كذلك، ومع الاطلاق تقع به البينونة، ويجوز انصرافه إلى كل منهما ان جمع شروطهما ولو جمع شروط احدهما انصرف إليه، ولو انتفت شروط كل منهما وقع باطلا.

واستوجه في المسالك صحته مطلقا حيث لا يقصد به احدهما، لعموم الادلة الدالة على جواز الطلاق مطلق وعدم وجود ما ينافي ذلك في خصوص البائن.

ويشكل بان المستفاد من الادلة الشرعية انحصار الابانة بالعوض في الخلع والمباراة، وانما جوزنا الطلاق بالعوض لصدق احدهما عليه، ولولا ذلك لامتنع الحكم بصحته لانتفاء الدليل عليه رأسا، والمتجه ما حررناه.

قوله: (وهي تترتب على كراهية الزوجين كل منهما صاحبه) هذا الشرط مقطوع به في كلام الاصحاب. واستدلوا عليه بما رواه سماعة بن مهران، عن أبي عبداللهعليه‌السلام وأبي

[ويشترط اتباعها بالطلاق على قول الاكثر].

الحسنعليه‌السلام ، قال: سألتهما عن المباراة كيف هي؟ قال: يكون للمرأة على زوجها، شئ من صداقها (مهرها خ) أو من غيره ويكون قد اعطاها بعضه ويكره كل واحد منهما صاحبه فتقول المرأة لزوجها: ما اخذت منك فهو لي، وما بقى عليك فهو لك وأباريك فيقول لها الرجل: فان أنت رجعت في شئ مما تركت فأنا أحق ببضعك(١) .

وهذه الرواية قاصرة عن اثبات هذا الشرط سندا ومتنا.

لكن مقتضى قوله تعالى: ولا يحل لكم ان تأخذوا مما آتيتموهن شيئا الا ان يخافا الا يقيما حدود الله(٢) ، انه لا يحل الاخذ على وجه الخلع والمبارة الا اذا خافا عدم اقامة الحدود الشرعية.

وكيف كان فلا يعتبر في المباراة بلوغ الكراهة من المرأة الحد الذي يسمع منها ما لا يحل ذكره كما في الخلع.

لما رواه الكليني في الحسن عن زرارة، عن أبي جعفرعليه‌السلام ، قال: المبارأة يؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة يؤخذ منها ما شئت أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر، وانما صارت المبارأة يؤخذ منها دون المهر (الصداق ئل)، والمختلعة يؤخذ منها ما شاء، لان المختلعة تعتدي في الكلام وتتكلم بما لا يحل لها(٣) .

قوله: (ويشترط اتباعها بالطلاق على قول الاكثر) مقتضى العبارة تحقق الخلاف هنا ايضا كما في الخلع وان كان القائل بالاشتراط هنا اكثر من هناك.

وفي الشرايع ادعى اتفاق الاصحاب على اعتبار التلفظ هنا بالطلاق، ولم

____________________

(١) الوسائل باب ٨ حديث ٣ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٥٠٠.

(٢) البقرة: ٢٢٩.

(٣) الوسائل باب ٤ حديث ١ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٤٩٤.

*

اقف على رواية تدل على اعتبار هذا الشرط صريحا ولا ظاهرا.

والذي وقفت عليه في هذه المسألة من الاخبار ما رواه ابن بابويه في الصحيح عن الحلبي، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: المباراة ان تقول المرأة لزوجها: لك كذا وكذا وخل سبيلي فقال: هذه المباراة(١) .

وفي الصحيح، عن محمد بن إسماعيل بن بزيع، قال: سألت أبا الحسن الرضاعليه‌السلام عن المرأة تباري زوجها أو تختلع منه لشاهدين (بشهادة شاهدين ئل) على طهر من غير جماع هل تبين منه بذلك أو هي امرأته ما لم يتبعها بطلاق؟ فقال: (اذا كان ذلك على ما ذكرت فنعم)(٢) ، قال: قلت: قد روي أنها لا تبين منه حتى يتبعها بالطلاق، قال: فليس ذلك اذا خلع، فقلت تبين منه؟ قال: نعم(٣) .

