شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

نهاية المرام الجزء 2

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد*

اما التدبير فلفظه الصريح: انت حر بعد وفاتي].

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد

قوله: (كتاب التدبير) قال في القاموس: التدبير، النظر في عاقبة الامر (الامور خ ل) كالتدبير، وعتق العبد عن دبر.

وقال ايضا: ان المكاتبة، التكاتب، وان يكاتبك عبدك على نفسه بثمنه، فاذا اداه عتق.

ومقتضى ذلك ان التدبير والمكاتبة يطلقان لغة على المعنى الشرعي، والظاهر ان ذلك كان معروفا قبل ورود الشرع.

قوله: (اما التدبير فلفظه الصريح انت حر بعد وفاتي) لا ريب في وقوع التدبير بهذا اللفظ لدلالته على المطلوب صريحا.

وفي معناه: انت عتيق، أو معتق بعد وفاتي، وكذا يقع بقوله: اعتقتك بعد وفاتي، أو حررتك قاصدا بهما الانشاء.

وهل يقع بقوله: انت مدبر؟ قيل: لا، واختاره الشيخ في الخلاف والمصنف في الشرائع، لخلوه عن لفظ العتق والحرية.

وقيل: نعم، وهو اختيار الشيخ في المبسوط وجماعة لان التدبير ظاهر في

[ولابد (فيه خ) من النية ولا حكم لعبارة الصبي، ولا المجنون، ولا السكران ولا المحرج الذي لا قصد له. وفي اشتراط القربة تردد. ولو حملت المدبرة من مولاها لم يبطل تدبيرها وتنعتق (تعتق خ ل) بوفاته من الثلث].

معناه كالبيع والوقف ونحوهما حتى ان التدبير كان معروفا في الجاهلية وقرره الشرع، وهو قوي.

والظاهر ان هذه الصيغة صريحة، فلا تحتاج إلى اخبار المتكلم بها بقصد مدلولها، بل يحكم عليه بالقصد بمجر سماع الصيغة فيه وان كان القصد في الواقع معتبرا.

وربما قيل: ان هذا اللفظ كناية يتوقف على اخبار المتكلم بقصد المعنى المطلوب منه، وهو بعيد.

قوله: (ولا بد (فيه خ) من النية الخ) انما اعتبرت النية التي هي القصد في التدبير، لان غير القاصد لا حكم لعبارته وكذا يعتبر في المدبر البلوغ، والعقل، والاختيار، وجواز التصرف فلا يقع التدبير من الصبي وان كان مميزا، ولا من المجنون، ولا السكران، ولا المحرج وهو الملجاء إلى التدبير يقال: احرجه اليه أي الجأه ولا من السفيه كما لا يصح من احد من هؤلاء، العتق، ولا الوصية، والتدبير لا يخرج عن احدهما كما سيجئ بيانه.

قوله: (وفي اشتراط القربة تردد) منشأ التردد أن التدبير وصية بالعتق أو عتق بشرط، فعلى الاول لا يشترط فيه القربة كغيره من الوصايا وعلى الثاني يشترط. والاقرب اعتبارها، لان المستفاد من الاخبار أن التدبير عتق مخصوص ولا عتق الا ما اريد به وجه الله تعالى.

قوله: (ولو حملت المدبرة من مولاها لم يبطل تدبيرها الخ) لا خلاف في أن المدبر باق على ملك المولى، سواء جعلنا وصية ام عتقا معلقا، ام ايقاعا برأسه،

[ولو حملت من غيره بعد التدبير، فالولد مدبر كهيئتها].

فلمولاه التصرف فيه بالاستخدام وغيره وان كان امة، فللمولى وطيها.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه ابومريم في الصحيح عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: سئل عن الرجل يعتق جاريته عن دبر أيطأها ان شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها حياته؟ قال: نعم أي ذلك شاء فعل(١) .

ثم ان حملت الامة المدبرة من المولى اجتمع لها سببان للعتق، التدبير، والاستيلاد، والعتق فيهما معا يتوقف على موت المولى فاذا مات والولد حي عتقت من ثلثه بالسبب السابق، وهو التدبير، فان لم يف الثلث بها عتق الباقي بالسبب الآخر فيحتسب من نصيب ولدها وتعتق ان وفى والا استسعيت في الباقي.

