شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الدروس الشرعية في فقه الامامية الجزء 3

ولا يجوز بيعه قبل حلوله ولو كان تولية. ولوصالح عليه قبل الحلول فالاقرب(١) الاجزاء.

ولو وجد المشتري بالمقبوض عيبا فلا أرش، وله الرد والمطالبة بالسليم.

____________________

(١) في باقي النسخ: فالاقوى.

كتاب الخيار

وأنواعه تسعة: أحدها: خيار المجلس، لقوله صلى الله عليه وآله(١) : البيعان بالخيار مالم يفترقا، إلا بيع الخيار أي خيار الشرط فإنه باق وإن تفرقا، أو بيع شرط فيه تعجيل ثمرة الخيار، وهو التطابق على الالتزام في العقد.

وما روي عن أميرالمؤمنين عليه السلام(٢) إذا صفق الرجل على البيع فقد وجب وإن لم يفترقا، مأول بما ذكر أو بأن الوجوب بمعنى سببية الملك.

ويختص بالبيع بأنواعه، ويثبت لهما ما داما في المجلس أو فارقاه مصطحبين، ولا عبرة بالحائل.

ويكفي في المفارقة المبطلة خطوة لصدقها بها، ويسقط باشتراط سقوطه في العقد لا قبله، خلافا للخلاف(٣) وبإيجابهما العقد، وإيجاب أحدهما ورضا الآخر، وبقولهما أسقطنا خيار المجلس أو الخيار.

والعاقد عن إثنين له الخيار، ويبطل بما يبطل به خيار المتعاقدين،.

ولو قال

____________________

(١) وسائل الشيعة: باب ١ من أبواب الخيار ح ١ ج ١٢ ص ٣٤٥.

(٢) وسائل الشيعة: باب ١ من أبواب الخيار ح ٧ ج ١٢ ص ٣٤٧.

(٣) الخلاف: ج ٢ ص ٣.

له اختر الامضاء فقال اخترته بطل خيارهما، وإن اختار الفسخ انفسخ، وإن سكت فخياره باق وخيار القائل على الاقوى، لعموم الخبر، وقد ثبت لاحدهما الخيار، لان المفهوم ضعيف، ولو قال له اختر الفسخ فالحكم ماتقدم وبقاء خيار القائل هنا بسكوت المخاطب أولى، ولو قال اختر فالحكم كذلك. ولو تصرف المشتري سقط خياره وحده، ولو تصرفا أو تعارض فسخ أحدهما وإيجاب الآخر قدم جانب الفسخ. ولو مات أحدهما أو ماتا فللوارث أو المولى، ولو جن أو اغمي عليه فللولي، ولو خرس اعتمد على الاشارة أو الكتابة المفهمة، وإن تعذر الاستعلام فالاقرب تخير الحاكم مافيه المصلحة، وعبارة الشيخ(١) تخير الولي ولو تخير الولي ثم زال العذر فلا نقض.

ولا عبرة بالتفرق كرها مع منعهما من التخاير، فإذا زال الاكراه فلهما الخيار في مجلس الزوال بطوله عند الشيخ(٢) ، ولو لم يمنعا من التخاير بطل الخيار ولزم العقد.

فروع:

أسقط الفاضل(٣) الخيار في شراء القريب، أما المشتري فلعتقه عليه، ولانه وطن نفسه على الغبن، إذ المراد به العتق، أما البائع فلما ذكر، ولتغليب العتق، ويحتمل ثبوت الخيار لهما، بناء على أن الملك بإنقضاء الخيار وثبوته للبائع، لان نفوذ العتق لا يزيل حقه السابق.

وحينئذ يمكن وقوف العتق ونفوذه، فيغرم المشتري القيمة لو فسخ البائع،

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٨٤.

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ٨٤.

(٣) قواعد الاحكام: ج ١ ص ١٤٢.

ويجري مجرى التلف الذي لا يمنع من الخيار.

الثاني: لو اشترى العبد نفسه فكالاول عنده إن قلنا بجوازه كالكتابة.

الثالث: لو باع أو اشترى من ولده الصغير فالاقرب ثبوت الخيار، للعموم وهو في قوة اثنين، ولو التزم به من جانب الطفل أو من جانبه فالطرف الآخر باق.

الرابع: لا خيار في الاجارة والاقالة، لانهما ليسا بيعا عندنا، وكذا الحوالة والصلح على الاصح، والهبة بشرط الثواب واقتضاء العين عن الدين والقسمة والشفعة.

