شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

نهاية المرام الجزء 2

نفقة فبعنا ابنتها فبعث رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله قيمتها (بثمنها ئل) فاتى بها، وقال: بيعوهما جميعا أو أمسكوهما جميعا(١) .

وما رواه الكليني في الصحيح عن هشام بن الحكم، عن أبي عبداللهعليه‌السلام انه اشتريت له جارية من الكوفة، قال: فذهبت لتقوم (تقوم خ) في بعض الحاجة فقالت: يا اماه، فقال لها ابوعبداللهعليه‌السلام : الك ام؟ قالت نعم قال: فامر بها فردت، وقال: ما امنت لو حبستها، ان ارى في ولدي ما اكره(٢) .

وفي الصحيح، عن ابن سنان، عن أبي عبداللهعليه‌السلام انه قال في الرجل يشتري الغلام أو الجارية، وله اخ، أو اخت، أو أب، أو ام بمصر من من الامصار قال: لا يخرجه إلى مصر آخر ان كان صغيرا (ولا يشتريه الفقيه والوسائل)، فان كانت له ام فطابت نفسها ونفسه فاشتره ان شئت(٣) .

وفي الصحيح، عن عمرو بن أبي نصر، قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : الجارية الصغيرة، يشتريها الرجل؟ فقال: ان كانت قد استغنت عن ابويها فلا بأس(٤) .

وقد وقع الخلاف في هذه المسألة في مواضع (الاول) هل التفريق مكروه أو محرم؟ قيل: بالاول، وهو اختيار الشيخ في باب العتق من النهاية والمصنفرحمه‌الله ، وقيل: بالثاني واختار في النهاية ايضا في باب ابتياع الحيوان، وهو الاظهر اخذا بظاهر النهي.

(الثاني) ذكر المصنفرحمه‌الله أن موضع الكراهة أو التحريم، التفريق بين

____________________

(١) الوسائل باب ١٣ حديث ٢ من ابواب بيع الحيوان ج ١٣ ص ٤١.

(٢) الوسائل باب ١٣ حديث ٣ من ابواب بيع الحيوان ج ١٣ ص ٤١.

(٣) الوسائل باب ١٣ حديث ١ من ابواب بيع الحيوان ج ١٣ ص ٤١.

(٤) الوسائل باب ١٣ حديث ٥ من ابواب بيع الحيوان ج ١٣ ص ٤٢.

*

[واذا اتى على المملوك المؤمن سبع سنين استحب عتقه، وكذا لو ضرب مملوكه ما هو حد].

الولد وبين امه، وألحق ابن الجنيد بالام، من يقوم مقامها في الشفقة.

ومقتضى صحيحة ابن سنان(١) ، المنع من التفرقة بين الاخ أو الاخت اذا كانا صغيرين، وكذا بين الولد وامه وابيه، ولا بأس بالمصير إلى ما تضمنته الرواية لصحة سندها.

(الثالث) ذكر جماعة من الاصحاب منهم المصنف في الشرائع أن غاية الكراهة أو التحريم استغناء الولد عن الام، ويدل عليه قولهعليه‌السلام في صحيحة عمرو بن أبي نصر: (ان كانت قد استغنت عن ابويها فلا بأس)(٢) .

واختلف في حد الاستغناء فقيل: انه الاستغناء عن الرضاعة، وقيل: بلوغ سبع سنين، لانه السن الذي يحصل معه الاستغناء عن التعهد والحضانة.

وقيل: إن الخلاف هنا يرجع إلى الخلاف في مدة الحضانة.

ويمكن الاستدلال على اعتبار السبع، بما رواه ابن بابويه في الصحيح عن عبدالله بن جعفر، عن أيوب بن نوح، قال: كتب إليه بعض أصحابه: انه كانت لي امرأة ولي منها ولد وخليت سبيلها؟ فكتبعليه‌السلام : المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين الا ان تشاء المرأة(٣) .

قوله: (واذا اتى على المملوك المؤمن سبع سنين استحب عتقه الخ) اما استحباب عتق المملوك المؤمن اذا اتى عليه سبع سنين فيدل عليه، ما رواه الشيخ عن محمد بن عبدالله بن زرارة، عن بعض آل اعين، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: من كان مؤمنا فقد عتق بعد سبع سنين اعتقه صاحبه ام لم يعتقه

____________________

(١) و(٢) قد تقدم موضعاهما آنفا.

(٣) الوسائل باب ٨١ حديث ٦ من ابواب أحكام الاولاد ج ١٥ ص ١٩٢.

*

مسائل سبع

(الاولى) لو نذر تحرير أول مملوك يملكه فملك جماعة تخير في احدهم].

ولا تحل خدمة من كان مؤمنا بعد سبع سنين(١) .

وحمل على الكراهة وضعف سندها يمنع من التمسك بها.

واما استحباب عتق المملوك اذا ضربه مولاه ما هو حد، فقد ذكره الشيخ والمصنف وجماعة، ولم اقف له على مستند.

قوله: (مسائل سبع، الاولى لو نذر تحرير اول مملوك الخ) اذا نذر عتق أول مملوك يملكه صح النذر لوجود المقتضى وانتفاء المانع، ثم ان ملك واحدا ببيع أو هبة أو ميراث انعتق، وان لم يملك بعده آخر، اذ الاولية تتحقق بعدم سبق الغير، ولا يعتبر فيها وجود أمر آخر يكون ذلك الاول سابقا له.