وما رواه الشيخ، عن اسماعيل الجعفي، عن أحدهماعليهما‌السلام ، قال: المبارة تطليقة بائن وليس فيها رجعة(٤) .

وعن زرارة ومحمد بن مسلم، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: المبارأة تطليقة بائن وليس في شئ من ذلك رجعة(٥) .

____________________

(١) الوسائل باب ٨ حديث ١ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٥٠٠ وفي الفقيه والكافي كما في الوسائل هكذا.

روى حماد عن الحلبي عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: المباراة ان تقول المرأة لزوجها لك ما عليك واتركني فتركها الا انه يقول لها: ان ارتجعت في شئ منه فانا املك ببضعك.

(٢) هكذا في النسخ ولكن في الكافي والتهذيب هكذا: تبين منه وان شاء‌ت ان يرد إليها ما اخذ منها وتكون امرأته فعلت فقلت له قد روى الخ.

(٣) الوسائل باب ٣ حديث ٩ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٤٩٢.

(٤) الوسائل باب ٩ حديث ٢ من كتابب الخلع ج ٥ ص ٥٠١.

(٥) الوسائل باب ٦ حديث ٦ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٤٩٨ ولكن في الوسائل كما في التهذيب أيضا: الخلع تعليقة بائنة وليس فيها رجعة، قال زرارة: لا يكون الا على مثل موضع الطلاق إما طاهرا واما حاملا بشهود *

[والشرائط المعتبرة في الخالع والمختلعة مشترطة هنا].

وعن حمران، قال: سمعت أبا جعفرعليه‌السلام يتحدث، قال: المبارأة تبين من ساعتها من غير طلاق ولا ميراث بينهما، لان العمصة منهما قد بانت ساعة كان ذلك منها ومن الزوج(١) وعن جميل بن دراج، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: المبارأة تكون (تبين خ صا) من غير ان يتبعها الطلاق(٢) .

ومقتضى هذه الروايات ان المبارأة لا يشترط اتباعها بالطلاق.

لكن قال الشيخ في التهذيب بعد أن أوردها: قال محمد بن الحسن: الذي اعمل عليه في المباراة ما قدمنا ذكره في المختلعة، وهو انه لا يقع بها فرقة ما لم يتبعها بطلاق، وهو مذهب جميع اصحابنا المحصلين، من تقدم منهم ومن تأخر، وليس ذلك بمناف لهذا الخبر الذي ذكرنا يعني رواية جميل لان قولهعليه‌السلام : (المبارأة تكون من غير ان يتبعها الطلاق) لا يفيد انه يقع الفرقة بينهما بذلك، لان قوله عليه السام نحمله على انه يكون مبارأة اذا طلبت وقالت ذلك القول بالقول دون الحكم وان كان العقد بعد ثابتا ولو كان صريحا بالفرقة، لكن نحمله على ضرب من التقية حسب ما قدمناه في باب الخلع هذا كلامهرحمه‌الله . ولا يخفى ما فيه من البعد.

وكيف كان فلا ريب ان ما اعتبره الاصحاب من اتباع المباراة بالطلاق أولى وأحوط.

قوله: (والشرائط المعتبرة في الخالع والمختلعة معتبرة هنا) الوجه في ذلك ان المباراة طلاق بائن على ما دلت عليه النصوص المتقدمة فيعتبر في المباري والمبارأة ما يعتبر في المطلق والمطلقة من الشرائط.

____________________

(١) الوسائل باب ٩ حديث ٣ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٥٠١.

(٢) الوسائل باب ٩ حديث ٤ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٥٠١.

*

[ولا رجوع للزوج الا ان ترجع هي في البذل، (وخ) فاذا خرجت من العدة فلا رجوع لها.

ويجوز ان يفاديها بقدر ما وصل اليها منه فما دون، ولا يحل له ما زاد عنه].

ويدل عليه مضافا إلى ما ذكرناه ما رواه الكليني في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفرعليه‌السلام ، قال: لا طلاق، ولا خلع، ولا مباراة، ولا خيار الا على طهر من غير جماع(١) .