قوله: (ولو حملت من غيره بعد التدبير فالولد مدبر الخ) اما ان الامة اذا حملت بعد التدبير يكون ولدها مدبرا كهيئتها، فموضع وفاق وسيجئ من الاخبار ما يدل عليه. واما ان المولى ليس له الرجوع في تدبير الاولاد وان رجع في تدبير الام، فهو قول المعظم (الاكثر خ) ومنهم الشيخ في الخلاف مدعيا عليه اجماع الفرقة. ويدل عليه ما رواه الشيخ في الصحيح عن ابان بن تغلب، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل دبر مملوكته ثم زوجها من رجل آخر فولدت منه أولادا ثم مات زوجها وترك أولاده منها، فقال: أولاده منها كهيئتها، فاذا مات الذي دبر امهم فهم احرار، قلت له: أيجوز للذي دبر امهم ان يرد في تدبيره اذا احتاج؟ قال: نعم، قلت: أرأيت ان ماتت امهم بعد ما مات الزوج وبقي اولادها من الزوج الحر أيجوز لسيدها أن يبيع أولادها وأن يرجع عليهم في التدبير؟ قال: لا، انما كان له ان يرجع في تدبير امهم اذا احتاج ورضيت هي بذلك(٢) .

____________________

(١) الوسائل باب ٣ حديث ٢ من ابواب التدبير ج ١٦ ص ٧٤.

(٢) الوسائل باب ٧ حديث ١ من كتاب التدبير ج ١٦ ص ٧٨.

*

[ولو رجع في تدبيرها لم يصح رجوعه في تدبير الاولاد وفيه قول آخر ضعيف. ولو أولد المدبر من مملوكه (مملوكته خ) كان ولده مدبرين، ولو مات الاب قبل المولى لم يبطل تدبير الاولاد، وعتقوا بعد موت المولى من ثلثه، ولو قصر سعوا في بقى منهم].

وهذه الرواية صحيحة السند، لكن مقتضاها رقية ولد الحر واعتبار رضا المدبرة في جواز رجوع مولاها في التدبير، وقد تقدم بطلان الاول، والثاني لا قائل به.

والقول بجواز الرجوع في تدبير ام الولد كالام، لابن إدريس والعلامة وولده، لاطلاق ما تضمن جواز الرجوع في التدبير، لان تدبير الولد فرع تدبير الابوين فلا يزيد الفرع على اصله. ولولا الرواية الصحيحة لتعين المصير إلى هذا القول لكن قد عرفت ما تطرق عليها من الاشكال باعتبار المتن.

قوله: (ولو اولد المدبر من مملوكه (مملوكته خ) كان ولده مدبرين الخ) هذه الاحكام متفق عليها بين الاصحاب ويدل عليها ما رواه الشيخ في الصحيح عن بريد بن معاوية، قال: سألت أبا جعفرعليه‌السلام عن رجل دبر مملوكا تاجرا موسرا فاشترى المدبر جارية، فمات قبل سيده، قال: فقال: أرى ان جميع ما ترك المدبر من مال أو متاع فهو للذي دبره، وأرى ان ام ولده، للذي دبره، وأرى أن ولده مدبرون كهيئة ابيهم، فاذا مات الذي دبر اياهم فهم احرار(١) .

دلت الرواية على ان أولاد المدبر مدبرون، وأنهم يتحررون بموت المولى، وان موت الاب قبل موت المولى لا يبطل تدبير الاولاد.

واما ان عتقهم يكون من الثلث ومع قصوره يسعون فيما بقي منهم، فلان

____________________

(١) الوسائل باب ٦ حديث ١ من كتاب التدبير ج ١٦ ص ٧٧.

*

[ولو دبر الحبلى لم يسر إلى ولدها، وفي رواية ان علم بحبلها فما في بطنها بمنزلتها].

التدبير كالوصية في هذا الحكم وذلك ثابت في الوصية.

قوله: (ولو دبر الحبلى لم يسر إلى ولدها الخ) ما اختاره المصنفرحمه‌الله من عدم سريان تدبير الحامل إلى الحمل، قول معظم الاصحاب حتى ان الشيخرحمه‌الله مع حكمه بدخول الحمل في بيع الام وعتقها، وافق هنا في المبسوط والخلاف، على عدم دخوله في تدبيرها.

والوجه في ان الحمل لم يتعلق به التدبير، فيبقى على ما كان عليه من الرق المحض.

ويؤيده قول أبي الحسنعليه‌السلام في رواية عثمان بن عيسى ان كانت المرأة دبرت وبها حبل ولم تذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة والولد رق(١) والرواية التي اشار إليها المصنف، رواها ابن بابويه في الصحيح عن الحسن بن علي الوشا انه سأل أبا الحسنعليه‌السلام ، عن رجل دبر جاريته وحي حبلى، قال: ان كان علم بحبل الجارية، فما في بطنها بمنزلتها وان كان لم يعلم فما في بطنها رق(٢) .

وعمل بمضمونها الشيخ في النهاية وجمع من الاصحاب، وهو متجه لصحة الرواية، ووضوح دلالتها، ومطابقتها للاعتبار، فان الظاهر من حال المولى انه اذا علم بالحمل ولم يستثنه يكون مريدا لادخاله في التدبير ما إذا لم يعلم بالحمل.

واعترضها جديقدس‌سره في المسالك بأن صحتها اضافية، لان رواية الحسن، من الحسن، لا من الصحيح.

