شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

رسالة المحقق الكركي الجزء 2

(١٩) رسالة الخيار في البيع

اللهم اهدنا لما اختلف فيه من الحق باذنك، قد تقرر أن البيع بشرط الخيار على ثلاثة أنواع: فان الخيار اما للبائع، أو للمشتري، أولهما.فمتى كان للبائع خيار انتفى من المشتري التصرف بما ينافيه، كبيع العين وهبتها واجارتها، وانكاح العبد والجارية.فمتى فعل شيئا من ذلك وقع تصرفه موقوفا، ولم يقع ماضيا نافذا الا أن يتقدم عليه الاذن من البائع، أو يلحقه الرضى منه.فحينئذ يكون نافذا ويبطل خيار البائع، فهنا مقامان:

الاول منع المشتري من التصرفات المذكورة بالمعنى المذكور ووجهه: ان صحة التصرفات المذكورة منافية لمقتضى الخيار المشترط في البيع، فوجب أن تكون ممتنعة.أما الاولى، فلان مقتضى استحقاق الخيار على الوجه المذكور أن يكون المبيع بحالة، يتمكن البائع في كل آن من فسخ العقد، والاستقلال بالتسلط على العين من المنفعة تسلطا تاما، كماكان قبل العقد في جميع مدة أجل الخيار المشترط

ومع صحة التصرفات المذكورة يمتنع ذلك.وبيانه: انا لو حكمنا بصحة بيع المشتري لانتقل المبيع إلى المشتري الثاني على وجه اللزوم، فلم يكن للبائع حينئذ الفسخ، وارتجاع المبيع كماكان له قبل البيع، لان العقد اللازم بالاصالة متى لم يكن له مانع من اللزوم امتنع فسخه.

فان قيل: لم لايجوز أن يقع متزلزلا، لابتنائه على عقد متزلزل، فيكون حاله كحاله، متى شاء البائع فسخ العقدين.

قلنا: ان العقد الثاني وقع خاليا من اشتراط الخيار، لانه المفروض، فان أمكن تنفيذه على حالته تلك، بحيث لا يثبت معه خيار ولا يتطرق اليه فسخ نفذ، والالم يقع أصلا، اذلا واسطة بين الامرين، فاذا انتفى الاول تعين الثاني.ولاريب أن تنفيذه على ماهو عليه باعتبار ذاته - أعني خاليا من أسباب الفسخ - غير ممكن بالنظر إلى حال المبيع، لتعلق حق البائع به من حيث استحقاقه فسخ البيع واسترداده.

لايقال: ثبوت الخيار في العقد الثاني من حيث كون مورده وهو المبيع متعلق الخيار بالبيع الاول، فيرد عليه العقد الثاني بحسب حالته تلك، لامتناع ورود البيع عليه الا كذلك، نظرا " إلى حق البائع الاول وهو الخيار.

لانا نقول: لما كان السبب الناقل هو البيع كان تأثيره بحسب حال متعلقه، فاذا كان نفس العقد من حيث هو خاليا من مقتضيات الخيار امتنع ثبوته، لان العقد هو المؤثر في البيع دون العكس، فلا يتأثر به.

ولقوله تعالى: " أوفوا بالعقود "(١) ، ووجه الاستدلال: انه تعالى أمر بالوفاء بالعقود، والمراد بذلك: ترتيب أثرها عليه بحسب حالها، وقد فرضنا أن العقد الثاني وقع خاليا من اشتراط الخيار، واللازم اما نفوذه أو بطلانه، لانه لما وقع

____________________

(١) المائدة: ١.

(*)

مطلقا دار الحال بين أمرين: اما تنفيذه كذلك ان أمكن، لان أثره الذي يرادمن الوفاء به ترتبه عليه هو هذا، والحكم ببطلانه ان تعذر، اذ لانعني بالباطل الا ما يترتب أثره عليه.ولا نريد بالبطلان هنا الا كونه كالفضولي، ولما امتنع الاول، لان المبيع الذي هو متعلق العقد ومورده يمنع ورود هذا العقد عليه صحيحا لاستلزامه بطلان حق البائع من الخيار، تعين الثاني.وأما الثانية، فلان الوفاء بالعقد الاول - أعني المتضمن لاشتراط الخيار - لازم، لقوله تعالى: " أوفو ا بالعقود "، وقد علم أن المراد بالوفاء به ترتيب مقتضاه بحسب حاله عليه.ولقولهعليه‌السلام : " المؤمنون عند شروطهم الا من عصى الله".(١) وهكذا القول في تصرف المالك للعين في كل موضع يتعلق بها حق الاخر، كما لو باع الراهن فانا نحكم بكونه موقوفا على اجازة المرتهن، ولا نقول بمضي البيع ونحكم بصحته ثم يتسلط المرتهن على الفسخ مادام حق الرهانة باقيا.وكذا تصرف الوارث في التركة مع الدين قبل أدائه بدون رضى صاحبه.