وفي الصحيح، عن محمد بن اسماعيل، قال: سألت أبا الحسن الرضاعليه‌السلام عن المرأة تباري زوجها او تختلع منه بشاهدين على طهر من غير جماع هل تبين منه؟ قال: إذا كان ذلك على ما ذكرت فنعم(٢) ، إلى غير ذلك من الاخبار الكثيرة.

قوله: (ولا رجوع للزوج الا ان ترجع في البذل الخ) الكلام في هذه المسألة ايضا كما سبق في الخلع، لكن الاولى هنا اشتراط الرجوع في المباراة لقولهعليه‌السلام في صحيحة الحلبي: (المباراة ان تقول المرأة لزوجها لك ما عليك واتركني فيتركها إلا انه يقول لها: فان ارتجعت في شئ منه فأنا املك ببضعك)(٣) .

ومع اشتراط ذلك، فالظاهر جواز رجوعها وان لم يرض الزوج بذلك.

ولو لم يكن الطلاق مما يصح فيه الرجوع على تقدير رجوعها في البذل، لم يتصور وقوع الشرط فيه على هذا الوجه.

قوله: (ويجوز ان يفاديها بقدر ما وصل اليها منه الخ) ما اختاره المصنفرحمه‌الله من جواز مفاداتها بقدر ما وصل اليها فما دون قول معظم الاصحاب ويدل

____________________

(١) الوسائل باب ٦ حديث ٣ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٤٩٧.

(٢) الوسائل باب ٣ حديث ٩ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٤٩٢.

(٣) الوسائل باب ٨ حديث ١ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٥٠٠.

*

عليه قولهعليه‌السلام في رواية أبي بصير: (ولا يحل له (لزوجها ئل) ان يأخذ منها الا المهر فما دونه)(١) .

وذهب جمع من الاصحاب إلى المنع من أخذ المثل أيضا، بل يقتصر على اقل منه.

ويدل عليه ما رواه الكليني في الحسن عن زرارة، عن أبي جعفرعليه‌السلام ، قال: المبارأة يؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة يؤخذ منها ما شئت أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر، وانما صارت المبارأة يؤخذ منها دون المهر (الصداق ئل) والمختلعة يؤخذ منها ما شاء، لان المختلعة تعتدي في الكلام وتتكلم بما لا يحل لها(٢) .

ورد العلامة في المختلف وجديقدس‌سره هذه الرواية بالقطع، وبأنها معارضة بصحيحة أبي بصير السابقة.

وهو غير جيد لانها وان كانت مقطوعة في التهذيب، لكنها متصلة في الكافي كما نقلناه، واما رواية أبي بصير فضعيفة السند باشتراكه بين الثقة والضعيف فيكون العمل بهذه الرواية الحسنة التي لا تقصر على الصحيح أولى، والله أعلم.

____________________

(١) الوسائل باب ٨ قطعة من حديث ٤ ج ١٥ ص ٥٠٠.

(٢) الوسائل باب ٤ حديث ١ من كتاب الخلع ج ١٥ ص ٤٩٤.

*

كتاب الظهار

كتاب الظهار

قال في القاموس: الظهار قوله لامرأته: انت علي كظهر امي وقد ظاهر منها وتظهر وظهر.

وعرفه فخر المحققين بأنه تشبيه الزوج المكلف منكوحته ولو مطلقة رجعية في العدة، وقيل: بالعقد الدائم، بظهر امه(١) .

ولا خلاف بين العلماء كافة في تحريم الظهار، والاصل فيه قوله تعالى: الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن امهاتهم ان امهاتهم إلا اللآئي ولدنهم وانهم ليقولون منكرا من القول وزورا(٢) ، وكل منكر حرام، وكذا كل زور.

وحكى المصنف في الشرايع(٣) قولا بان الظهار محرم لكن يعفى عن فاعله ولا يعاقب عليه في الآخرة لقوله تعالى بعد ذلك: وان الله لعفو غفور.

وهو ضعيف جدا فانه لا يلزم من وصفه تعالى بالعفو والغفر تعلقهما بهذا النوع من المعصية، ووقوع هذين الوصفين(٤) بعد ذكر هذه المعصية لا يدل على الجزم

____________________

(١) ايضاح الفوائد في حل اشكالات القواعد ج ٣ ص ٤٠٠ طبع المطبعة العلمية قم.