____________________

(١) الوسائل باب ٥ قطعة من حديث ٢ من كتاب التدبير ج ١٦ ص ٧٦.

(٢) الوسائل باب ٥ حديث ٣ من كتاب التدبير ج ١٦ ص ٧٦.

*

[ويعتبر في المدبر جواز التصرف، والاختيار، والقصد، وفي صحته من الكافر تردد اشبهه، الجواز.

والتدبير وصية يرجع فيه المولى متى شاء، فلو رجع قولا صح قطعا].

وهو غير جيد لان ما ذكره النجاشي وغره في تعريف الحسن(١) يقتضي التوثيق وزيادة. ونقل عن القاضي ابن البراج أنه ذهب في احد قوليه، إلى سريان التدبير إلى الولد مطلق، ولا ريب في ضعفه.

قوله: (ويعتبر في المدبر جواز التصرف الخ) قد عرفت ان الاقرب اعتبار القربة في التدبير، فيجئ في تدبير الكافر ما سبق في عتقه من الخلاف، والمختار.

قوله: (والتدبير وصية يرجع فيه المولى متى شاء الخ) اختلف كلام الاصحاب في أن التدبير، هل هو وصية، أو عتق معلق على شرط، أو ايقاع مستقل، لكنه بمنزلة الوصية في الاحكام فاطلق المصنف هنا انه وصية.

وقال ابن إدريس: انه عتق معلق على شرط.

وقال الشيخ في النهاية والمصنف في الشرائع، والعلامة في القواعد: انه بمنزلة الوصية في نفوذه من الثلث وجواز الرجوع فيه ونحو ذلك، وهو أجود.

اذا تقرر ذلك فنقول: لا خلاف في ان للمولى، الرجوع في تدبير مملوكه متى شاء ويدل عليه روايات كثيرة. كصحيحة هشام بن الحكم، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن

____________________

(١) يعني حسن بن علي الوشاء فان النجاشي قال في حقه: خير من اصحاب الرضا وكان من وجوه هذه الطائفة الخ تنقيح المقال للمتتبع المحقق المقامقاني ج ١ ص ١٩٤.

*

الرجل يدبر مملوكه، أله ان يرجع فيه؟ قال: نعم هو بمنزلة الوصية(١) وصحيحة معاوية بن عمار، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن المدبر، فقال: هو بمنزلة الوصية يرجع فيما شاء منها(٢) .

ثم ان الرجوع قد يكون بالقول كقوله: رجعت في هذا التدبير أو ابطلته أو نقضته أو ما اشبه ذلك، وقد يكون بالفعل كأن يهب المدبر أو يعتقه أو يبيعه، لدلالة ذلك كله على الرجوع.

ويدل على جواز بيعه مطلقا ما رواه ابن بابويه في الصحيح عن الحسن بن علي الوشاء انه سأل أبا الحسن الرضاعليه‌السلام عن الرجل يدبر المملوك وهو حسن الحال ثم يحتاج أيجوز له ان يبيعه؟ قال: نعم اذا احتاج إلى ذلك(٣) .

وما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفرعليه‌السلام عن رجل دبر مملوكا له ثم احتاج إلى ثمنه، قال: فقال: هو مملوكه ان شاء اعتقه، وان شاء باعه، وان شاء امسكه حتى يموت، فاذا مات السيد فهو حر من ثلثه(٤) .

وبمضمون هذه الروايات افتى الشيخ في بعض كتبه، وابن إدريس، والمصنف، ومن تأخر عنه.

وفي المسألة اقوال اخر (منها) انه لا يجوز بيع المدبر الا ان يشرط على الذي يبيعه اياه ان يعتقه عند موته، اختاره الصدوقرحمه‌الله .

وربما كان مستنده ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد، عن احدهماعليهما‌السلام

____________________

(١) الوسائل باب ١٩ حديث ٣ من كتاب الوصايا ج ١٣ ص ٣٨٩.

(٢) الوسائل باب ١٩ حديث ٤ من كتاب الوصايا ج ١٣ ص ٣٨٩.

(٣) الوسائل باب ١ حديث ٣ من ابواب التدبير ج ١٦ ص ٧١.

(٤) الوسائل باب ١ حديث ١ من ابواب التدبير ج ١٦ ص ٧١.

*

في الرجل يعتق غلامه أو جاريته عن (في خ) دبر منه ثم يحتاج إلى ثمنه أيبيعه؟ قال: لا الا ان يشترط على الذي يبيعه اياه، ان يعتقه عند موته(١) .

(ومنها) انه يجوز بيعه بعد التدبير لكن متى مات البائع صار حرا لا سبيل للذي ابتاعه عليه، اختاره المفيدرحمه‌الله .

وهو بعيد جدا، فان البيع ان حكم بصحته وانتقال المدبر إلى ملك المشتري، وجب ان لا ينعتق بموت المولى، والا وجب الحكم ببطلان البيع من أصله.