وكذا القول في المفلس لو استقل بمبيع مال نفسه قبل القسمة وان كان بثمن المثل، وامثالهم وامثال البيع في الحكم الذي ذكرناه الصلح على المبيع، وجعله صداقا في النكاح، وعوضا في الخلع، ووقفه وهبته، سواء كانت الهبة لازمة أم لا وكذا الوصية.وبالجملة كل تصرف يقتضي على تقدير صحته نقل العين إلى غير المشترى، أو المنفعة كالاجارة، ومافي معناها من الصلح عليها، جرى هذا المجرى كجعلها عوضافي شئ من العقود الناقلة.

____________________

(١) الكافي ٥: ١٦٩ حديث ١ باب الشرط والخيار في البيع، الفقيه ٣: ١٢٧ حديث ٥٥٣، التهذيب ٧: ٢٢ حديث ٩٣، ٩٤.وفيها: " المسلمون عند شروطهم ".

(*)

وفي حكم نقل العين رهنها، وفي حكم نقل المنفعة تزويج الامة لا العبد لو كانا مبيعين، ولا يستثنى من نقل العين الا العتق كما سيأتي انشاء الله تعالى.أما الصلح على المبيع فظاهر، لانه في معنى البيع، والمنافاة بين بقاء الخيار وبين صحته ظاهرة.وكذا القول في جعله صداقا وعوضا في الخلع ووقفه.

وكذا الهبة اللازمة، وأما غير اللازمة فلانها تقتضي نقل الملك إلى المتهب على تقدى صحتها، وذلك مناف لبقاء الخيار.

فان قيل: لا منافاة، لان النقل على وجه غيرلازم.

قلنا: بل المنافاة موجودة، لان عدم اللزوم فيها انما هو بالنسبة إلى الواهب والمطلق هناعدم اللزوم بالنسبة إلى البائع.

فان قيل: حيث حكم بصحتها مع عدم لزومها بالنسبة إلى المتهب، فأي مانع من الحكم بعدم لزومها أيضا بالنسبة إلى البائع مع كونها صحيحة.

قلنا: عدم اللزوم بالنسبة إلى المتهب في الفرد المذكور ثابت بأصل الشرع فوجب الحكم به مع صحتها، وأما الثبوت الخيار للبائع معها فلا دليل عليه، بل هنا ما يدل على انتفائه وهو عقد الهبة فانه وقع خاليا من مقتضيات الخيار، فان وقع صحيحا وجب أن يقع خاليا من جميع أنواع الخيار: الا ما كان ثابتا بأصل الشرع.

فان قيل: خيار البائع ثابت شرعا.

قلنا: نريد بالثابت بأصل الشرع ما أثبته الشارع مع ذلك العقد المخصوص والفرض انتفاء النص في محل النزاع.

فان قيل: لما كان الخيار ثابتا قبل الهبة وجب الحكم ببقائه بحكم الاستصحاب فيكون المثبت له سببا آخر غير العقد.

قلنا: صحة الهبة تقتضي تسلط المتهب على اتلاف العين، وذلك ينافي بقاء

خيار البائع فأما أن تصح الهبة ويسقط الخيار، أو يبقى فتكون الهبة غير صحيحة لامتناع نفوذها على وجهها مع بقاء الخيار، ولا نعني بغير الصحيحة الاذلك.

فان قيل: فكيف صحت مع خيار الواهب.

قلنا: هذا الخيار معه آثار عقد الهبة ومقتضا له، ومع ذلك فليس منافيا لباقي آثار هذا العقد، فان للمتهب معه أن يتلف العين، وأن يتصرف فيها بنقل وغيره وان لم يكن باذن الواهب.وحينئذ فتصير الهبة لازمة، فهذا خيار يتمكن المتهب من اسقاطه بنفسه استقلالا.وليس خيار البائع بهذه الحالة فيمتنع ثبوته مع الحكم بصحة الهبة، ولما امتنع سقوطه بمجرد تصرف المشتري، لان فيه خروجا عن الشرط في عقد البيع وجب القل بفساد الهبة.وأما الوصية، فلانها لو صحت لتسلط الموصى له على القبول بموت الموصي وصار مالكا بحكم الوصية مسلطا على جميع التصرفات، وذلك مناف لبقاء الخيار فامتنع الحكم بصحتها.وأمارهن العين فانه يثبت حقا لازما للمرتهن يقتضي تسلطه على بيعها وأخذ دينه من قيمتها وذلك ينافي بقاء خيار البائع، فوجب الحكم بعدم صحته.وأما الاجارة، فلانها تقتضي نقل المنفعة إلى المستأجر مدة معلومة، وذلك ينافي بقاء خيار البائع، لان مقنضى بقائة أن يكون البائع في جميع زمان الخيار متمكنا من الفسخ، واسترداد العين من المنفعة كما جرى عليها عقد البيع.