(٢) المجادلة: ٢.

(٣) عبارة الشرايع هكذا: الظهار حرام لاتصافه بالمنكر وقيل: لا عقاب فيه لتعقيبه بالعفو (انتهى).

(٤) يعني كونه تعالى عفوا غفورا.

*

[وينعقد بقوله: انت علي كظهر امي وان اختلفت احرف الصلة. وكذا لو شبهها بظهر رحم نسبا أو رضاعا].

بالعفو عنها، مع ان الجزم بالعفو عن شئ، ينافي تحريمه كما هو واضح.

قوله: (وينعقد بقوله: انت علي كظهر امي وان اختلفت حرف الصلة) انعقاد الظهار بهذا اللفظ موضع نص ووفاق، وفي معنى (علي) غيرها من الفاظ الصلات ك‍ (مني) و (عندي) و (لدي) و (معي) ويقو مقام (انت) ما شابهها من الالفاظ الدالة على تميزها عن غيرها كهذه، او فلانة.

ولو ترك الصلة فقال: انت كظهر امي انعقد الظهار به ايضا عند اكثر الاصحاب بظهور دلالته على المراد.

واستشكله في التحرير، وكأنه لاحتمال الصيغة المجردة عن الصلة كونها محرمة على غيره حرمة ظهر امه عليه، وهو بعيد ومجرد الاحتمال لا ينافي الظهور.

قوله: (وكذا يقع لو شبهها بظهر رحم نسبا او رضاعا) اختلف الاصحاب في وقوع الظهار بالزوجة اذا شبهها بظهر غير الام على اقوال (احدها) انه لا يقع بتشبيهها بغير الام مطلقا ذهب اليه ابن إدريس في سرائره.

واستدل عليه بأن الظهار حكم شرعي وقد ثبت وقوعه اذا علق بالظهر واضيف إلى الام ولم يثبت ذلك في باقي الاعضاء، ولا المحرمات.

واستدل له ايضا بما رواه الشيخ في الصحيح عن سيف التمار، قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : ان الرجل يقول لامرأته: انت علي كظهر اختي أو عمتي أو خالتي قال: فقال انما ذكر الله الامهات وان هذا لحرام(١) .

وهذه الرواية غير دالة على المطلوب، بل هي بالدلالة على نقيضه اشبه،

____________________

(١) الوسائل باب ٤ حديث ٣ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥١١.

*

فان الظاهر من قوله: (وان هذا لحرام) انه ظهار محرم وان لم يكن ذكره الله في كتابه (وثانيها) انه يقع بتشبيهها بكل امرأة محرمة عليه على التأبيد بالنسب خاصة، وهو اختيار ابن البراج.

ويدل عليه صريحا ما رواه الشيخ في الصحيح، عن زرارة، قال: سألت أبا جعفرعليه‌السلام عن الظهار؟ فقال: هو من كل ذي محرم، أم أو اخت، أو عمة، أو خالة، ولا يكون الظهار في يمين، قلت: فكيف؟ قال: يقول الرجل لامرأته وهي طاهر من غير جماع: انت علي حرام مثل ظهر أمي (أو أختي خ يب) وهو يريد بذلك الظهار(١) .

وفي الحسن، عن جميل بن دراج، قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : الرجل يقول لامرأته: انت علي كظهر عمته أو خالته، قال: هو الظهار(٢) (وثالثها) اضافة المحرمات بالرضاع إلى المحرمات بالنسب في ذلك وهو مذهب الاكثر.

ويدل على قولهعليه‌السلام في صحيحة زرارة المتقدمة: هو من كل ذي محرم وقوله في الرواية: (ام أو اخت أو عمة أو خالة) الظاهر انه وقع على سبيل التمثيل لا الحصر، لان بنت الاخ وبنت الاخت كذلك قطعا.

واستدل على هذا القول أيضا بقولهعليه‌السلام : يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب(٣) ، سواء جعلت (من) تعليلية أو سببية، اذ المعنى يحرم لاجل الرضاع أو بسببه، ما يحرم لاجل النسب أو بسببه والتحريم في الظهار ثابت بسبب النسب،

____________________

(١) أورد صدره في باب ٤ حديث ١ وذيله في باب ٢ حديث ٢ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٠٩ ٥١١.