وان ملك جماعة، ففي بطلان النذر، وصحته قولان (احدهما) البطلان، وبه قطع ابن إدريس في سرائره، قال: لانه لم يوجد شرط النذر، فان المنذور عتق أول مملوك يملكه وليس لمن يملك مماليك متعددة في حالة واحدة أول فلم يوجد شرط النذر.

والثاني الصحة، وهو قول المعظم، لان الاولية توجد في كل واحد منهم ولانه بملك الجماعة صدق انه ملك واحدا، لانه من جملة الجماعة.

ويشكل بان النذر انما تعلق بعتق مملوك واحد يصدق عليه انه اول، فاذا ملك جماعة لم يوجد الشرط.

والاجود الاستدلال على هذا القول بالروايات الدالة على الصحة مع ملك

____________________

(١) الوسائل باب ٤٣ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٣٦.

*

[وقيل: يقرع بينهم.

وقال ثالث: لا يلزمه عتق] الجماعة كما سنورده.

واختلف القائلون بالصحة، فذهب جماعة، منهم ابن بابويه، والشيخ في النهاية إلى انه يعتق احدهم بالقرعة.

لصحيحة الحلبي، عن أبي عبداللهعليه‌السلام في رجل قال: أول مملوك املكه فهو حر فورث سبع جميعا، قال: يقرع بينهم ويعتق الذي قرع(١) .

وقال ابن الجنيد: يتخير الناذر مع بقائه وقدرته والا فالقرعة، واختار الشيخ في التهذيب، والمصنف في النكت.

واستدل عليه في التهذيب بما رواه، عن الحسن الصيقل، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل قال: أول مملوك املكه فهو حر فاصاب ستة قال: انما كان لله عليه واحد فليتخير أيهم شاء فليعتقه(٢) .

واجاب عن رواية القرعة بالحمل على ان ذلك هو الاولى والاحوط وان كان التخيير جائزا وهو جيد لو تكافأ السندان، لكن رواية القرعة صحيحة السند وفي طريق هذه الرواية عدة من الضعفاء(٣) فلا تصلح لمعارضة تلك الرواية.

واحتمل العلامة في القواعد حرية الجميع لتحقق الاول في كل واحد كما لو قال: من سبق فله عشرة ثم ضعفه بان (من) للعموم و (مملوك) للخصوص، وهو كذلك.

____________________

(١) الوسائل باب ٥٧ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٥٩.

(٢) الوسائل باب ٥٧ حديث ٣ كتاب العتق ج ١٦ ص ٥٩ وفيه كما في التهذيب انما كان نيته على واحد فليتخير أيهما الخ.

(٣) وسنده كما في باب العتق من التهذيب حديث ٤٥ هكذا: محمد بن أحمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن اسماعيل بن يسار الهاشمي عن عبدالله بن غالب القسي عن الحسن الصيقل.

*

[(الثانية) لو نذر عتق اول ما تلده فولدت توأمين عتقا.

(الثالثة) لو اعتق بعض مماليكه فقيل له: هل اعتقت مماليك؟ فقال: نعم لم ينعتق الا من سبق عتقه].

وقال الشهيد في الدروس: إنه لو اريد ب‍ (مملوك) الجنس، ساوى (من) في الحكم.

وهو مشكل، لان الجنس يتحقق بالواحد فلا يجب عتق ما عداه بخلاف (من) فانها في اللفظ موصولة، فتفيد العموم.

ولو تعلق النذر يعتق أول ما يملكه من المماليك، وجب عتق الجميع بغير إشكال.

قوله: (الثانية لو نذر عتق أول ما تلده فولدت توأمين عتقا) الوجه في ذلك ان (ما) في قوله: (ما تلده) موصولة فتتناول الجميع، بخلاف لفظ (مملوك) في المسألة السابقة، فانه نكرة مثبتة، فلا تعم.

ولو تعلق النذر هنا ب‍ (اول ولد تلده المرأة) لم يتناول المتعدد كما ان النذر هناك لو تعلق ب‍ (اول ما يملكه) تناول الجميع.

وهل يشترط في عتق التوأمين ولادتهما دفعة؟ الاكثر على عدم الاشتراط، ان يصدق على مجموع التوأمين عرفا انهما أول ما ولدته المرأة وان ولدتهما على التعاقب.

وخص ابن إدريس الحكم بعتق التوأمين بما اذا ولدتهما دفعة وان كان نادرا اما اذا سبق احدهما، فانه يكون هو الاول.

وهو غير بعيد، لان ذلك مدلول اللفظ، فيجب المصير إليه.

نعم لو كان المنذور عتق أول حمل، عتق التوأمان مطلقا بغير إشكال.

قوله: (الثالثة لو اعتق بعض مماليكه فقيل: هل اعتقت الخ) الاصل في هذه المسألة ما رواه الشيخ، عن الحسين بن سعيد، عن الحسن، عن

[(الرابعة) لو نذر(١) عتق امته ان وطأها فخرجت عن ملكه انحلت اليمين وان عادت بملك مستأنف].