فان قيل: المنفعة في زمان الخيار، فله أن يتصرف فيها كيف شاء، فيستوفيها بنفسه وبغيره، وان يسلط الغير عليها بعارية العين ونحوها، فلا مانع من نقلها إلى الغير بعقد الاجارة، لانه انما يتصرف في ماهو حق له.

قلنا: أماكون المنفعة في زمان الخيار ملكا للمشتري في الجملة فصحيح، بناء

على القول السابق، لكن لايلزم أن يجوز له فيها جميع التصرفات، لان ملكه اياها كملكه للعين ملكا غير مستقر، بل هو ملك متزلزل قابل للزوال بفسخ البائع العقد بمقتضى الخيار الثابت له.فيجوز له من التصرفات ما لا ينافي الخيار المذكور كاستيفائها بنفسه وبوكيله، واستيفاء المستعير منه، ونحو ذلك، لان شيئا من ذلك لاينافي خيار البائع بحال من الاحوال.فأما نقلها إلى الغير بعقد الاجارة ونحوها فانه لايصح، كما لايصح نقل العين، لتعلق حق البائع من حيث الخيار بكل منهما.

فان قيل: ان عقد البيع انما يجري على العين دون المنفعة، فلا تعلق له بها، والخيار انما هو في المبيع دون غيره، فلايكون في المنفعة خيار.

قلنا: عقد البيع وان جرى على العين الا أنه انما يجري عليها من حيث المنفعة وباعتبارها، ولهذا كانت صحة بيع الاعيان دائرة على كونها منتفعا بها انتفاعا محللا وتفاوتت الاثمان والقيم بتفاوتها قلة وكثرة، فمن ثم وقع الاختلاف في صحة بيع بعض الاشياء المتردد في كونه منتفعا به وعدمه، فمن ذلك العبد الموصي لمنافعه دائما ولما كانت منفعة العتق باقية مع نفوذ الوصية المذكورة وهي من أكبر المنافع صححنا بيعه.فظهر من هذا أن محط نظر المتبايعين في المبيع مع العين المنفعة، فهي داخلة في البيع على جهة التبعية، فكما يتعلق الخيار المشترط بالعين، كذا يتعلق بالمنفعة تيعا.فيجب أن يكون البائع في جميع الاوقات متمكنا من فسخ البيع، والرجوع إلى كل من العين والمنفعة على حسب الشرط.ولو جوزنا الاجارة المذكورة وحكمنا بصحتها امتنع رجوعه إلى المنفعة، فيرجع إلى العين بدون المنفعة تلك المدة، وذلك خلاف مقتضي الخيار، على أن بديهية العقل قاضية ببطلان ذلك، فان المشتري لو آجر العين مدة طويلة جدا

لكان فائدة فسخ البائع بالخيار رده للثمن، وصيرورته مالكا للعين يراها من بعد في يد الغير وذلك اوضح فسادا في أن يحتاج إلى البيان.

فان قيل: لم لا تصح الاجارة ويتسلط على فسخها اذا أراد؟ قلنا: قد أجبنا على هذا غير مرة، فان عقد الاجارة المجرد عن اشتراط الخيار مقتضاه اللزوم مطلقا، فان أمكن ذلك وقع صحيحا، والا كان باطلا.

ولما كانت صحته كذلك ممتنعة، لمنافاتها استحقاق الخيار، امتنع القول بصحته، فوجب أن يكون كالفضولي.وأما تزويج الامة فلانه يقتضي استحقاق منافع البضع وملكية الزوج اياه لو صح، وهي أكبر منافعها، فكان كالاجارة وابلغ.وأما في العبد، فلانه على تقدير الصحة يقتضي شغل ذمته بحقوق الزوجية وصرف كثير من منافعه اليها، وذلك يزاحم بحقوق السيد ويخل بكثير من المنافع.

اذا تقرر هذا فاعلم انا لم نقف في هذه المسألة على خلاف لاحد من الاصحاب وبعض كلامهم صريح في ما قلناه: قال العلامة في التذكرة: مسألة: لواعتق المشتري باذن البائع في مدة خيارهما أو خيار البائع نفذ وحصلت الاجازة من الطرفين، إلى أن قال: ولوباع أو وقف أو وهب واقبض بغير اذن البائع فالاولى الوقوف على الاجازة ويكون ذلك اجازة وقال الشافعي: لا ينفذ شئ من هذه العقود، وهل تكون اجازة؟ قال أبواسحاق منهم لاتكون اجازة، لان الاجازة لو حصلت لحصلت ضمنا للتصرف، فاذا ألغي التصرف فلا اجازة.