(٢) الوسائل باب ٤ حديث ٢ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥١١ ح.

(٣) الوسائل باب ١ من ابواب الرضاع ج ١٤ ص ٢٨٠.

*

[ولو قال كشعر امي او يدها لم يقع. وقيل يقع برواية فيها ضعف].

ويثبت بسبب الرضاع. ويتوجه عليه ان التحريم بالظهار، سببه التشبيه بالنسب لا نفس النسب ولا يلزم من كون التشبيه بالنسب سببا في التحريم كون التشبيه بالرضاع سببا فيه.

(ورابعها) اضافة المحرمات بالمصاهرة إلى ذلك اختاره العلامة في المختلف واستدل عليه بالاشتراك في العلة. وهو استدلال ضعيف، لان هذه العلة ة مستنبطة فلا عبرة بها.

نعم يمكن الاستدلال عليه بصحيحة زرارة المتقدمة(١) ، فانها تتناول المحرمات بالنسب والمصاهرة والرضاع، وهذا القول لا يخلو من قوة. هذا كله فيمن يحرم مؤبدا، اما من لا يحرم مؤبدا كاخت الزوجة وبنت غير المدخول بها، فحكمها حكم الاجنبية اجماعا.

قوله: (ولو قال: شعر امي أو يدها لم يقع الخ) الاصح انه لا يقع بغير لفظ الظهر مطلقا، قصرا لما خالف الاصل على مورد النص وموضع الوفاق، والتفاتا إلى ان الظهار مشتق من الظهر فلا يصدق بدونه.

والى هذا القول ذهب السيد المرتضىرضي‌الله‌عنه في الانتصار مدعيا عليه الاجماع وتبعه ابن إدريس، وابن زهرة وجمع من الاصحاب.

والقول بوقوع الظهار بذلك للشيخرحمه‌الله وجماعة، واحتج عليه في الخلاف باجماع الفرقة، وبأنه اذا قال ذلك وفعل ما يجب على المظاهر كان احوط في استباحة الوطئ، واذا لم يفعل كان مفرطا.

وبما رواه سدير، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: قلت له: الرجل يقول

____________________

(١) تقدمت آنفا فلاحظ.

*

[ويشترط ان يسمع نقطه، شاهدا عدل].

لامرأته: انت علي كشعر أمي أو ككتفها(١) أو كبطنها أو كرجلها؟ قال: ما عنى ان أراد به الظهار، فهو الظهار(٢) .

والجواب أما عن الاجماع فبالمنع منه في موضع النزاع خصوصا مع دعوى المرتضى، الاجماع على ما يقابله.

واما عن الاحتياط فبأنه معارض باصالة البراء‌ة.

واما عن الرواية فبأنها ضعيفة جدا باشتمال سندها على عدة من الضعفاء(٣) فلا يجوز التعلق بها في اثبات الحكم.

قوله: (ويشترط ان يسمع نطقه، شاهدا عدل) هذا الشرط مقطوع به في كلام الاصحاب، وادعى عليه ابن إدريس الاجماع.

ويدل عليه صحيحة الفضيل بن يسار، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: لا يكون الظهار إلا على موضع الطلاق(٤) .

وحسنة حمران، عن أبي جعفرعليه‌السلام ، قال: لا يكون ظهار في يمين ولا في اضرار ولا في غضب، ولا يكون ظهار الا على (في ئل) طهر بغير جماع بشهادة شاهدين مسلمين(٥) .

ويستفاد من هذه الرواية، الاكتفاء باسلام الشاهدين الا أن كلام

____________________

(١) هكذا في عدة من النسخ لكن في التهذيب والوسائل (او ككفها).

(٢) الوسائل باب ٩ حديث ٢ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥١٧.

(٣) سندها كما في التهذيب: محمد بن علي بن محبوب، عن سهل بن زياد، عن غياث، عن محمد بن سليمان، عن أبيه، عن سدير.