زرعة، عن سماعة، قال: سألته عن رجل قال: لثلاثة مماليك له: انتم احرار وكان له اربعة فقال له رجل من الناس: أعتقت مماليك؟ فقال: نعم أيجب العتق للاربعة (لاربعة خ ل) حين اجملهم أو هو للثلاثة الذين اعتق؟ فقال: انما يجب العتق لمن اعتق(٢) .

وبمضمون هذه الرواية افتى الشيخ والمصنف واكثر الاصحاب.

والظاهر ان مرادهم انه لا ينعتق في نفس الامر الا من سبق عتقه، لان قوله: (نعم) في جواب السؤال لا يكفي في حصول العتق.

اما في الظاهر فيجب الحكم عليه بعتق الجميع، لان قوله: (نعم) عقيب الاستفهام عن عتق عبيده، الذي هو جمع مضاف، مفيد للعموم ويفيد الاقرار بعتق جميع عبيده.

واعتبر العلامة في القواعد الكثرة في المعتق لتطابق لفظ الاقرار.

وهو غير جيد، لان ذلك لا يجري على اعتبار نفس الامر، ولا الظاهر، لانا ان اعتبرنا نفس الامر لم نحكم إلا بعتق من سبق عتقه خاصة، سواء كان واحدا أو متعددا كما اطلقوه، وان اعتبرنا ظاهر الاقرار حكمنا بعتق الجميع كما يفيده العموم المستفاد من الجمع المضاف.

واعتذر له ولده فخر المحققين بعذر غير مقبول، وتفصيل الكلام في ذلك يقتضي تطويلا بغير طائل.

قوله: (الرابعة لو نذر عتق امته ان وطئها الخ) هذا الحكم مقطوع به

____________________

(١) في نسخة مطبوعة هكذا: لو نذر عتق أمته إن وطئها صحة فان اخرجها عن ملكه انحلت إلى آخره.

(٢) الوسائل باب ٥٨ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٥٩.

*

[(الخامسة) لو نذر عتق كل عبد قديم في ملكه اعتق من كان له في ملكه ستة أشهر فصاعدا].

في كلام الاصحاب والمستند في ذلك ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد وهو ابن مسلم، عن احدهماعليهما‌السلام ، قال: سألته عن الرجل تكون له الامة فيقول: يوم يأتيها (آتيها ئل) فهي حرة ثم يبيعها من رجل ثم يشتريها بعد ذلك؟ قال: لا بأس بأن يأتيها، قد خرجت عن ملكه(١) .

وليس في الرواية تصريح بنذر العتق اذا حصل الوطوء، بل الظاهر منها ان العتق وقع معلقا على شرط، لكن الاصحاب حملوها على النذر.وحملها ابن إدريس على ما اذا تعلق النذر بوطئها وهي في ملكه.ولا ريب في إنحلال النذر بخروجها عن ملكه على هذا التقدير كما انه لا إشكال في عدم إنحلاله اذا تعلق النذر بمطلق الوطوء لما بعد خروجها عن الملك وانما يقع الاشكال مع اطلاق النذر، ولا يبعد مساواته لصورة التعميم.

قوله: (الخامسة لو نذر عتق كل عبد قديم الخ) هذا الحكم مشهور بين الاصحاب، ومستنده رواية ضعيفة جدا، عن أبي سعيد المكاري تضمنت ان رجلا سأل أبا الحسن الرضاعليه‌السلام فقال له: رجل قال عند موته: كل مملوك لي قديم فهو حر لوجه الله، قال: نعم ان الله عزوجل يقول في كتابه حتى عاد كالعرجون القديم، فيما كان من مماليكه اتى له ستة أشهر فهو قديم حر(٢) .

ومورد الرواية، المملوك الشامل للذكر والانثى، لكن الشيخ في النهاية عبر بلفظ العبد وتبعه من تأخر عنه حتى ان العلامة في القواعد استشكل الحكم في انسحاب الحكم في الامة.

____________________

(١) الوسائل باب ٥٩ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٦٠.

(٢) الوسائل باب ٣٠ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٣٤ وفيه: ابن أبي سعيد بطرق المشايخ، نعم نقله من معاني الاخبار للصدوق قال دخل ابوسعيد المكاري.

*

[(السادسة) مال المعتق لمولاه وان لم يشترط، فقيل: ان لم يعلم به فهو له وان علم ولم يستثنه فهو للعبد].

وأورد عليه ولده في الشرح بأن في خبر أبي سعيد المكاري (كل مملوك) وهو يتناول الامة فتكون منصوصا عليها.ثم أجاب عنه بأن المصنف لم يستند في قوله إلى هذه الرواية، بل إلى اجماع الاصحاب وهو بلفظ (العبد).وضعف هذا الجواب ظاهر.

ثم ان اعتبرنا الستة الاشهر ولم يكن من مماليكه من أتى هذه المدة ففي صحة النذر وعتق من دخل في ملكه منهم أولا إتحد أو تعدد، أو بطلانه، لانتفاء متعلقه، وجهان.

وعلى القول بالصحة، فلو اتفق ملك الجميع دفعة ففي انعتاقهم كلهم أو بطلان النذر، الوجهان والوجه الرجوع في ذلك إلى العرف، فان لم يدل على اتصاف شئ منهم بالقدم بطل النذر.