(ومنها) انه لا يجوز بيعه قبل نقض تدبيره الا ان يعلم المشتري بان المبيع للخدمة، وانه متى مات المولى كان المدبر حرا لا سبيل للمشتري عليه، اختاره الشيخ في النهاية.

وقال في التهذيب بعد ان أورد الاخبار المتضمنة لجواز بيع المدبر: قال محمد بن الحسن: ما تضمنت هذه الاخبار من جواز بيع المدبر، انما هو جواز بيع خدمته دون الرقبة، لانا قد بينا انه ما دام مدبرا لا يملك منه الا تصرفه مدة حياته، واذا لم يملك غير ذلك فلا يصح منه بيع سواه، ونورد فيما بعد أيضا ما يؤيد ذلك، فاما ما تضمنت الاخبار المتقدمة، من ان المدبر بمنزلة الوصيلة وللانسان ان يرجع في وصيته، فالمعتبر فيها أن للمدبر ان ينقض التدبير كما له ان ينقض الوصية، فمتى نقضه عاد المدبر إلى كونه رقا خالصا فحينئذ يجوز له بيع رقبته كما يجوز له بيع ما عداه من المماليك، ومتى لم ينقض التدبير واراد بيعه لم يجز له ان يبيع الا للخدمة حسب ما قدمناه (انتهى كلامهرحمه‌الله ).

____________________

(١) الوسائل باب ١ حديث ٦ من ابواب التدبير ج ١٦ ص ٧٢ وفيه عن العلا عن احدهماعليهما‌السلام .

*

وأقول: ان فيما ذكره الشيخرحمه‌الله نظرا من وجوه، اما (أولا) فلان حمل الروايات المتضمنة لجواز بيع المدبر، على بيع خدمته، خروج عن الظاهر جدا، إذ المتبادر من البيع بيع الرقبة، بل لا يكاد يفهم منه سواه.

(واما ثانيا) فلانا لم نقف على رواية تتضمن جواز بيع خدمة المدبر سوى رواية أبي مريم(١) حيث قال فيها: (ويبيع خدمتها حياته؟ قال: نعم) والظاهر ان المراد من بيع الخدمة، اجارتها مدة فمدة أو الصالح عليها لا حقيقة البيع، ولو سلم ارادة بيع المنفعة لم يكن ذلك منافيا للاخبار المتضمنة لجواز بيعه، فيجب عليها على هذا المعنى.

(واما ثالثا) فلانهرحمه‌الله صرح بجواز بيع رقبة المدبر بعد نقض تدبيره.

فكان الاولى له، حمل ما تضمن جواز بيعه على هذا الوجه، اذ ليس فيه سوى تقييد الجواز عنده من خارج وهذا أولى من حمل البيع على خلاف حقيقته بل على معنى غير معهود شرعا ولا عرفا.

وقد ظهر من ذلك ان الاصح جواز بيع رقبته مطلقا كما تضمنته صحيحتا(٢) الوساء ومحمد بن مسلم، ودلت عليه العمومات من الكتاب(٣) والسنة.

ولا ينافي ذلك صحيحة محمد بن مسلم(٤) المتضمنة للنهي عن بيع المدبر الا اذا شرط المشتري عتقه، لانا نجيب عنها بالحمل على الكراهة.

وكذا ما تضمن اعتبار اذن المدبر في البيع كصحيحة علي بن يقطين قال:

____________________

(١) المتقدمة آنفا.

(٢) راجع باب ١ من ابواب التدبير حديث ١ و ٣.

(٣) مثل قوله تعالى أحل الله البيع وقوله تعالى: اوفوا بالعقود.

(٤) راجع الباب المذكور حديث ٦ منه.

*

[اما لو باعه او وهبه فقولان أحدهما يبطل به التدبير، وهو الاشبه والآخر، لا يبطل ويمضي البيع في خدمته، وكذا الهبة. ويتحرر بموت المولى من ثلثه، والدين مقدم على التدبير، سواء كان سابقا (متقدما خ ل) على التدبير أو متأخرا، وفيه رواية بالتفصيل، متروكة].

سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن بيع المدبر؟ قال: إذا أذن في ذلك فلا بأس به(١) .

(بقي هنا شئ) وهو أن مقتضى عبارة المصنفرحمه‌الله أن في المسألة قولا بأن التدبير لا يبطل بالبيع ويمضي البيع في خدمته، ومقتضى ذلك انصراف البيع الواقع على الرقبة، إلى بيع الخدمة.

وهو مع بعده في نفسه، مجهول القائل. وربما عزى إلى الشيخ في النهاية، وكلامه لا يدل عليه، فانه صرح فيها بعدم صحة البيع قبل نقض التدبير الا إذا علم المشتري ان البيع للخدمة، وانه متى مات المولى كان المدبر حرا كما نقلناه عنه سابقا.

وكيف كان فالقول بانصراف بيع الرقبة إلى بيع الخدمة واضح الفساد، بل المتجه اما القول بصحة البيع كما هو الظاهر، أو بطلانه من رأس، والله أعلم.