(٤) لم نعثر عليها في الوسائل ولا في الكتب الحديثية نعم نقل فيه عن الكليني عن محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد عن إبن فضال عمن اخبره عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، الوسائل باب ٢ حديث ٣ من كتاب الظهار ولعل ما في الشرح سهو من الشارح قده أو من النساخ والله العالم.

(٥) الوسائل باب ٢ حديث ١ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٠٩.

*

[وفي صحته مع الشرط روايتان اشهرهما الصحة].

الاصحاب يعطي القطع باشتراط العدالة ولا بأس به.

قوله: (وفي صحته مع الشرط روايتان اشهرهما الصحة) اختلف الاصحاب في صحة الظهار المعلق على الشرط، فذهب الصدوق في المقنع، والشيخ، وجماعة إلى انه يقع عند وجود الشرط.

وقال السيد المرتضى، وابن زهرة، وابن إدريس: لا يقع الظهار بشرط، واختاره المصنف في الشرايع، ونسب القول بالصحة إلى الندور مع انه جعل في هذا الكتاب روايته أشهر، والمعتمد الاول.

لنا ما رواه الشيخ في الصحيح، عن حريز، عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: الظهار ظهاران فأحدهما أن يقول: انت علي ي كظهر امي ثم يسكت فذلك الذي يكفر قبل ان يواقع، فاذا قال: انت علي كظهر امي ان فعلت كذا وكذا ففعل وحنث فعليه الكفارة حين يحنث(١) .

وفي الصحيح، عن عبدالرحمان بن الحجاج، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: الظهار على ضربين (ضربان كا) احدهما الكافرة فيه (فيه الكفارة كا) قبل المواقعة، والآخر بعد المواقعة فالذي يكفر قبل ان يواقع فهو ان يقول: انت علي كظهر امي ولا يقول: ان فعلت بك كذا وكذا، والذي يكفر بعد المواقعة هو الذي يقول: انت علي كظهر امي ان قربتك(٢) .

احتج المانعون بأن الظهار حكم شرعي، فيتوقف صحته مع الشرط على الدلالة، ولا دلالة.

وما رواه الشيخ عن القسم بن محمد الزيات، قال: قلت لابي الحسن الرضاعليه‌السلام : اني ظاهرت من امرأتي، قال: كيف قلت؟ قال: قلت: انت

____________________

(١) الوسائل باب ١٦ حديث ٧ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٣٠.

(٢) الوسائل باب ١٦ حديث ١ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٢٩.

*

[ولا يقع في يمين. ولا في اضرار].

علي كظهر امي ان فعلت كذا وكذا، فقال لي: لا شئ عليك ولا تعد(١) .

وعن ابن بكير، عن رجل من اصحابنا عن رجل، قال: قلت لابي الحسن الرضاعليه‌السلام : اني قلت لامرأتي: أنت علي كظهر امي ان خرجت من باب الحجرة فخرجت فقال: ليس عليك شئ(٢) .

وعن ابن فضال عمن اخبره، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: لا يكون الظهار الا على مثل موضع الطلاق(٣) .

والجواب عن الاول أنا قد بينا الدليل على صحة الظهار مع التعليق.

وعن الروايات بانها ضعيفة السند فلا تصلح لمعارضة الاخبار الصحيحة الدالة على الصحة مع التعليق، والله أعلم.

قوله: (ولا يقع في يمين) المراد بوقوعه يمينا جعله جزاء على فعل أو ترك، قصدا للبعث (لبعث خ) على الفعل أو الزجر عنه.

قيل: وهو مشارك للشرط في اللفظ ومفارق له في المعنى، لان المراد من الشرط مجرد التعليق، ومن اليمين ما ذكر من البعث أو الزجر، والفارق القصد. وفيه نظر لان اليمين الواقع على هذا الوجه يسمى شرطا لغة وعرفا، نعم هو شرط مخصوص، وانما لم يقع الظهار اذا وقع يمينا للنهي عن اليمين بغير الله، ولقولهعليه‌السلام في حسنة حمران: (لا يكون ظهار في يمين)(٤) .

قوله: (ولا في اضرار) أي ولا يقع الظهار اذا قصد به اضرار الزوجة،

____________________

(١) الوسائل باب ١٦ حديث ٤ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٣٠.