وقال بعضهم: يكون اجازة لدلالته على الرضى والاختيار، وهو أصح عندهم كما اخترناه.

(١) وقال في القواعد: ولو باع المشتري أو وقف أو وهب في مدة خيار البائع أو

____________________

(١) تذكرة الفقاء ١: ٥٣٨.

(*)

خيارهما لم ينفذ الاباذن البائع، وقبل هذا بيسير صرح بأن الاجازة والتزويج كالبيع.وكذافي التذكرة.(١) وقال الشيخ في المبسوط في باب الخيار: فأما اذا اتفقا على التصرف فيه وتراضيا، مثل ان اعتق المشتري أو باع في مدة الخيار باذن البائع، أووكل المشتري البائع في عتق الجارية أو بيعها، فان الخيار ينقطع في حقهما، ويلزم البيع وينفذ العتق والبيع، لان في تراضيهما بذلك رضى بقطع الخيار ووقوع العتق والبيع بعد ذلك،(٢) هذا كلامه.وفيه دلالة على أن مجرد ايقاع البائع العتق بالوكالة عن المشتري يتضمن رضاه يلزوم العتق المتضمن بخياره فيسقط خياره وقوله: ووقوع العتق والبيع بعد ذلك صريح في أن وقوعهما انما يكون بعد سقوط خيار البائع برضاه، الذي استلزمه قبول الوكالة عنه في التصرف والعمل بمقتضاه، وفيه ايماء إلى أن ثبوت الخيار مناف لوقوع العتق والبيع.

فان قيل: قدقال هذا بنحو من صفحة: فاذا ثبت ذلك فلا يخلوا ما أن يتصرف المشتري فيه أولا يتصرف فان تصرف فيه بالهبة والعتق أو التحليل أو غير ذلك لزم العقد من جهته ويبطل خياره ونفذ تصرفه وكان خيار البائع باقيا.(٣) وهذا يدل على صحة تصرف المشتري مع بقاء خيار البائع.

قلنا: ليس المراد بنفوذ تصرف المشتري الا صحته من طرفه خاصة، فلا يتمكن من فسخه وابطاله بحال.فلو اجازه البائع أو انقضت مدة الخيار ولما يفسخ البائع كان ذلك التصرف ماصيا لازما.

____________________

(١) قواعد الاحكام ١: ١٤٤.

(٢) المبسوط ٢: ٨٤.

(٣) المسوط ٢: ٨٣.

(*)

وهذا مثل قوله قبله: لزم العقد من جهته ويبطل خياره،(١) أي لزم عقد البيع المشتمل على الخيار لكل منهما من جهة المشتري.وليس مراده نفوذه من طرف المشتري والبائع معا، ولا في العبارة ما يدل على ذلك.ولو حمل كلامه على هذا المعنى الذي لايدل دليل لفسد قوله: ووقوع العتق والبيع بعد ذلك، لانه على ذلك التأويل يجب أن يكون وقوعهما غير معتبر فيه سبق رضى البائع المسقط لخياره فكان مستدركا.ثم هنا مباحث:

الاول: استثنى جماعة من الاصحاب وغيرهم من عدم نفوذ تصرف المشتري في البيع اذا كان للبائع خيار، عتق المشتري المبيع لو كان مملوكا محكوما بنفوذه محتجين بأنه مالك، فان الاصح أن المبيع ينتقل بالعقد إلى ملك المشتري، ولا يتوقف على القضاء الخيار لو كان، والعتق مبني على التغليب.

ولهذا يؤثر في ملك الغير بالسراية، فلا يضر تعلق حق البائع به من جهة الخيار، لانه اضعف من حق الشريك، وبه صرح العلامة في غير موضع.فعلى هذا يبطل خيار البائع، ويكون كما لو تلف المبيع أم لا؟ وجهان يلوح من التحرير اختيار الاول، ووجهه فيه جمعا بين الحقين، فاذا فسخ البائع أخذ القيمة.(٢) وقال جمع بعدم صحة العتق كغيره من التصرفات كالبيع ونحوه، صيانة لحق البائع عن الابطال.ويمكن الفرق بين هذا وبين السراية، بأن سريان العتق إلى ملك الشريك تابع لنفوذ العتق في ملكه الذي لا حق للغير فيه، فلما ثبت العتق في ملكه تحققت السراية،

____________________

(١) المسوط ٢: ٨٤.

(٢) التحرير ١: ١٦٨.

(*)

بخلاف ما هنا، فان حق البائع متعلق بمجموع المبيع ولا دليل على ابطاله.