قوله: (السادسة قال المعتق لمولاه وان لم يشترطه الخ) الخلاف في هذه المسألة مبني على ان المملوك هل يصح ان يملك؟ وقد تقدم الكلام في ذلك وان الاصح انه يملك فاضل الضريبة كما اختاره المصنف في كتاب التجارة من هذا الكتاب لقولهعليه‌السلام في صحيحة عمر بن يزيد: (اذا ادى إلى سيده ما كان فرض عليه، فما اكتسب بعد الفريضة فهو للمملوك)(١) .

واذا تقرر بعد ذلك، فنقول: اذا اعتق العبد وبيده مال، فان قلنا: إنه لا يملك شيئا كان جميع ما بيده لمولاه، سواء علم مولاه بالمال في حال عتقه ام لم يعلم، وان

____________________

(١) الوسائل باب ٩ قطعة من حديث ١ من ابواب بيع الحيوان ج ١٣ ص ٣٤ وفيه كما في الوسائل والكافي (عن احدهما) بدل عن أبي جعفر الخ.

*

قلنا: إنه يملك مطلقا أو على بعض الوجوه وامكن دخول المال في ملكه فقد ذهب الاكثر إلى ان المولى ان لم يعلم به في حال العتق، فهو له وان علم به ولم يستثنه فهو للمعتق.

ويدل على ذلك ما رواه ابن بابويه في الصحيح والكليني في الحسن عن زرارة، عن أبي جعفر وأبي عبداللهعليهما‌السلام في رجل اعتق عبد له مال، لمن (يكون خ) مال العبد؟ قال: ان كان علم ان له مالا تبعه ماله والا فهو للمعتق(١) .

وفي الموثق عن زرارة أيضا، عن أبي عبداللهعليه‌السلام (أبي جعفرعليه‌السلام ئل)، قال: إذا كاتب كان للرجل مملوك فاعتقه وهو يعلم ان له مالا ولم يكن استثنى السيد المال حين اعتقه فهو للعبد(٢) .

وفي الصحيح، عن عبدالرحمان بن أبي عبدالله انه سأل أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل اعتق عبدا له وللعبد مال (وهو يعلم ان له مالا)، فتوفي الذي اعتق العبد لمن يكون مال العبد؟ أيكون للذي اعتق العبد أو للعبد؟ قال: اذا اعتقه وهو يعلم ان له مالا فماله له، وان لم يعلم، فماله لولد سيده(٣) .

وهذه الروايات معتبرة الاسناد، فيتجه العمل بها.

والظاهر ان المولى متى استثنى المال حكم له به، سواء قدم العتق على الاستثناء أو أخره مع الاتصال، لان الكلام جملة واحدة لا يتم الا بآخره.

واعتبر الشيخ تقديم الاستثناء على التحرير، لرواية أبي جرير، قال: سألت

____________________

(١) الوسائل باب ٢٤ حديث ٢ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٨.

(٢) الوسائل باب ٢٤ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٨ وفيه كما في الكافي والتهذيب اذا كاتب الرجل مملوكه واعتقه (واعتقه كا) الخ.

(٣) الوسائل باب ٢٤ حديث ٦ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٩.

*

[(السابعة) إذا اعتق ثلث عبيده استخرج الثلث بالقرعة].

أبا الحسنعليه‌السلام (أبي جعفرعليه‌السلام ئل) عن رجل قال لمملوكه: انت حر، ولي مالك، قال: لا يبدأ بالحرية قبل المال، يقول: لي مالك وانت حر برضا المملوك(١) .

وهذه الرواية ضعيفة السند، فان راويها وهو أبوجرير غير معلوم الحال وقد نسبها العلامة في المختلف إلى حريز ووصفها بالصحة، وتبعه ولده في الشرح، والشهيد في الشرح وجديقدس‌سره في الروضة، لكنه تنبه لذلك في المسالك فاسندها إلى أبي جرير كما نقلناه.

قوله: (السابعة إذا اعتق ثلث عبيده استخرج الثلث بالقرعة) هذا الحكم مقطوع به في كلام الاصحاب، وظاهرهم انه موضع وفاق.

ويدل عليه ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن مروان عن الشيخ يعني موسى بن جعفر، عن أبيهعليهما‌السلام ، قال: ان أبا جعفرعليه‌السلام مات وترك ستين مملوكا فاعتق ثلثهم فاقرعت بينهم واعتقت الثلث(٢) .

وذكر الشهيد في الدروس في كيفية القرعة وجهين (احدهما) ان يكتب اسماء العبيد بعد تجزئتهم ثلاث اجزاء ثم يخرج على الحرية أو الرقية، فان اخرج على الحرية كفت الواحدة والا اخرج رقعتين.

(وثانيهما) ان يكتب الحرية في رقعة والرقية في رقعتين ويخرج على اسمائهم بعد تجزئتهم ثلاثة اجزاء.

وفي المسألة وجه ثالث، وهو ان يكتب لكل عبد رقعة ثم يخرج على الحرية أو الرقية إلى ان يستوفي المطلوب.

____________________

(١) الوسائل باب ٢٤ حديث ٥ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٩.

(٢) الوسائل باب ٧٥ حديث ١ من كتاب الوصايا ج ١٣ ص ٤٦٤.