الخامس: يثبت في بيع خيار الرؤية، ولا يمنعه اجتماع الخيارين، وكذا بيع خيار الشرط والحيوان.

السادس: يثبت في الصرف تقابضا أولا، فإن التزما به قبل القبض وجب التقابض، فلو هرب أحدهما عصى وانفسخ العقد، ولو هرب قبل الالتزام فلا معصية، ويحتمل قويا عدم العصيان مطلقا، لان للقبض مدخلا في اللزوم فله تركه.

السابع: لو تناديا بالعقد على بعد مفرط صح العقد، ولهما الخيار على الاقوى، وإن تقاربا بالتنقل، ووجه عدم الخيار أنه لا يجمعهما مجلس عرفا.

الثامن: لو تنازعا في التفرق حلف المنكر، ولو تنازعا في الفسخ وكانا قد تفرقا قدم منكره.

ولو قال أحدهما تفرقنا قبل الفسخ وقال الآخر فسخنا قبل التفرق احتمل تقديم الاول، لاصالة بقاء العقد، وتقديم الثاني، لانه يوافقه عليه ويدعي فساده، والاصل صحته، ولان الفسخ فعله.

(٢٥٦) درس

وثانيها: خيار الشرط، وهو جائز لهما ولاحدهما ولا يتقدر بالثلاثة.

نعم

يشترط ضبطه بما لا يحتمل التفاوت.

ويجوز اشتراطه لاجنبي منفردا، فلا اعتراض عليه ومعهما أو مع أحدهما، فلو خولف أمكن اعتبار فعله، وإلا لم يكن لذكره فائدة، وقال ابن حمزة(١) إن رضي الاجنبي لزم وإن لم يرض تخير المشتري، ولم يشترط كونه عن المشتري. ولو شرط الخيار لاحدهما أو في إحدى العينين بهما بطل، ويصح في جميع العقود، إلا النكاح، ولا يصح في الابراء والوقف والعتق على خلاف فيهما، ولا في الطلاق، وقطع الشيخ(٢) وابن إدريس(٣) بمنعه في الصرف ناقلين الاجماع، ومنع الفاضل(٤) الاجماع واختلف قولاه في الضمان، ولم نعلم وجه المنع، مع صحيحة ابن سنان(٥) المسلمون عند شروطهم. وجوز في المبسوط(٦) والقاضي(٧) وابن إدريس(٨) دخوله، ودخول خيار المجلس في الوكالة والعارية والوديعة والجعالة والقراض، وفي الخلاف(٩) يدخل فيها خيار الشرط ولا يدخل خيار المجلس إجماعا، والفاضل(١٠) لايرى للخيارين معنى، لانهما عقود جائزة على الاطلاق، ويدفع باحتمال إرادتهم منع التصرف مع الخيار.

ومنع في الخلاف(١١) من دخول خيار الشرط في الصلح، وهو بعيد، وجوز اشتراطه في القسمة(١٢) والكتابة(١٣) والسبق(١٤) .

____________________

(١) الوسيلة: ص ٢٣٨.

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ٧٩.

(٣) السرائر: ج ٢ ص ٢٤٤.

(٤) المختلف: ج ١ ص ٣٥١.

(٥) وسائل الشيعة: باب ٦ من أبواب الخيار ح ١ ج ١٢ ص ٣٥٣.

(٦) المبسوط: ج ٢ ص ٨٢.

(٧) المهذب: ج ١ ص ٣٥٦.

(٨) السرائر: ج ٢ ص ٢٤٦.

(٩) الخلاف: ج ٢ ص ٥.

(١٠) المختلف: ج ١ ص ٣٥١.

(١١) الخلاف: ج ٢ ص ٥.

(١٢) الخلاف: ج ٢ ص ٨.

(١٣) الخلاف: ج ٢ ص ٨.

(١٤) الخلاف: ج ٢ ص ٨.

فروع:

لو شرطا الخيار ولم يعينا مدة ففي فساد العقد أو الحمل على الثلاثة قولان، ونقل في الخلاف(١) الاجماع على انصرافه إلى الثلاثة.

الثاني: لو شرط الاستيمار صح، ولم يحتج إلى مدة عند الشيخ(٢) ، ويشكل بالغرر.