فعلى هذا فلو أجاز البائع ففي الحكم بالنفوذ وجهان:

أحدهما: النفوذ، لحصول المقتضي، وهو صدور العتق من مالك جائز التصرف، وانتفاء المانع، اذ ليس الا حق البائع وقد زال برضاه.

والثاني: العدم فيبطل، لان العتق لا يقع الا منجزا، ولا يقف على الاجازة.

الثاني: لو باع المشتري في زمان خيار البائع المبيع بخيار لنفسه فهو كما لوباع بدون خيار، لان نقل الملك يحصل بذلك، وهو مناف لاستحقاق البائع الخيار، فان المستحق في الموضعين متغاير.وكذا لو وهب ولم يقبض، فان عقد الهبة وان لم يستقل بنقل الملك من دون القيض فانه جزء السبب.فلو صح لكان بحيث متى انضم اليه الاقباض أفاد نقل الملك، وهو ممتنع مع خيار البائع فلا يكون صحيحا.ولو باع وشرط الخيار للبائع بعد خياره في البيع الاول، بناء‌ا على جواز اشتراط الخيار لاجنبي، أمكن القول بالصحة، لان المشتري مالك، وانما منع من المبيع لحفظ حق البائع، وباشتراط الخيار له على نهج الخيار انتفى المانع، فتعين القول بالصحة.ويحتمل العدم، لان صحته تقتضي امرا زائدا، وهو تسليم الثمن إلى المشتري الثاني مع الفسخ، وانتزاع المبيع من يده.وربما كان فيه مشقة وقد يفضي إلى خصومة، بأن الناس مختلفون في المعاملة فيمنع من نقله مطلقا، الا باذن البائع، وفاء‌ا لحق الخيار المشترط في البيع الاول.

الثالث: لو كان المبيع في الصورة المفروضة قد استحق منفعة مدة الخيار، أو أزيد باجارة أووصية ونحوهما للمشتري أو غيره، أمكن القول بجواز اجارة مالك المنفعة أيام من آخر بغير اذن البائع، اذ لا تعلق للبائع بالمنفعة، ولا حق له فيها، ولمالكها

أن ينقلها إلى من شاء، واذا فسخ البائع في موضع الفسخ عاد اليه ملك العين، ولو بقي من مدة الاجارة بقية فهي للمستأجر.ويحتمل العدم، لان المستأجر يستحق اثبات اليد على العين، لاستيفاء المنفعة فربما كان البائع عند الفسخ وانقضاء المدة محتاجا في انتزاع العين من يد المستأجر إلى مشقة، لاختلاف الناس في المعاملات.

الرابع: ان قيل: منع المشتري من التصرفات الناقلة للعين، أو المنفعة في زمان الخيار المشترط للبائع قد وضح حكمه، فكيف الحكم في باقي اقسام الخيار؟ قلنا: يحتمل عدم الفرق، فيمنع من التصرف الناقل مادام خيار البائع ثابتا، محافظة على بقاء حقه.ويحتمل الفرق بين المشترط وغيره، لان المشتري بالاشتراط قد التزم له حفظ العين والمنفعة إلى حين الفسخ، بحيث يرجع اليهما اذا فسخ، بخلاف غيره من اقسام الخيار، لان ذلك ثابت بأصل الشرع من غير أن يلتزمه المشتري، وقد تعاقد البيع على أن يكون للمشتري كل تصرف غير محجور عليه في شئ من التصرفات.والغرض أن المبيع قد صار ملكا له، لان البناء على أن المبيع في زمان الخيار ملك المشتري، والناس مسلطون على اموالهم، فيثبت هذا الحكم مستصحبا لانتفاء الناقل عنه والمنافي له، فمتى فسخ البائع بشئ من الاسباب والعين باقية أخذها.

وان تلفت أو تعلق بها حق ثالث ببيع ونحوه رجع إلى قيمتها.ويحتمل الفرق بين خيار المجلس وغيره، والفرق من وجهين:

أحدهما: ان تسليط البائع المشتري على جميع التصرفات في المبيع يجتمع مع علمه بثبوت خيار المجلس له، بخلاف غيره من اقسام الخيار، فان خيار الغبن مثلا، اذا كان له من المعلوم انه متى علم بثبوت مقتضيه لم يرضى بشئ من

تصرفات المشتري الناقلة للعين أو المتلفة لها، وكذا خيار الرؤية ونحوها.

الثاني: ان سقوط حق البائع من خيار المجلس بيد المشتري، فانه منوط بالتفرق ولو من قبله، وهو قادر في كل آن عليه، واقدار الشارع اياه على اسقاط خيار البائع دائما دليل على انه لا يمنع شئ من التصرفات في العين محافظة على حق البائع، اذ لو أريد ذلك لم يمكن من اسقاط خيار البائع باختياره بالضرورة، ولا يحضرني الان لاحد في ذلك كلام.