(٢) الوسائل باب ١٦ حديث ٣ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٢٩.

(٣) الوسائل باب ١٦ حديث ١٣ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٣٢.

(٤) راجع الوسائل باب ٢ حديث ١ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٠٩.

*

[ولا في غضب، ولا سكر. ويعتبر في المظاهر، البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، والقصد.

وفي المظاهرة طهر لم يجامعها في اذا كان زوجها حاضرا ومثلها تحيض].

والمستند في ذلك قولهعليه‌السلام : في حسنة حمران، (لا يكون ظهار في يمين، ولا في اضرار، ولا في غضب)(١) .

وحكى المحقق الشيخ فخر الدين قولا بوقوع الظهار في الاضرار بعموم الآية، وهو جيد وان لم نعمل بهذه الرواية.

قوله: (ولا في غضب ولا سكر) اطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق في الغضب بين ان يبلغ حدا يرفع القصد أو لا. ويدل على ذلك ما رواه الكليني في الصحيح عن ابن أبي نصر عن الرضاعليه‌السلام قال: الظهار لا يقع على الغضب(٢) . وهو يتناول الرافع للقصد وغيره. واما انه لا يقع في حال السكر، فلا ريب فيه لان السكران لا عبرة بشئ من اقواله (وافعاله خ)، وهو موضع وفاق.

قوله: (ويعتبر في المظاهر البلوغ الخ) لا خلاف في اعتبار هذه الشرائط في المظاهر، والكلام فيها كما سبق في المطلق، فليطلب من هناك.

قوله: (وفي المظاهرة طهر لم يجامعها فيه الخ) هذا الشرط مقطوع به في كلام الاصحاب وقال في المسالك: انه موضع وفاق.

ويدل عليه ما رواه الشيخ في الصحيح عن زرارة عن أبي جعفرعليه‌السلام

____________________

(١) راجع الوسائل باب ٢ حديث ١ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٠٩.

(٢) الوسائل باب ٧ حديث ١ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥١٥.

*

[وفي اشتراط الدخول تردد، المروي، الاشتراط. وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان، أشبههما، الوقوع].

انه سأله عن الظهار، فقال: يقول الرجل لامرأته وهي طاهر في غير جماع: انت علي حرام كظهر امي او (اختي) وهو يريد بذلك الظهار(١) .

وما رواه ابن بابويه، عن الفضيل بن يسار، عن أبي عبداللهعليه‌السلام انه قال: ولا يكون الظهار الا على موضع الطلاق(٢) .

قوله: (وفي اشتراط الدخول تردد، المروي الاشتراط) الاصح الاشتراط لصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر وأبي عبداللهعليهما‌السلام قال: في المرأة التي لم يدخل بها زوجها، قال: لا يقع عليها ايلاء ولا ظهار(٣) .

وصحيحة فضيل بن يسار، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل مملك(٤) ظاهر من امرأته؟ قال (لي ئل): لا يلزمه شئ ولا يكون ظهار ولا ايلاء حتى يدخل بها(٥) .

وقال المرتضىرضي‌الله‌عنه ، وابن إدريس: لا يشترط الدخول لاطلاق الآية، وهو جيد على اصلهما من عمل العمل بخبر الواحد.

قوله: (وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان اشبههما، الوقوع) القول بالوقوع

____________________

(١) الوسائل باب ٢ حديث ٢ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٠٩.

(٢) قد ذكرنا قبل انا لم نعثر عليها في الوسائل لكن الظاهر انه اشتبه على الشارحقدس‌سره فان الصدوقرحمه‌الله في باب الظهار من الفقيه قد نقل حديثا عن الفضيل بن يسار ثم قال: وقالعليه‌السلام : ولا يكون الظهار الا على موضع الطلاق فتخيل الشارح قده انه من تتمة الحديث، والظاهر انه حديث مرسل ولذا نقله في الوسائل في باب ٢ من كتاب الظهار عن الصدوقرحمه‌الله مرسلا فلاحظ الفقيه اول باب الظهار ج ٣ طبع مكتبة الصدوق ص ٥٢٥ والله العالم.