الثالث: مبدؤه من العقد عند الفاضلين(٣) ، لانه قضية اللفظ، ولئلا يلزم الغرر، ومن التفرق عند الشيخ(٤) وابن إدريس(٥) حملا على التأسيسى، وتفاديا من اجتماع المثلين.

الرابع: يجوز اشتراط مدة متأخرة عن العقد، فيلزم بينهما.ولو شرط اللزوم وقتا والخيار وقتا متعاقبين في مدة معينة احتمل الجواز.

وهنا مسائل: يجوز اشتراط إرتجاع المبيع عند رد الثمن مع تعيين المدة، فليس للبائع الفسخ بدون رد الثمن أو مثله اشتراط(٦) ، ولا يحمل الاطلاق على العين.

ولو شرطا رد العين احتمل الجواز، والنماء للمشتري كما أن التلف منه، لرواية إسحاق بن عمار(٧) .

فرع:

لو شرطا إرتجاع بعضه ببعض الثمن أو الخيار في بعضه ففي الجواز نظر، وكذا

____________________

(١) الخلاف: ج ٢ ص ٩.

(٢) الخلاف: ج ٢ ص ١٦.

(٣) شرائع الاسلام: ج ٢ ص ٢٢. وارشاد الاذهان: ج ١ ص ٣٧٤.

(٤) المبسوط: ج ٢ ص ٨٥.

(٥) السرائر: ج ٢ ص ٢٤٧.

(٦) هذه الكلمة غير موجودة في باقي النسخ.

(٧) وسائل الشيعة: باب ٨ من أبواب الخيار ح ١ ج ١٢ ص ٣٥٥.

لو وزعا الثمن نجوما ليرد في كل نجم بقسطه أو لا بقسطه.

ولو شرط المشتري إرتجاع الثمن إذا رد المبيع جاز، ويكون الفسخ مشروطا برد المبيع، فلو فسخ قبله لغا. ولو شرط الارتجاعين واتحد الوقت صحا قطعا، وإن تغاير الوقت احتمل صحتهما فالسابق يرتجع، فإن ترك إرتجع الآخر.

الثانية: في تملك المبيع بالعقد أو بعد الخيار، بمعنى الكشف أو النقل خلاف، مأخذه أن الناقل العقد، والغرض بالخيار الاستدراك وهو لا ينافيه، أو أن غاية الملك التصرف الممتنع في مدة الخيار، وربما قطع الشيخ(١) بملك المشتري إذا اختص بالخيار، وظاهر ابن الجنيد(٢) توقف الملك على انقضاء الخيار، فالنماء على النقل للبائع وعلى الآخرين للمشتري.

الثالثة: لو شرط الخيار فيمن ينعتق عليه فهو كما مر في خيار المجلس.

الرابعة: لصاحبه الفسخ والامضاء في حضور الآخر وغيبته بحكم الحاكم(٣) وعدمه. نعم ثبوته يتوقف على الاشهاد مع النزاع، وقال ابن الجنيد(٤) . يشترط في الخيار المختص في الفسخ والامضاء الحضور أو الحاكم أو الاشهاد، قال: وفي المشترك لا ينفذ الفسخ والامضاء إلا بحضورهما، وقال ابن حمزة(٥) : لابد في المشترك من اجتماعهما على الفسخ أو الامضاء، وفي المبسوط(٦) لا خلاف في جواز الامضاء بغير حضور الآخر.

الخامسة: التصرف في مدة الخيار إيجاب من المشتري وفسخ من البائع، ولا

____________________

(١) الخلاف: ج ٢ ص ١٠.

(٢) المختلف: ج ١ ص ٣٥٢.

(٣) في (ق): في حكم الحاكم.

(٤) المختلف: ج ١ ص ٣٥٢.

(٥) الوسيلة: ص ٢٣٨.

(٦) المبسوط: ج ٢ ص ٨٥.

يحتاج البائع إلى فسخ ولا المشتري إلى إيجاب، إلا في رواية السكوني(١) وفيها إن أقامه في السوق ولم يبع فقد وجب عليه، وفي صحة عقد البائع وجهان، ولو تعارضا قدم الفسخ. وليس للبائع التصرف في مدة الخيار المختص بالمشتري، وفي جواز العكس وتصرف كل منهما مع اشتراك الخيار وجهان.