المقام الثانى من المقامين:

اذا وقع من المشتري شئ من التصرفات المذكورة سابقا باذن البائع فيها قبل انشائها واجازته اياها بعده بطل خيار البائع، وكذا لو أذن له في شئ منها فلم يفعله بطل خياره أيضا، ولا نعلم في ذلك خلافا.ووجهه مع الاجماع أن تزلزل العقد المذكور لسبب ثبوت الخيار حق للبائع وامضاؤه، ونقله من التزلزل إلى اللزوم بيده، ويكفي فيه كل ما يدل على رضاه به قطعا، فهنا أولى، لان الفضولي أضعف من ذي الخيار، لانتفاء ترتب شئ من آثار العقد في الاول بخلاف الثاني.ولا ريب أن اذنه في التصرف المانع من بقاء الخيار، أعني الناقل للعين أو المنفعة على ما قدمناه، يقتضي الرضى بالبيع المذكور، أعني ذا الخيار، فيجب أن يحصل لوجوب ترتب الاثر على المقتضي له عند حصوله.ولو كان التصرف الواقع بالاذن من جنس التصرفات اللازمة، لدل وقوعه على سقوط خيار البائع من وجه آخر، وهو من وجه وقوعه لازما لوجود المقتضي، وهو صدوره من أهله في محله، لانه المفروض، وسلامته عن المعارض، اذ ليس الا منافاته لحق البائع، أعني خياره، وقد سقط اعتباره بالاذن الصادر منه، فوجب

أن يعمل المقتضي عمله واذا وقع لازما امتنع فسخه.وحينئذ فلا يبقى للبائع خيار، لان بقاء الخيار وامتناع الفسخ لا يجتمعان.وفي رواية السكوني عن الصادقعليه‌السلام عن عليعليه‌السلام : " ان اقامة المشتري المبيع بخيار له في السوق ايجاب للبيع على نفسه "، وذلك يدل على السقوط بالفعل المؤذن بالرضى بالبيع.وقد اطبقوا على أن المشتري اذا تصرف بأذن البائع سقط خيارهما، وكلام الشيخ في المبسوط السابق صريح في ذلك، فان دلالة قوله: فأما اذا اتفقا على التصرف فيه وتراضيا، إلى أن قال: فان الخيار ينقطع في حقهما ويلزم البيع وينفذ العتق والبيع، فان في تراضيهما بذلك رضى بقطع الخيار(١) اظهر من أن يحتاج إلى البيان.وقال المحقق ابن سعيد في الشرائع: التصرف يسقط خيار الشرط كما يسقط خيار الثلاثة، ولو كان الخيار لهما وتصرف أحدهما سقط خياره، ولواذن احدهما وتصرف الاخر سقط خيارهما.(٢) وقال العلامة في التحرير: تصرف أحد المتبايعين في مدة الخيار أما بنقل العين كالبيع، أو باشتغالها كالاجارة والرهن والتزوج مبطل للخيار.والوجه صحة تصرفه سواء كان البائع أو المشتري على اشكال ولو تصرف المشتري باذن البائع، أو البائع بوكالة المشتري صح التصرف وانقطع خيارهما(٣) .هذا كلامه.وهو مع صراحته مشتمل على تعدد التصرفات، وعد الاجارة والرهن والربح منها.وفيه دلالة على أن المشتري اذا تصرف شيئا من التصرفات المذكورة التي

____________________

(١) المبسوط ٢: ٨٤.

(٢) شرائع الاسلام ٢: ٢٣.

(٣) التحرير ١: ١٦٨.

(*)

من جملتها الاجارة بأذن البائع سقط خيارهما.وكذا لو تصرف البائع عن المشتري بالوكالة عنه سقط الخيار ان تضمن ذلك الرضى من الجانبين.والاشكال يحتمل أن يكون في البائع والمشتري معا، فيكون رجوعا عن الفتوى إلى التردد.ويحتمل أن يكون في احدهما، ومنشؤه اما في البائع، فمن أن التصرف موجب للفسخ وبه يحصل الملك للبائع، فلا يقع صحيحا، لان التصرف انما يقع نافذا اذاكان ملك المتصرف، ومن أن للخيار هو القصد إلى التصرف فينفسخ البيع ويعود الملك فيكون التصرف في محله.واما في المشتري، فمن التردد في اعتبار ايجاب البيع على نفسه قبل التصرف، وعدمه.ولا ريب أنه في المشتري أضعف، لانه مالك حقيقة.وتزلزل الملك من طرفه لا يقدح في صحة التصرف، ولو سلم فلزومه يكفي فيه ادنى دليل على الرضى.