*

[أما السراية، فمن أعتق شقصا من عبده عتق كله].

وهذا الطريق اعدل، لان جمع اثنين على حكم واحد يمنع من افتراقهما في الرقية والحرية، ومن الممكن ان يخرج أحدهما مع الافتراق حرا والآخر رقا.

ثم ان تساووا عددا وقيمة أو اختلفت القيمة مع امكان التعديل اثلاثا فالامر واضح، وان اختلفت القيمة ولم يمكن التعديل عددا اخرج ثلثهم قيمة وان لم يمكن التعديل عددا ولا قيمة كخمسة، قيمة واحد، مائة، واثنين، مائة، واثنين، ثلاثمائة، فالظاهر انه يخرج على الحرية حتى يستوفي الثلث قيمة ولو بجزء من واحد.

قوله: (اما السراية لو اعتق شقصا من عبده عتق كله) هذا مذهب الاصحاب، ويدل عليه ما رواه الشيخ، عن غياث بن إبراهيم الدارمي (الرازي خ ل)، عن جعفر، عن أبيهعليهما‌السلام ان رجلا اعتق بعض غلامه، فقال عليعليه‌السلام : (هو حر كله ئل) ليس لله شريك(١) .

وعن طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه، (عن علي خ)عليهم‌السلام ان رجلا اعتق بعض غلامه (مملوكه فقيه) فقال: هو حر (كله ئل) ليس لله فيه شريك(٢) .

واستدل عليه أيضا بثبوت السراية على الشريك بالنص الصحيح، وهو يقتضي السراية على ملكه بطريق أولى.

وحكى الشهيد في الدروس عن السيد جمال الدين بن طاووس في كتابه، قصر العتق على محله، نظرا إلى ضعف طريق رواية السراية والتمسك بمقتضى الاصل والبعد عن العامة.

ويدل على هذا القول أيضا ما رواه الشيخ في الصحيح عن هشام بن

____________________

(١) الوسائل باب ٦٤ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٦٢.

(٢) الوسائل باب ٦٤ حديث ٢ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٦٢.

*

[ولو كان له شريك قوم عليه نصيبه ان كان موسرا، وسعى العبد في فك باقيه ان كان المعتق معسرا].

سالم، عن حمزة بن حمران، عن احدهماعليهما‌السلام ، قال: سألته عن الرجل اعتق نصف جاريته ثم قذفها بالزنا، قال: فقال: ارى ان عليه خمسين جلدة ويستغفر الله، قلت: ارأيت ان جعلته في حل وعفت عنه؟ قال: لا ضرب عليه اذا عفت من قبل ان توقفه (ترفعه ئل يب)، قلت: فتغطي رأسها منه حين اعتق نصفها؟ قال: نعم وتصلي وهي مخمرة الرأس ولا تتزوج حتى تؤدي ما عليها أو يعتق النصف الآخر(١) .

واجاب الشيخ في التهذيب عن هذه الرواية بانه ليس فيها ان الامة كانت باجمعها له، بل لا يمتنع أن يكون المراد به إذا لم يكن يملك منها الا نصفها ولو ملك جميعها لكانت قد انعتقت حسب ما تضمنه الخبران الاولان.

ولا يخفى ما في هذا الحمل من البعد لانه خلاف منطوق اللفظ.

ويدل على هذا القول أيضا ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبداللهعليه‌السلام في امرأة اعتقت ثلث خادمها عند موتها أعلى اهلها أن يكاتبوها إن شاء‌وا، وإن أبوا؟ قال: لا، ولكن لها من نفسها ثلثها، وللوارث ثلثاها يستخدمها بحساب الذي له منها ويكون لها من نفسها بحساب ما (الذي ئل) اعتقه منها(٢) .

والمسألة قوية الاشكال، وما ذهب إليه السيد قدس الله روحه، ليس ببعيد من الصواب.

قوله: (ولو كان له شريك قوم عليه نصيبه ان كان موسرا الخ) اختلف الاصحاب في هذه المسألة على اقوال، ذكر المصنف منها قولين (احدهما)

____________________

(١) الوسائل باب ٦٤ حديث ٣ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٦٤.

(٢) الوسائل باب ٦٤ حديث ٧ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٦٤.

*

[وقيل: ان قصد الاضرار، فكه ان كان موسرا وبطل العتق ان كان معسرا وان قصد القربة لم يلزمه فكه وسعى العبد في حصة الشريك، فان امتنع استقر ملك الشريك على حصته].

ان المعتق يقوم عليه نصيب الشريك ان كان موسرا ويسعى العبد في فك باقيه ان كان معسرا، اختاره المفيدرحمه‌الله ، والسيد المرتضى، وابن بابويه.

ويدل عليه ما رواه الشيخ في الصحيح عن الحلبي، عن أبي عبداللهعليه‌السلام في جارية كانت بين اثنين فاعتق احدهما نصيبه، قال: ان كان موسرا كلف ان يضمن، وان كان معسرا خدمت بالحصص(١) .

وفي الصحيح، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: من كان شريكا في عبد أو أمة قليل أو كثير، فاعتق حصته وله سعة (ولم يبعه خ ل ئل) فليشتره من صاحبه فيعتقه كله، وان لم يكن له سعة من ماله (مال خ ئل) نظر قيمته يوم اعتق منه ما اعتق ثم يسعى العبد في حساب ما بقى حتى يعتق(٢) .