نعم يترتب عليه أثره، وفي الخلاف(٢) لا يأثم المشتري بالوطئ في زمن الخيار، ويمكن حمله على المختص به. ولو وطئ في المشترك أو المختص بالبائع لم يمنع البائع من الفسخ، فإن فسخ قال الشيخ(٣) والقاضي(٤) : يرجع بقيمة الولد، والعقر على المشتري، بناء على عدم الانتقال، وأنكراه ابن إدريس(٥) والفاضل(٦) ، وزاد أن الامة تصير مستولدة فتدفع قيمتها، ومنع الشيخ(٧) الاستيلاد إلا أن تعود إليه.

السادسة: لو تلف المبيع قبل قبض المشتري بطل البيع والخيار، وبعده لا يبطل الخيار وإن كان التلف من البائع، كما إذا اختص المشتري بالخيار، فلو فسخ البائع رجع بالبدل في صورة عدم ضمانه، ولو فسخ المشتري رجع بالثمن وغرم البدل في صورة ضمانه، ولو أوجبه المشتري في صورة التلف قبل القبض لم يؤثر في تضمين البائع القيمة أو المثل، وفي انسحابه فيما لو تلف بيده في خياره نظر.

____________________

(١) وسائل الشيعة: باب ١٢ من أبواب الخيار ح ١ ج ١٢ ص ٣٥٩.

(٢) الخلاف: ج ٢ ص ١١.

(٣) الخلاف: ج ٢ ص ١١.

(٤) المهذب: ج ١ ص ٣٥٨.

(٥) السرائر: ج ٢ ص ٢٤٨.

(٦) المختلف: ج ١ ص ٣٥٢.

(٧) الخلاف: ج ٢ ص ١١.

السابعة:يجوز نقد الثمن وقبض المبيع في مدة الخيار بغير كراهة، والتعرض للفسخ لا ينافيهما.

الثامنة: لا فرق في التصرف بين إتلاف العين أو نقلها عن الملك أو فعل آثار الملك، كالاستخدام والمباشرة حتى القبلة واللمس بشهوة، بل النظر إلى مايحرم لغيره، لرواية علي بن رئاب(١) ، ولو قبلت المشتري بإذنه فهو تصرف، وكذا لو رضي به.

التاسعة: استثنى بعضهم من التصرف ركوب الدابة والطحن عليها وحلبها إذ بها يعرف حالها للمختبر، وليس ببعيد، ولا إشكال في جواز اشتراطه مع بقاء الخيار.

العاشرة: لو أعتق المشتري في خياره نفد العتق في الحال، لزوال الخيار، وقال الشيخ(٢) : ينفد بعد مدة الخيار.

(٢٥٧) درس

وثالثها: خيار الحيوان، وهو وثلاثة أيام من حين العقد أو التفرق للمشتري خاصة، وقال المرتضى(٣) : لهما، والرواية صحيحة(٤) ، إلا أن الشهرة رواية(٥) وفتوى، بل الاجماع يعارضها، ويحمل ذكر البائع فيها على التزامه بما يفعله المشتري في الخيار، وربما حملت على ما إذا كان العوضان حيوانين ويسقط بما تقدم، ولا فرق بين الامة وغيرها، وقال الحلبي(٦) : الخيار في الامة مدتة الاستبراء.

____________________

(١) وسائل الشيعة: باب ٤ من أبواب الخيار ح ١ ج ١٢ ص ٣٥٠.

(٢) الخلاف: ج ٢ ص ١٠.

(٣) الانتصار: ص ٢٠٧.

(٤) وسائل الشيعة: باب ٣ من أبواب الخيار ح ٣ ج ١٢ ص ٣٤٩.

(٥) وسائل الشيعة: باب ٣ من أبواب الخيار ج ١٢ ص ٣٤٨.

(٦) الكافي في الفقه: ص ٣٥٣.

ورابعها: خيار التأخير، فمن باع من غير تقابض لكمال العوضين ولا اشتراط أجل فللبائع الخيار بعد ثلاثة في فسخ البيع.

فروع:

قيده في المبسوط(١) بشراء معين، فعلى هذا لو اشترى في الذمة لم يطرد الحكم، سواء كان سلما أم غيره.

الثاني: لو تلف المبيع بعد الثلاثة فمن البائع إجماعا، وفي الثلاثة قولان، فعند المفيد(٢) وسلار(٣) من المشتري، وعند الشيخ(٤) والاكثر أنه من البائع، وهو الاقوى، لرواية عقبة بن خالد(٥) ، وقال ابن حمزة(٦) : وهو ظاهر كلام الحلبي(٧) أنه من مال المشتري إن عرض عليه التسليم، وارتضاه الفاضل(٨) .