قوله: (ويتحرر بموت المولى من ثلثه الخ) اما ان المدبر ينعتق بموت مولاه من ثلث المولى، فالظاهر انه لا خلاف فيه.

ويدل عليه قولهعليه‌السلام في عدة روايات صحيحة: (المدبر من

____________________

(١) الوسائل باب ٩ حديث ١ من كتاب العتق ج ١٦ ص ٧٩ وللحديث ذيل فلاحظ.

*

[ويبطل التدبير بإباق المدبر ولو ولد له في حال اباقه، كان أولاده رقا].

الثلث)(١) ، وفي صحيحة محمد بن مسلم: (وان شاء امسكه حتى يموت، فاذا مات السيد، فهو حر من ثلثه)(٢) .

وانما يتحقق نفوذه من الثلث بعد اداء الدين، سواء كان الدين متقدما على التدبير أو متأخرا، لان ما يصرف في الدين غير محسوب على الوارث.

والرواية التي اشار اليها المصنف، رواها الشيخ في الصحيح عن علي بن يقطين، قال: سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن بيع المدبر، قال: اذا اذن في ذلك فلا بأس، وان كان على المولى دين فدبره فرارا من الدين فلا تدبير له، وان كان تدبيره (دبره ئل) في صحته وسلامته فلا سبيل للديان عليه ويمضي تدبيره(٣) . ومقتضى الرواية، بطلان التدبير اذا قصد به الفرار من الدين، ولا ريب فيه بناء على ما اخترناه من اعتبار القربة فيه.

اما قولهعليه‌السلام : (وان كان تدبيره في صحة وسلامة فلا سبيل للديان عليه) فقيل: إن معناه سلامته من الديون بان يكون التدبير مقدما على الديون فانه والحال هذه لا يكون للديان عليه سبيل، وذلك لصحة التدبير حيث لم يقصد به الفرار. لكن على هذا ينبغي القول بصحة التدبير مع سبق الدين ايضا اذا لم يقصد به الفرا أيضا، والمسألة محل تردد.

قوله: (ويبطل التدبير بإباق المدبر الخ) هذا الحكم مقطوع به في كلام الاصحاب، وادعى عليه الشيخ في الخلاف، الاجماع.

____________________

(١) راجع الوسائل باب ١٩ من كتاب الوصايا ج ١٣ ص ٣٨٩.

(٢) راجع الوسائل باب ١ حديث ١ من ابواب التدبير ج ١٦ ص ٧١.

(٣) الوسائل باب ٩ حديث ١ من ابواب التدبير ج ١٦ ص ٧٩.

*

[ولو جعل خدمة عبده لغيره ثم قال: هو بعد بعد وفاة المخدوم صح على الرواية ولو ابق لم يبطل تدبيره فصار حرا بالوفاة، ولا سبيل عليه].

والمستند فيه ما رواه الشيخ، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: سألته عن جارية مدبرة أبقت من سيدها مدة سنين كثيرة ثم جائت بعد ما مات سيدها باولاد ومتاع كثير وشهد لها شاهدان ان سيدها قد كان دبرها في حياته من قبل أن تأبق، قال: فقال أبوجعفرعليه‌السلام : ارى انها وجميع ما معها (فهو ئل) للورثة، قلت: لا تعتق من مال (ثلث ئل) سيدها؟ قال: لا إنها أبقت عاصية لله تعالى وسيدها فابطل الاباق التدبير(١) .

وعن العلا بن رزين، عن أبي عبداللهعليه‌السلام في رجل دبر غلاما له فابق الغلام فمضى إلى قوم فتزوج منهم ولم يعلمهم انه عبد فولد له وكسب مالا فمات مولاه الذي دبره فجاء ورثة الميت الذي دبر العبد فطلبوا (فطالبوا ئل) العبد، فما ترى؟ فقال: العبد رق وولده رق لورثة الميت، فقلت: اليس قد دبر العبد؟ فذكر انه لما أبق هدم تدبيره ورجع رقا(٢) .

وفي الروايتين قصور من حيث السند(٣) لكنهما سالمتان من المعارض ومعتضدتان بعمل الاصحاب، بل باجماعهم المنقول في ذلك، وعدم ظهور مخالف في هذا الحكم فيتجه العمل بهما.

قوله: (ولو جعل خدمة عبده لغيره ثم قال: هو حر الخ) قد عرفت أن حقيقة التدبير المتفق على صحته عتق المملوك بعد وفاة المولى لكن الشيخرحمه‌الله

____________________

(١) الوسائل باب ١٠ حديث ١ من ابواب التدبير ج ١٦ ص ٨٠.

(٢) الوسائل باب ١٠ حديث ٢ من ابواب التدبير ج ١٦ ص ٨١.