وفي الصحيح، عن سليمان بن خالد، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: سألته عن المملوك يكون بين شركاء فيعتق احدهم نصيبه، قال: ان ذلك فساد على اصحابه فلا يستطيعون بيعه ولا مواجرته، قال: يقوم قيمة فيجعل على الذي اعتقه عقوبة وانما جعل ذلك، لما افسده(٣) .

(وثانيهما) انه ان قصد الاضرار بالشريك فكه ان كان موسرا وبطل العتق ان كان معسرا، وان قصد القربة لم يلزمه فكه وسعى العبد في حصة الشريك، فان امتنع استقر ملك الشريك على حصته اختاره الشيخ في النهاية والمبسوط.

ومستنده ما رواه الكليني في الحسن وابن بابويه في الصحيح، عن

____________________

(١) الوسائل باب ١٨ حديث ٢ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢١.

(٢) الوسائل باب ١٨ حديث ٣ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢١.

(٣) الوسائل باب ١٨ حديث ٩ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٣.

*

الحلبي، عن أبي عبداللهعليه‌السلام انه سئل عن رجلين كان بينهما عبد فاعتق احدهما نصيبه، قال: ان كان مصارا كلف ان يعتقه كله والا استسعى العبد في النصف الآخر(١) .

وما رواه الشيخ، وابن بابويه في الصحيح، عن محمد بن مسلم، قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : رجل ورث غلاما وله فيه شركاء فاعتق لوجه الله نصيبه فقال: اذا اعتق نصيبه مضارة وهو موسر ضمن للورثة، وإذا اعتق لوجه الله كان الغلام قد اعتق من حصة من اعتق ويستعملونه على قدر ما اعتق منه له، ولهم، فان كان نصفه عمل لهم يوما وله يوما، وان اعتق الشريك مضارا وهو معسر فلا عتق له، لانه أراد ان يفسد على القوم ويرجع القوم على حصتهم (حصصهم خ ل)(٢) .

وبمضمون هذه الرواية افتى الشيخرحمه‌الله ، وهي مع صحة سندها مفصلة، والمفصل يحكم على المجمل.

لكن يتوجه عليها إشكال، وان العتق لمضارة الشريك ان كان منافيا للقربة اتجه بطلان العتق إذا وقع على هذا الوجه مطلق سواء كان المعتق موسرا أو معسرا، وان لم يكن منافيا للقربة كما ذكره في المختلف من ان المراد به تقويمه على الشريك قهرا مع اعتاق نصيبه لوجه الله اتجه صحة العتق الواقع على هذا الوجه من الموسر والمعسر أيضا فالفرق بينهما لا يظهر له وجه، وأيضا ان العتق اذا قلنا: انه لا ينافي القربة فكيف يجعل العتق لوجه الله تعالى قسيما له كذا في بعض النسخ وضرب عليه في نسخة الاصل التي بخطهرحمه‌الله (ونافاه جعل العتق لوجه الله

____________________

(١) الوسائل باب ١٨ حديث ٢ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢١.

(٢) الوسائل باب ١٨ حديث ١٢ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٣.

*

قسيما للعتق مضارة، في صحيحة ابن مسلم خ).

يمكن دفعه بأن المراد بالمضارة مع اليسار قصد التقويم على الشريك وذلك لا ينافي وقوع التقرب من المعتق باعتاق حصته، وبالمضارة مع الاعسار قصد تضييع مال الشريك واتلافه عليه وذلك مناف للقربة فيبطل العتق الواقع على هذا الوجه.

بالعتق(١) لوجه الله، العتق على هذا الوجه مع الذهول عن التقويم على الشريك إما للجمل بذلك أو للغفلة عنه.

وفي المسألة قولان آخران (احدهما) استسعى العبد مطلقا من غير تقويم على الشريك، ذهب إليه ابوالصلاح الحلبيرحمه‌الله .

(وثانيهما) انه ان اعتق وكان غير مضار، تخير الشريك بين الزامه قيمة نصيبه ان كان موسرا وبين استسعاء العبد، ذهب إليه إبن الجنيد وهما ضعيفان.

(وهنا مباحث) (الاول) اختلف الاصحاب في وقت انعتاق نصيب الشريك مع اجتماع شرائط السراية، فقال الشيخان والمصنف وجماعة انه عند اداء القيمة، وللشيخ قول آخر في المبسوط انه مراعى بالاداء، فاذا حصل تبين العتق من حين عتق نصيبه.

وقال ابن إدريس: ينعتق بالاعتاق أي باللفظ المقتضي لعتق نصيبه، لان ذلك معنى السراية.

والاصح، الاول، اقتصارا فيما خالف الاصل على موضع الوفاق وتحرزا من لزوم الضرر بالشريك بتقدير هرب المعتق أو تلف ماله، والتفاتا إلى قولهعليه‌السلام في صحيحة محمد بن قيس: من كان شريكا في عبد أو امة قليل أو

____________________

(١) عطف على قولهقدس‌سره : (بالمضارة مع اليسار).

*

كثير فاعتق حصته وله سعة فليشتره من صاحبه فيعتقه كله(١) .