الثالث: لا خيار للمشتري بعد الثلاثة ولا فيها في ظاهر كلامهم، مع أنه يلوح منه جواز تأخير الثمن إذ لم يحكموا بإجباره على النقد.

الرابع: لو قبضه المشتري بغير إذن البائع لم يتغير الحكم، ولو أذن له فعند الشيخ(٩) الحكم باق، وحكم بأنه لو تلف بعد الثلاثة هنا يكون من مال البائع.

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٧٨.

(٢) المراسم: ص ١٧٦.

(٣) المقنعة: ص ٥٩٩.

(٤) النهاية: ص ٣٨٦.

(٥) وسائل الشيعة: باب ١٠ من أبواب الخيار ح ١ ج ١٢ ص ٣٥٨.

(٦) الوسيلة: ص ٢٤٨.

(٧) الكافي في الفقه: ص ٣٥٣.

(٨) المختلف: ج ١ ص ٢٥٠.

(٩) المبسوط: ج ٢ ص ٧٨.

الخامس: قال الصدوق(١) في شراء الامة: إن جاء بالثمن إلى شهر، وإلا فلا بيع له، لرواية علي بن يقطين(٢) ، وهي نادرة.

السادس: ظاهر الاكثر أن البائع يملك الفسخ والمطالبة بالثمن بعد الثلاثة، وظاهر ابن الجنيد(٣) والشيخ في المبسوط(٤) بطلانه، والذي في الرواية لا بيع بعد الثلاثة، وحمل على نفي اللزوم.

السابع: لو احضر المشتري الثمن قبل الفسخ بعد الثلاثة، حكم الفاضل(٥) بعدم جواز الفسخ، لزوال سببه، ويحتمل جوازه، لوجود مقتضيه فيستصحب.

الثامن: لو شرطا الخيار أو أحدهما تغيرت الصورة عند الفاضل(٦) ، يحتمل إطرادها، فلو اشترطه المشتري فسخ البائع بعد الثلاثة، ولو شرطاه وخرج الخيار فكذلك.

التاسع: لو قبض الثمن ثم ظهر مستحقا أو بعضه فكلا قبض، ولو قبض المبيع فلا خيار، وفي بعض كلام الشيخ(٧) أن للبائع الفسخ متى تعذر الثمن، وفيه قوة.

وخامسها: خيار ما يفسده المبيت، وهو ثابت للبائع عند انقضاء النهار، ويتفرع عليه كثير مما سلف، والاقرب إطراد الحكم في كل مايتسارع إليه الفساد عند خوف ذلك، ولا يتقيد بالليل.

____________________

(١) من لا يحضره الفقيه: ج ٣ ص ٢٠٣.

(٢) وسائل الشيعة: باب ٩ من أبواب الخيار ح ٦ ج ١٢ ص ٣٥٧.

(٣) المختلف: ج ١ ص ٣٥١.

(٤) المبسوط: ج ١ ص ٧٨.

(٥) المختلف: ج ١ ص ٣٥١.

(٦) المختلف: ج ١ ص ٣٥١.

(٧) المبسوط: ج ٢ ص ١٤٨.

ويكفي في الفساد نقص الوصف وقلة الرغبة، كما في الخضروات والرطب واللحم والعنب وكثير من الفواكه. وهل ينزل خوف فوات السوق منزلة الفساد؟ فيه نظر، من لزوم الضرر بنقص السعر، ومن اقتضاء العقد اللزوم، والتفريط من البائع حيث لم يشترط النقد.

(٢٥٨) درس

وسادسها: خيار الغبن، وهو ثابت في قول الشيخ(١) وأتباعه لكل من المشتري والبائع، إذا غبن بما لا يتفاوت به الثمن غالبا وقت العقد، مع جهله بالقيمة. ولا يتقدر الغبن بغير العرف. ولو دفع الغابن التفاوت، أو بذل للمغبون من الزبون، أو تصرف فيه بما لا يخرجه عن الملك، أو بما يخرجه إذا كان المغبون البائع لم يزل الخيار، وحينئذ يلزمه قيمة الغبن لو فسخ، وليس للبائع فسخ البيع الثاني، مع احتماله كالشفيع.