وقال في التذكرة: فان تصرف المشترى سقط الخيار، لان تصرفه قبل انقضاء مدة الشرط دليل على الرضى بلزوم العقد.وكذا لو سقط خياره، ولو كان الخيار للبائع أو مشتركا فاسقط البائع خياره سقط.

ولو تصرف البائع فهو فسخ، ولو أذن أحدهما للاخر في التصرف فتصرف سقط الخياران.ولو لم ينصرف سقط خيار الاذن دون المأمور، لانه لم يوجد منه تصرف فعلي ولا قولى(١) وذكر في آخر أحكام الخيار في سياق الفعل الذي يكون فسخا من البائع واجازة من المشتري ما يدل على أن الاجازة والتزويج كالبيع في ذلك، والدال

____________________

(١) تذكرة الفقهاء ١: ٥٣٧.

(*)

على ذلك ترجيحه هذا الحكم في العرض على البيع، والتوكيل فيه، والهبة غير المقبوضة، والرهن غير المقبوض، بناء على اشتراط القبض فيه.(١) ثم ذكر في المسألة التي تلي هذه: انه لو اعتق المشترى باذن البائع في مدة خيارهما وخيار البائع نفذ، وحصلت الاجازة من الطرفين، إلى أن قال: ولو باشر هذه التصرفات باذن البائع، أو باع من البائع نفسه صحت التصرفات، وهو أصح قولي الشافعية.

وعلى الوجهين يلزم البيع ويسقط الخيار، فلو أذن له البائع في طحن الحنطة المبيعة فطحنها كان مخيرا(٢) وقال في القواعد: ولو اذن احدهما للاخر في التصرف، فان تصرف سقط الخياران، والاخيار الاذن.وقال في الارشاد في حكم خيار الشرط: ويسقط بالتصرف، فلو تصرف أحدهما سقط خياره خاصة، ولو تصرفا، أو تصرف أحدهما باذن الاخر سقط خيارهما.فقد تطابق كلام القوم على انه متى تصرف أحدهما باذن الاخر سقط خيارهما، وهو المراد.

وتكميل المقام بكلامين:

أحدهما: انا قد بينا أن البيع اذا وقع من المشتري باذن البائع سقط خيار البائع، ولو كان الخيار لهما سقط الخياران، فلو باع المشتري المبيع المذكور من البائع نفسه سقط خياره، ومع اشتراك الخيار يسقط خيارهما، وذلك لانه قد رضي بالتصرف، وكل من رضي به سقط خياره.

أما الكبرى فاجماعية، وأما الصغرى، فلان الواقع من البائع هو القبول، وهو عبارة عن اللفظ الدال على الرضى بالايجاب الواقع من المشترى، فكان

____________________

(١) التذكرة الفقهاء ١: ٥٣٧.

(٢) تذكرة الفقهاء ١: ٥٣٨.

(*)

متضمنا للرضى بالتصرف لامحالة، بل هو أبلغ من الرضي بالعقد الواقع بين المشتري وشخص آخر، لان الرضى في الموضع المقصود بالبيان ركن العقد وفي غيره من اجزاء السبب التي بها تتحقق تماميته.وكلام العلامة في التذكرة السابق مشتمل على بيان حكم هذه المسألة صريحا انه قال: ولو باشر هذه التصرفات باذن البائع، أو باع من البائع نفسه صحت التصرفات، وهو أصح قولي الشافعية.(١) وعلى الوجهين يلزم البيع ويسقط الخيار، بل قد ذكر الشيخ في المبسوط: ان المشتري لو وكل البائع في العتق ففعل ذلك بوكالته يسقط خياره، واذا سقط خيار البائع بذلك فسقوطه بيع المشتري منه بطريق أولى، لان البيع منه أدل على الرضى من ايقاع التصرف بالوكالة عنه، لان قبول الوكالة والعمل بمقتضاها وان استلزم الرضى بالبيع الذي قد ترتب عليه الا أنهما لا يدلان عليه صريحا، بخلاف قبول البيع، فان مدلوله الاصل هو الرضى بالايجاب كما لا يخفى.وفي التحرير عمم هذا الحكم في التصرفات، فجعل توكيل المشتري اياه في شئ من التصرفات القاطعة للخيار، وفعل البائع الوكالة قاطعا للخيارين سواء في ذلك البيع والعتق والاجارة والرهن وغيرها،(٢) وهو في الدلالة على المراد كالاول واظهر.ولا نعرف لاحد من المسلمين في هذا المقام خلافا.ويزيده بيانا ان العقد الواقع في المقامين من العقود اللازمة عقد صدر من أهله في محله، ولا مانع من صحته ونفوذه، فوجب أن يقع لازما.