فان المراد بشرائه منه ادائه قيمة نصيبه، لعدم اعتبار الشراء الحقيق اجماعا كما نقله في المسالك.

ويتفرع على هذه الاقوال(٢) فروع (منها) ما اذا اعتق اثنان من الشركاء الثلاثة مترتبين، فان قلنا: ينعتق بالاعتاق لزم المعتق أولا، وان قلنا بالاداء ولم يكن الاول ادى، قوم عليهما، وان قلنا: بالمراعاة احتمل تقويمه عليهما أيضا، لان عتق الثاني صادف ملكا فوقع صحيحا فاستويا في الحصة الاخرى، وتقديم الاول، لانه بالاداء تبين (تبيين خ) انعتاق نصيب الشريك قبل ان يعتق، فوقع عتقه لغوا.

(ومنها) اذا اعسر المعتق بعد الاعتاق وقبل اداء القيمة، فان اثبتنا السراية بنفس الاعتاق فالقيمة في ذمته، وان قلنا: بالآخرين لم يعتق نصيب الشريك.

(ومنها) اذا مات المعتق قبل اداء القيمة، فان قلنا: ان السراية تحصل بالاعتاق مات حرا موروثا منه، ويؤخذ من المعتق قيمة نصيب الشريك، وان قلنا: انها تحصل بالاداء فالظاهر سقوطها لان الزام المعتق بالقيمة انما هو لتحصيل العتق، والميت لا يعتق، ويحتمل ثبوتها بعد الموت، لان أداء القيمة استحق في الحياة فلا تسقط بالموت، وهو ضعيف.

(الثاني) ذكر المصنف في الشرائع: ان المراد باليسار ان يكون مالكا بقدر قيمة نصيب الشريك فاضلا عن قوت يومه وليلته ومقتضى ذلك انه لا يستثنى له المسكن والخادم.

____________________

(١) الوسائل باب ١٨ قطعة من حديث ٣ كما تقدم آنفا.

(٢) انما قال: على هذه الاقوال بالجمع مع انهقدس‌سره قال: في المسألة قولان آخران، نظرا إلى قوله في خلال البحث: وللشيخ قول آخر الخ.

*

[واذا اعتق الحامل تحرر الحمل، ولو استثنى رقه، لرواية السكوني وفيه مع ضعف السند اشكال منشأه عدم القصد إلى عتقه].

وقوى في المسالك استثنائهما كما يستثنيان في الدين، لان هذا من جملته، وبه قطع الشهيد في الدروس.

ولو كان على المعتق دين مثل ما يملكه واكثر، فالمشهور انه لا يمنع السراية، لانه مالك كما في يده نافذ التصرف فيه فوجب التقويم عليه.

وقيل: يمنع، لان من هذا شأنه لا يصدق عليه انه موسر، ولا ان عنده سعة في المال وقد وقع الحكم بالسراية في صحيحة الحلبي معلقا على كون المعتق موسرا(١) وفي صحيحة محمد بن علي وجود السعة.والمسألة محل تردد وان كان الاخير لا يخلو من رجحان.

(الثالث) لو ورث شقصا ممن ينعتق عليه انعتق (عليه خ) ذلك الشقص قطعا.

وهل يسري العتق إلى حصة الشريك؟ قال في الخلاف: نعم محتجا باجماع الفرقة، وأخبارهم، وقال في المبسوط: لا، واليه ذهب الاكثر وهو الاظهر، لان المتبادر من قولهعليه‌السلام : (من اعتق) ونحوه، العتق الواقع بالصيغة المعهودة فيجب قصر الحكم عليه إلى ان يقوم على سريان العتق في غيره، دليل يعتد به.

قوله: (واذا أعتق الحامل تحرر الحمل الخ) هذه الرواية رواها الشيخ بطريق مشتمل على عدة من الضعفاء، عن السكوني، عن جعفر، عن أبيهعليهما‌السلام في رجل اعتق أمة وهي حبلى فاستثنى ما في بطنها، قال: الامة حرة وما في بطنها حر، لان ما في بطنها منها(٢) وبمضمون هذه الرواية افتى الشيخ وجماعة.

____________________

(١) الوسائل باب ١٨ حديث ٧ من كتاب العتق كما تقدم.

(٢) الوسائل باب ٦٩ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٦٧.

*

[وأما العوارض، فالعمى، والجذام، وتنكيل المولى بعبده، والحق الاصحاب الاقعاد فمن حصل أحد هذه الاسباب فيه انعتق].

وهو مشكل، اذ لا وجه لاعتاق الحمل مع عدم القصد إلى عتقه، بل مع القصد إلى عدمه كما تضمنته الرواية. والاصح ان عتق الحامل لا يسري إلى الحمل لانفصاله عنها وانما ينعتق الحمل مع تناول الصيغة له الصادرة عن القصد إليه كما لو كان منفصلا.

قوله: (واما العوارض فالعمى والجذام وتنكيل المولى الخ) اما انعتاق المملوك بالعمى فلا إشكال فيه.

ويدل عليه روايات (منها) ما رواه الشيخ في الحسن عن الحلبي، عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: اذا عمي المملوك فقد عتق(١) (اعتق خ) وعن إسماعيل الجعفي، عن أبي جعفرعليه‌السلام ، قال: اذا عمي المملوك اعتقه صاحبه ولم يكن له ان يمسكه(٢) .