(٣) سند الاولى كما في الكافي هكذا: محمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن محمد بن عبدالله بن هلال، عن محمد بن مسلم وسند الثانية كما في التهذيب هكذا: البزوفري عن أحمد بن إدريس، عن الحسين بن علي، عن عبدالله بن المغيرة، عن الحسن بن علي بن فضال، عن العلا بن رزين.

*

في النهاية الحق بتعليقه بوفاة المولى تعليقه بوفاة من جعل له خدمته، وتبعه على ذلك جماعة منهم المصنف في الشرائع(١) صريحا وهنا ظاهرا.

والمستند في لك ما رواه الشيخ في الصحيح عن يعقوب بن شعيب انه سأل أبا عبداللهعليه‌السلام عن الرجل يكون له الخادم فقال (فيقول ئل يب): هي لفلان تخدمه ما عاش، فاذا مات فهي حرة فتأبق المة قبل ان يموت الرجل بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها بعد ما أبقت (اذا ابقت ئل)؟ فقال: لا اذا مات الرجل فقد عتقت(٢) .

وبالغ ابن إدريس في سرائره في انكار هذا الحكم، وقال: ان هذه الرواية مخالفة لاصول مذهبنا، لان التدبير في عرف الشريعة عتق العبد بعد موت مولاه، والمجعول له الخدمة غير مولى، وأيضا ان كان التدبير صحيحا لكان اذا أبق بطل التدبير، لان عندنا ان اباق المدبر يبطل التدبير وفي هذه الرواية: ان أبق العبد ولم يرجع الا بعد موت من جعل له خدمته لم يكن لاحد عليه سبيل وصار حرا، وهذا مخالف لحقيقة التدبير، هذا كلامهرحمه‌الله .وهو جيد لولا ورود الرواية الصحيحة بخلافه.

والحق العلامة في جملة من كتبه بتعليقه بوفاة المخدوم، تعليقه بوفاة زوج(٣)

____________________

(١) في الشرائع: وفي صحة تدبيره بعد وفاة غيره كزوج المملوكة ووفاة من يجعل له خدمته تردد اظهره الجواز (انتهى).

(٢) الوسائل باب ١١ حديث ١ من ابواب التدبير ج ١٦ ص ٨١.

(٣) في هامش بعض النسخ عند لفظة زوج: ما هذا لفظه: والمحقق جوزه أيضا مطلقا، وهو الاظهر ففي الخبر في رجل زوج امته من رجل حر ثم قال: اذا مات زوجك فانت حر فمات الزوج، قال: اذا مات الزوج هي حرة تعتد منه عدة الحرة على ما في المفاتيح (انتهى) راجع الخبر في (*) الوسائل باب ١١ حديث ٢ من كتاب العتق مع اختلاف يسير وزاد: تعتد عدة المتوفى عنها زوجها ولا ميراث لها منه لانها انما صارت حرة بعد موت الزوج).

*

[وأما المكاتبة فتستدعي بيان أركانها وأحكامها.والاركان أربعة: العقد، الملك، والمكاتب، والعوض.والكتابة مستحبة مع الديانة وامكان الاكتساب].

المملوكة.

وربما ظهر من عبارة المختلف جواز تعليقه بوفاة غير المولى مطلقا، وهما ضعيفان لان المنقول من الشارع جواز تعليقه بوفاة المولى ووفاة المخدوم فيجب قصر الحكم على ذلك والله أعلم.

قوله: (واما المكاتبة فتستدعي بيان اركانها الخ) اجمع العلماء كافة على أن الكتابة مشروعة، والقرآن الكريم ناطق بذلك، قال الله عزوجل والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم ان علمتم فيهم خيرا(١) .

قال في الكشاف: الكتاب والمكاتبة كالعتاب والمعاتبة، وهو أن يقول الرجل لمملوكه: كاتبتك على الف درهم فان أداها عتق، ومعناه كتبت لك على نفسي ان تعتق اذا وفيت المال، وكتبت لي على نفسك أن نفي، أو كتبت عليك الوفاء بالمال وكتبت علي العتق.

وقد اجمع علمائنا واكثر العامة على ان الامر في الآية الشريفة للندب ومقتضاها أن من طلب الكتابة من المماليك، يستحب للمولى كتابته اذا علم فيه خيرا.

____________________

(١) النور: ٣٣.

*

وفسر الخير في صحيحة الحلبي بالدين والمال(١) .

وفي صحيحة محمد بن مسلم، الخير ان يشهد ان لا اله الا الله، وان محمدا رسول الله، ويكون بيده مال (عمل ئل فيه) يكتسب به أو يكون له حرفة(٢) .

ويستفاد منها ان الخير، الاسلام ووجود المال و (أو خ) امكان الاكتساب.

والاصح ان المكاتبة (الكتابة خ ل) معاملة مستقلة ثابتة بالكتاب والسنة.

ونقل عن بعض الاصحاب انه جعلها بيعا للعبد من نفسه، وعن بعض آخر انه جعلها عتقا بعوض، وهما ضعيفان.