وربما قال المحقق في الدرس: بعدم خيار الغبن، ويظهر من كلام ابن الجنيد(٢) ، لان البيع مبني على المكايسة والمغالبة، ولم نقف فيه على رواية سوى خبر الضرار(٣) وتلقي الركبان(٤) ، وفي الخلاف(٥) لم يستند إلى الاجماع ولا إلى أخبار الاصحاب، وأكثر القدماء لم يذكروه، والاصح ثبوته وفوريته متى علم به

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٨٧.

(٢) المختلف: ج ١ ص ٣٤٦.

(٣) وسائل الشيعة: باب ١٧ من أبواب الخيار ج ١٢ ص ٣٦٤.

(٤) وسائل الشيعة: باب ٣٦ من أبواب الخيار ج ١٢ ص ٣٢٦.

(٥) الخلاف: ج ٢ ص ١٩.

وبحكمه، ويعذر مع الجهل بأحدهما.

وسابعها: خيار الرؤية، وهو ثابت في بيع الاعيان الشخصية مع عدم المطابقة، فيتخير من وصف له، ولو وصف لهما وزاد ونقص تخير، أو تقدم الفاسخ منهما، وهو فوري على الاصح، وكذا خيار الغبن.

ولو شرطا رفعه فالظاهر بطلان العقد للغرر، وكذا خيار الغبن.

ويحتمل الفرق بينهما، لان الغرر في الغبن سهل الازالة، بخلاف الرؤية فيصح اشتراط رفع خيار الغبن، ولو شرطا رفع خيار التأخير جاز، ولو شرط البائع إبداله إن لم يظهر على الوصف فالاقرب الفساد.

وثامنها: خيار التدليس، وفوات الشرط، سواء كان من البائع أو المشتري، فيتخير عند فواته بين الفسخ والامضاء بغير أرش، إلا في اشتراط(١) البكارة فيظهر سبق الثيوبة فإن الارش مشهور، وإن كانت رواية يونس(٢) به مقطوعة.

ولو جعلنا الثيوبة عيبا كما يشعر به مهذب(٣) القاضي(٤) حيث أثبت الارش مع عدم شرط البكارة، وابن إدريس(٥) اعترف بأنه تدليس وخير بين الارش والرد، وتبعه في المختلف(٦) .

ولو لم يعلم سبق الثيوبة فلا خيار، لانها قد تذهب بالتعنيس والعلة والنزوة، نعم لو ظهر ذلك في زمان خيار الحيوان أو خيار الشرط ترتب الحكم.

ومن التدليس التصرية في الشاة والناقة والبقرة على الاصح، ونقل فيه

____________________

(١) في (م): اشتراطه.

(٢) وسائل الشيعة: باب ٦ من أبواب أحكام العقود ح ١ ج ١٢ ص ٤١٨.

(٣) في (ق): مذهب.

(٤) المهذب: ج ١ ص ٣٩٣.

(٥) السرائر: ج ٢ ص ٣٠٤.

(٦) المختلف: ج ١ ص ٣٧٢.

الشيخ(١) الاجماع، وطرد ابن الجنيد(٢) الحكم في الحيوان الآدمي وغيره، وليس بذلك البعيد للتدليس، ويثبت باعتراف البائع أو نقص حلبها في الثلاثة عن الحلب الاول، فلو تساوت الحلبات في الثلاثة أو زادت اللاحقة فلا خيار، ولو زادت بعد النقص في الثلاثة لم يزل الخيار.

وللشيخ(٣) وجه بثبوت الخيار بالتصرية وإن لم ينقص اللبن، لظاهر الخبر(٤) ، وإذا ردها رد اللبن إن كان باقيا، ومثله أو قيمته إن كان تالفا، وأرشه إن تعيب.

ولو اتخذ(٥) منه جبنا أو سمنا فالظاهر أنه كالتالف(٦) ، وإن قلنا برده فله مازاد بالعمل.

وفي استرجاع اللبن المتجدد إشكال، يبني على أن الفسخ يرفع العقد من أصله، أو من حينه، وقطع الشيخ(٧) بعدم استرجاعه، لانه حدث في ملكه وقال: يرد عوض اللبن صاع من بر أو تمر، فإن تعذر فقيمته وإن أتت على قيمة الشاة.

وتردد في وجوب قبول اللبن على البائع، وقطع ابن البراج(٨) بعدم الوجوب بل يتعين الصاع، وصوبه الفاضل(٩) مع تغيير اللبن، مع اعترافه بعدم وقوفه على

____________________

(١) الخلاف: ج ٢ ص ٤٧.