(٣) الوسائل باب ٨ حديث ٢ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥١٦.

(٤) والاملاك التزويج وعقد النكاح (مجمع البحرين).

(٥) الوسائل باب ٨ حديث ١ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥١٦.

*

[وكذا الموطوئة بالملك والمروي أنها كالحرة].

للمرتضىرحمه‌الله وجمع من الاصحاب تمسكا بعموم الآية الشريفة(١) فانها تتناول الدائم والمستمتع بها.

وقال ابن بابويه، وابن الجنيد، وابن إدريس: لا يقع، واستدل له في المختلف بان الظهار حكم شرعي يقف على مورده ولم يثبت في نكاح المتعة مع اصالة الاباحة.

ثم اجاب عنه بالمنع من عدم الثبوت بعد تناول العمومات له، وهو كذلك.

قوله: (وكذا الموطوء‌ة بالملك والمروي انها كالحرة) الاصح انها كالحرة للاخبار الكثيرة الدالة عليه لصحيحة محمد بن مسلم، عن احدهماعليهما‌السلام ، قال: وسئل عن الظهار على الحرة والامة؟ فقال: نعم(٢) .

وموثقة اسحاق بن عمار، قال: سألت أبا إبراهيمعليه‌السلام عن الرجل يظاهر من جاريته، فقال: الحرة والامة في هذا (ذا ئل) سواء(٣) .

وحسنة حفص بن البختري، عن أبي عبداللهعليه‌السلام أو أبي الحسنعليه‌السلام في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهن كلهن جميعا بكلام واحد فقال له عليه عشر كفارات(٤) .

وحسنة ابن أبي يعفور قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل ظاهر من جاريته فقال: هي مثل ظهار الحرة(٥) .

____________________

(١) وهي قوله تعالى: الذين يظاهرون منكم من نسائهم الآية المجادلة: ٢.

(٢) الوسائل باب ١١ حديث ٢ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٢٠.

(٣) الوسائل باب ١١ حديث ١ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٢٠.

(٤) الوسائل باب ١١ حديث ٣ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٢١.

(٥) الوسائل باب ١١ حديث ٤ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٢٠.

*

وقال المفيد، وسلار، وابوالصلاح، وابن إدريس: لا يقع بالموطوء‌ة بالملك ظهار.

وربما كان مستندهم في ذلك ما رواه الشيخ، عن حمزة بن حمران، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل جعل جاريته عليه كظهر امه، فقال: يأتيها وليس عليه شئ(١) .

واجاب عنها الشيخ في التهذيب بالحمل على انه اذا كان قد أخل بشرائط الظهار على ما بيناه، من الشاهدين، او الطهر، أو غير ذلك قال: واما مع استكمال الشرائط فالظهار واقع على حسب ما قدمناه.

ولا يخفى ما في هذا الحمل من البعد، لكن الرواية ضعيفة السند(٢) فلا تعارض الروايات المستفيضة السليمة الاسناد الدالة على وقوع الظهار بالموطوء‌ة بالملك كالحرة.

وقد بالغ الحسن بن أبي عقيلرحمه‌الله في النكار هذا القول فقال: وزعم قوم من العامة ان الظهار لا يقع على الامة، وقد جعل الله تعالى أمة الرجل من نسائه فقال في آية التحريم، وامهات نسائكم(٣) ، فأم أمته كام امرأته، لانها من امهات النساء كما حرم ام الحرة حرم ام الامة المنكوحة وقد قال تعالى: والذين يظاهرون من نسائهم(٤) فما كانت احداهن أولى بايجاب حكم الظهار فيها من الاخرى لولا التحكيم في دين الله عزوجل والخروج عن حكم كتابه، قال: وقد اعتل قوم منهم في ذلك، فزعموا ان الظهار كان طلاق العرب في الجاهلية والطلاق

____________________

(١) الوسائل باب ١١ حديث ٦ من كتاب الظهار ج ١٥ ص ٥٢١.

(٢) وسندها كما في التهذيب هكذا: الحسين بن سعيد عن الحسن بن علي بن فضال، عن ابن بكير عن حمزة بن حمران.

(٣) النساء ٢٢.

(٤) المجادلة: ٣.

*