وأعلم أن المصنف جعل الاركان أربعة (أولها) العقد ولم يذكره صريحا، وقال في الشرائع انه يكفي فيه ان يقول: كاتبتك، مع تعين الاجل والعوض.

وقال الشيخ في الخلاف، وابن إدريس أنه يضيف إلى ذلك قوله: فان اديت فانت حر.

واستدل لهما فخر المحققين بان الكتابة لا يعرفها الا العلماء فلا يحكم عليه بالعتق بمجرد لفظها من دون تعليق العتق بالاداء.

والاقرب عدم اعتبار ذلك، لان المكاتبة من الالفاظ الموضوعة لهذا المعنى شرعا وعرفا فينصرف اللفظ اليه عند الاطلاق، نعم يعتبر في العاقدين كونهما عالمين بذلك ليستفاد من اللفظ المذكور الرضا بمدلوله، وذلك آت في سائر العقود والايقاعات فينبغي التنبه (التنبيه خ ل) له.

____________________

(١) راجع الوسائل باب ١ حديث ٣١ من ابواب المكاتبة ج ١٦ ص ٨٣.

(٢) راجع الوسائل باب ١ حديث ٥ من ابواب المكاتبة ج ١٦ ص ٨٤.

*

[وتتأكد بسؤال المملوك، وتستحب مع التماسه ولو كان عاجزا.

وهي قسمان، فان اقتصر على العقد فهي مطلقة، وان اشترط عوده رقا مع العجز فهي مشروطة، وفي الاطلاق يتحرر منه بقدر ما أدى، وفي المشروطة يرد رقا مع العجز].

قوله: (وتتاكد بسؤال المملوك ولو كان عاجزا) الاصح أن الاستحباب انما يتأكد بسؤال المملوك مع الاسلام ووجود المال أو أمكان الاكتساب، بل يمكن قصر الاستحباب على ذلك، لانه الذي تعلق به الامر في الآية الشريفة(١) ، والحكم بالاباحة فيما عداه.

قوله: (وهي قسمان، فان اقتصر على العقد فهي مطلقة الخ) مذهب الاصحاب أن الكتابة قسمان مطلة، وهي التي يقتصر فيها على العقد المشتمل على ذكر الاجل والعوض.

ومشروطة، وهي التي يزاد فيها، العود في الرق مع العجز.

والمستند في ذلك، النصوص الواردة عن ائمة الهدى صلوات الله عليهم اجمعين.

فروى الشيخ في الصحيح عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفرعليه‌السلام ، قال: ان المكاتب اذا ادى شيئا اعتق بقدر ما ادى الا ان يشترط مواله ان هو عجز فهو مردود، فلهم شرطهم(٢) .

وفي الصحيح، عن معاوية بن وهب، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، قال: قلت له: اني كاتبت جارية لايتام لنا واشترطت عليها ان هي عجزت فهي رد في الرق وانا في حل مما اخذت منك، قال: فقال: لي لك شرطك، وسيقال لك: إن

____________________

(١) قد تقدم موضعها آنفا.

(٢) الوسائل باب ٤ حديث ٢ من ابواب المكاتبة ج ١٦ ص ٨٥.

*

علياعليه‌السلام كان يقول: يعتق من المكاتب بقدر ما أدى من مكاتبته، فقل: انما كان ذلك من قول عليعليه‌السلام قبل الشرط، فلما اشترط الناس كان لهم شرطهم، فقلت له: وما حد العجز؟ فقال: ان قضاتنا يقولون ان عجز المكاتب ان يؤخر النجم إلى النجم الآخر حتى يحول عليه الحول، فقلت: ما تقول انت؟ فقال: لا، ولا كرامة ليس له ان يؤخر نجما عن اجله اذا كان ذلك من شرطه(١) .

وفي الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبداللهعليه‌السلام في المكاتب يؤدي (اذا ادى خ ئل) بعض مكاتبته؟ فقال: ان الناس كانوا لا يشترطون وهم اليوم يشترطون، والمسلمون عند شروطهم، فان كان شرط عليه انه ان عجز رجع، وان لم يشترط عليه لم يرجع(٢) .

ويشترك القسمان في اكثر الاحكام، ويفترقان في ان المكاتب في المطلقة ينعتق منه بقدر ما يؤدي من مال الكتابة، وفي المشروطة لا ينعتق منه شئ حتى يؤدي الجميع.

وفي أن المطلقة لازمة من الطرفين اجماعا على ما نقله العلامة في التحرير.

وفي لزوم المشروطة خلاف والاصح انها لازمة من الطرفين لعموم قوله تعالى: اوفوا بالعقود(٣) ، وقولهعليه‌السلام : المؤمنون عند شروطهم(٤) .