وعن السكوني، عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : اذا عمي المملوك فلا رق عليه، والعبد اذا أجذم (جذم خ ئل) فلا رق عليه(٣) .

واما انعتاقه بالجذام، فقد ذكره الاصحاب واستدلوا عليه برواية السكوني وهي لا تصلح لاثبات ذلك ان لم يكن الحكم اجماعيا.

والحق ابن حمزة بالجذام، البرص، قال في المسالك: ونحن في عويل من اثبات حكم الجذام لضعف المستند ان لم يكن اجماع (اجماعيا خ ل) فكيف يلحق به البرص.

____________________

(١) الوسائل باب ٢٣ حديث ٧١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٨٢٧ وفيه حماد بن عثمان (لا الحلبي).

(٢) الوسائل باب ٢٣ حديث ٦ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٧.

(٣) الوسائل باب ٢٣ حديث ٢ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٧.

*

واما انعتاقه بالاقعاد فلم اقف له على مستند(١) ويظهر من المصنف التوقف في حكمه حيث أسنده إلى الاصحاب، وهو في محله.

واما انعتاقه بالتنكيل فهو المعروف من مذهب الاصحاب.

ويدل عليه ما رواه ابن بابويه في الصحيح عن هشام بن سالم عن أبي بصير، عن أبي جعفرعليه‌السلام ، قال: قضى امير المؤمنينعليه‌السلام فيمن نكل بمملوكه، انه حر لا سبيل له عليه، سايبة يذهب فيتولى من أحب، فاذا ضمن حدثه، فهو يرثه(٢) .

ثم قالرحمه‌الله : وروى في امرأة قطعت ثدي وليدتها لا سبيل لمولاتها عليها(٣) .

وما رواه الشيخ، عن جعفر بن محبوب، عمن ذكره، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: كل عبد مثل به، فهو حر(٤) .

ويظهر من ابن إدريس في سرائره عدم الموافقة على هذا الحكم، فانه اسنده إلى رواية أوردها الشيخ ايرادا لا اعتقادا والاصح ما عليه اكثر الاصحاب.

ويتحقق التنكيل بقطع اللسان، والانف، والاذنين أوجب المملوك أو غير ذلك من الامور الفظيعة، ويعلم من ذلك ان المماليك الخصيان ينعتقون على موالهم اذا فعلوا بهم ذلك.

____________________

(١) في هامش بعض النسخ هكذا: وكان مستنده ما رواه الفاضل محمد بن علي بن ابراهيم بن أبي جمهور الاحساني في كتابه عوالى اللآلي قال: وروي عن امير المؤمنينعليه‌السلام انه اذا اصابته زمانة في جوارحه وبدنه، فهو حر ومن نكل بمملوكه فهو حر لا سبيل عليه والله أعلم (انتهى) عوالي اللآلي ج ٢ ص ٣٠٤ ونسبه في ذيله إلى المختلف ونقله الخ ايضا إلى ابن الجنيد نقلا عن امير المؤمنينعليه‌السلام .

(٢) الوسائل باب ٢٢ حديث ٢ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٦.

(٣) الوسائل باب ٢٢ حديث ٣ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٦.

(٤) الوسائل باب ٢٢ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٢٦.

*

[وكذا اذا اسلم العبد في دار الحرب، سابقا على مولاه. وكذا لو (إذا خ ل) كان العبد وارثا ولا وارث غيره رفعت قيمته على (إلى خ) مولاه].

ولو لم يعلم كون الفاعل مولى العبد حكم ببقائه على الملك، لعدم تحقق السبب المقتضي للعتق.

قوله: (وكذا اذا أسلم العبد في دار الحرب سابقا على مولاه) الاصح انه انما ينعتق اذا خرج قبله إلى دار الاسلام كما اختاره المصنف في كتاب الجهاد من الشرائع قصرا لما خالف الاصل على موضع الوفاق.

قوله: (وكذا لو (اذا خ ل) كان وارثا ولا وارث غيره دفعت قيمته إلى مولاه) مذهب الاصحاب أن الميت اذا لم يكن له وارث سوى المملوك يجب على الحاكم الشرعي ومع فقده، فعلى غيره كفاية شرائه من التركة ولو قهرا على مولاه وعتقه ويرث باقي التركة ابا كان الرق للميت أو ولده أو غيرهما من الوارث. وقد ورد بذلك روايات كثيرة كصحيحة عبدالله بن سنان قال: سمعت أبا عبداللهعليه‌السلام يقول في رجل توفي وترك مالا وله ام مملوكة، قال: تشترى امه وتعتق ثم يدفع اليها بقية المال(١) .

وحسنة جميل بن دراج، قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : الرجل يموت وله ابن مملوك، قال: يشترى ويعتق ثم يدفع إليه ما بقي(٢) .

وسيجئ تمام الكلام في هذه المسألة مفصلا في كتاب الميراث ان شاء الله تعالى.

____________________

(١) الوسائل باب ٢٠ حديث ٢ من ابواب موانع الارث ج ١٧ ص ٤٠٤.

(٢) الوسائل باب ٢٠ حديث ٤ من ابواب موانع الارث ج ١٧ ص ٤٠٥.