أما الاول، فلانه المفروض.

وأما الثاني، فلان المانع ليس اخبار البائع، ومع مباشرته اياه وقصده اليه

____________________

(١) تذكرة الفقهاء ١: ٥٣٨.

(٢) التحرير ١: ٥٣٨.

(*)

يرتفع المانع من قبله فتحقق لزومه، ومع اللزوم يمتنع بقاء الخيار قطعا.

الثاني: قد بينا ان الاجارة كالبيع في المنافاة بين صحتها وبقاء الخيار، فعلى هذا لو آجر المشتري من البائع، أووكله في الاجارة لغيره ففعل، كان ذلك موجبا لسقوط خيار البائع، ولو اشترك الخيار سقط بذلك خيارهما.وكلام التحرير دال بشموله على هذا الحكم في التوكيل، وكلام التذكرة والقواعد ان بيع المبيع من البائع يسقط خياره، وان الاجارة كالبيع يقتضيه.ويدل على الامرين معا وجوه:

الاول: ان صدور الاجارة على الوجه المذكور يقتضي رضى البائع بقطع الخيار، وكل ما اقتضى رضى البائع بقطع الخيار اقتضى سقوطه.أما الصغرى، فلانا قد بينا غير مرة أن نقل المنفعة عن المشتري إلى غيره بالاجارة ونحوها ينافي بقاء الخيار، ولا ريب أن البائع بقبوله اياها قد رضي بها، فيكون قد رضي بالمنافي لبقاء الخيار، وذلك يقتضي رضاه بقطعه.وأما الكبرى فاجماعية.

الثاني: ان الاجارة على الوجه المذكور تصرف صدر باذن البائع، وكل تصرف كذلك مسقط لخياره.

أما الصغرى، فلان صدور الاجارة من المشتري للبائع انما يكون بعد حصول مايدل على الرضى منهما، وذلك يقتضي الاذن لا محالة، اذ لا نريد به الا ما يدل على الرضى بالتصرف.

وأما الكبرى، فلا خلاف فيها بين العلماء.

الثالث: ان الاجارة المذكورة يجب أن تقع لازمة لوجود المقتضي، وهو صدور العقد الذي شأنه اللزوم من أهله في محله، لانه المفروض، وانتفاء المانع،

اذ ليس الاخيار البائع، وقد انتفت مانعيته برضاه بالاجارة المذكورة قطعا، فوجب وقوعه على وجه اللزوم.وحينئذ فسقط الخيار قطعا، لانه لو بقي لجاز الفسخ، ولو جاز لم يكن لازما هاهنا.

الرابع: ان الخيار المذكور لو بقي بعد صدور الاجارة لكان بقاؤه اما مع صحتها هنا، أو مع فسادها، والتالي بقسميه باطل فالمقدم كذلك والملازمة ظاهرة، لان صحة العقد وفساده يمنع خلو الواقع عنهما، فلابد من وجود أحدهما، لانحصار حال العقود في الصحة والفساد عند اكثر الاصوليين.وأما بيان بطلان التالي، فلان الاجارة الواقعة برضاء البائع يجب أن تكون صحيحة، لان الفرض انتفاء جميع موانع صحتها، الا استحقاق البائع الخيار، وقد انتفت مانعيته هنا أيضا بوجود رضاء البائع، واذا حكم بصحتها انتفى الحكم بفسادها، فامتنع مقارنة الخيار له، لامتناعه في نفسه، فان مقارنة شئ لشئ في الوجود فرع وجود ذلك الشئ، ومع الحكم بصحتها يجب أن تكون لازمة، لان الفرض انتفاء جميع موانع لزوجها، لاستحقاق البائع الخيار، وقد انتفت مانعية هذا أيضا بتحقق رضاه، فامتنع بقاء الخيار على تقدير الصحة أيضا، وهو المطلوب.

الخامس: لو بقي الخيار في الصورة المذكورة لكان اذا فسخ البائع البيع: أما أن يفسخه في العين من دون المنفعة أو فيهما معا، والتالي بقسميه باطل فكذا المقدم، والملازمة ظاهرة، فان الواقع منحصر فيهما.وأما بطلان العلم الاول في قسمي التالي، فلان الخيار أمر واحد ثابت في العين باعتبار المنفعة، فالخيار فيها تابع للخيار في العين، ويمتنع تخلف التابع عن متبوعه، فيمتنع ثبوت الخيار في العين دون المنفعة.وأيضا فانه لو ثبت الخيار في العين دون المنفعة لكان اذا فسخ البائع في العين: اما أن يقتضي الفسخ رد جميع الثمن، أو بعضه، وكلا القسمين باطل.