وقال الشيخ في المبسوط، وابن إدريس إنها جائزة من جهة العبد بمعنى أن له الامتناع من اداء ما عليه، فيتخير السيد بين الفسخ والصبر، ونقل عن ابن حمزة انه حكم بجوازها من الطرفين وهما ضعيفان.

____________________

(١) أورد صدره في باب ٤ حديث ١ الباب ج ١٦ ص ١٠٢.

(٢) الوسائل باب ٤ حديث ٣ من ابواب المكاتبة ج ١٦ ص ٨٦.

(٣) المائدة: ١.

(٤) الوسائل باب ٢٠ حديث ٤ من ابواب المهور ج ١٥ ص ٣٠.

*

[وحده ان يؤخر النجم عن محله، وفي رواية ان يؤخر نجما إلى نجم، وكذا لو علم منه العجز].

قوله: (وحده ان يؤخر النجم عن محله وفي رواية الخ) اذا عجز المكاتب عن مال الكتابة أو بعضه، جاز للمولى، الفسخ، سواء كانت الكتابة مطلقة أو مشروطة، لكن في المشروطة يرجع رقا بالعجز عن شئ من مال الكتابة، وفي المطلقة ينعتق منه بقدر ما ادى، ويعود الباقي رقا بعد فسخ الكتابة.

واختلف الاصحاب في حد العجز، فقال المفيدرحمه‌الله ، والشيخ في الاستبصار وابن إدريس، واكثر المتأخرين: حده تأخير النجم عن محله، سواء بلغ التأخير نجما آخر ام لا، وسواء عجز عن الاداء أو مطل به مع قدرته عليه.

وقال الشيخ في النهاية: حد العجز في المكاتبة المشروطة، ان يؤخر نجما إلى نجم او يعلم من حاله انه لا يقدر على فك رقبته، وتبعه ابن البراج وجماعة. واطلاق كلامهم يقتضي انه لا فرق بين ان يكون التأخير بسبب العجز أو المطل أو الغيبة بدون اذن المولى.

والمعتمد الاول (لنا) قولهعليه‌السلام في صحيحة معاوية بن وهب المتقدمة وقد سأله عن حد العجز: إن قضاتنا يقولون: ان عجز المكاتب ان يؤخر النجم إلى النجم الآخر حتى يحول عليه الحول، قلت: فما تقول أنت؟ فقال: لا ولا كرامة ليس له ان يؤخر نجما عن اجله اذا كان ذلك من (في ئل) شرطه(١) .

والظاهر ان قولهعليه‌السلام : (ليس له ان يؤخر) بيان لما يتحقق به العجز كما يدل عليه الانكار المتقدم على من اعتبر امرا زائدا على ذلك.

وفي صحيحة اخرى لمعاوية بن وهب، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن مكاتبة أدتت ثلثي مكاتبتها وقد شرط عليها ان عجزت فهي رد في الرق ونحن في

____________________

(١) الوسائل باب ٥ حديث ١ من ابواب المكاتبة ج ١٦ ص ٨٨.

*

حل مما اخذنا منها وقد اجتمع عليها نجمان، قال: ترد، ويطيب لهم ما اخذوا منها، وقال: ليس لها ان تؤخر النجم بعد حله شهرا واحدا الا باذنهم(١) .

والرواية التي اشار إليها المصنف لم نقف عليها بهذا العنوان ولعل المراد بها ما رواه الشيخ، عن اسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبيه ان علياعليه‌السلام كان يقول: اذا عجز المكاتب لم ترد في الرق، ولكن ينتظر عاما أو عامين، فان قام بمكاتبته، والا رد مملوكا(٢) .

واجاب عنها في كتابي الاخبار بالحمل على التقية أو على الاستحباب وهو حسن.

وأعلم ان قول المصنف: (وكذا لو علم منه العجز) لا يستقيم جعلهه مقابلا لما اختاره في حد العجز: (تؤخر النجم عن محله) لان العم بالعجز ان كان قبل حلول النجم لم يتسلط السيد على الفسخ اجماعا كما نقله في المسالك، وان كان بعد حلول النجم فهو بعينه تاخير النجم عن محله أو مستلزم له فلا يجعلان امرين متغايرين، وانما هو مقابل للقول الآخر، وهو اعتبار تأخير النجم إلى نجم آخر كما نقلناه عن النهاية.

والمراد ان العجز يتحقق، بتأخير النجم آلى نجم آخر، او بالعلم بالعجز بعد حلول النجم وان لم يتأخر إلى النجم الآخر، اذ لا فائدة في التأخير مع العلم باستمرار العجز.

وقد نقله المصنف كذلك في الشرائع فقال: وحد العجز ان يؤخر نجما إلى نجم أو يعلم من حاله العجز عن فك نفسه.

____________________

(١) الوسائل باب ٥ حديث ٢ من ابواب المكاتبة ج ١٦ ص ٨٩.

(٢) الوسائل باب ٤ حديث ١٣ من ابواب المكاتبة ج ١٦ ص ٨٧.

*