(٢) المختلف: ج ١ ص ٣٧٢.

(٣) المبسوط: ج ٢ ص ١٢٥.

(٤) وسائل الشيعة: باب ١٣ من أبواب الخيار ١٢ ص ٣٦٠.

(٥) في (م): وإن اتخذ.

(٦) في باقي النسخ: كالتلف.

(٧) المبسوط: ج ١ ص ١٢٥.

(٨) المهذب: ج ١ ص ٣٩٢.

(٩) المختلف: ج ١ ص ٣٧٢.

حديث من طرقنا، (وظاهر الشيخ وجود الاخبار بذلك)(١) .

وفي التهذيب(٢) روى الحلبي فيمن اشترى شاة فأمسكها ثلاثا ثم ردها، يرد معها ثلاثة أمداد من طعام إن كان شرب لبنها، ولم يذكر المصراة، وكذا في النهاية(٣) ، وأن كره ابن إدريس(٤) إلا أن تكون مصراة.

فروع:

لو قلنا بقول ابن الجنيد(٥) في تصرية الآدمية والاتان وفقد اللبن لم يجب البر أو التمر، ولو أوجبناه في الشاة أو البقرة، لعدم النص وعدم الانتفاع به فيما ينتفع بلبن المنصوص.

الثاني: الاقرب أن جنس ماء القناة والرحى وإرساله عند رؤية المشرتي كالتصرية في ثبوت الخيار.

الثالث: لو رضي بالتصرية فوجد بها عيبا بعد الحلب فله ردها عند الشيخ(٦) مع الصاع، مع اعترافه بعدم وقوفه على حديث من طرقنا.

ولو حلبها غير مصراة ثم اطلع على العيب فله ردها عند الشيخ(٧) إن كان اللبن باقيا، وإلا فلا لتلف بعض المبيع، أما اللبن الحادث فله، ولا يمنع حلبه من الرد، ومنع الفاضل(٨) من الرد في الصورة الاخيرة لمكان التصرف، ويحتمل

____________________

(١) ما بين القوسين غير موجودة في باقي النسخ.

(٢) تهذيب الاحكام: ج ٧ ص ٢٥.

(٣) النهاية: ص ٣٩٤.

(٤) السرائر: ج ٢ ص ٣٠٠.

(٥) المختلف: ج ١ ص ٣٧٢.

(٦) المبسوط: ج ٢ ص ١٢٥.

(٧) المبسوط: ج ٢ ص ١٢٥.

(٨) تذكرة الفقهاء: ج ١ ص ٥٢٧.

المنع في الاول أيضا، لان الحلب إنما يغتفر في الرد بالتصرية.

الرابع: لو علم المشتري بالتصرية فلا خيار، ولو علم بها بعد العقد قبل الحلب تخير قاله الفاضل(١) ، مع توقفه في ثبوت الخيار قبل الثلاثة لو حلبها.

الخامس: لو تصرف بغير الحلب فلا رد، ولا يثبت بالتصرية أرش.

السادس: تقييد الخيار بالثلاثة لمكان خيار الحيوان صرح به الشيخ(٢) ، وروى(٣) العامة الثلاثة لمكان التصرية، وتظهر الفائدة لو أسقط خيار الحيوان.

السابع: هذا الخيار على الفور إذا علم به، والظاهر أمتداده بامتداد الثلاثة إن كانت ثابتة، وإلا فمن حين العلم. وتشبه التصرية في الرد مع التصرف بالوطئ ما لو ظهر حبل الامة، ويرد معها نصف عشر قيمتها، وقال الحلبي(٤) : العشر، وفصل ابن إدريس(٥) بالبكارة والثيوبة، وفي رواية جميل(٦) يرد العشر، وفي اخرى(٧) يرد شيئا، وفي اخرى(٨) يكسوها، وتأولهما الشيخ(٩) بمطابقة نصف العشر، وربما حمل على حبلها من السحق وشبهه.

ولو وطئ بعد العلم بالحبل تعين الارش، ويظهر من التهذيب(١٠) جواز

____________________

(١) تذكرة الفقهاء: ج ١ ص ٥٢٦.

(٢) الخلاف: ج ٢ ص ٤٥.

(٣) السنن الكبرى: كتاب البيوع ج ٥ ص ٣١٩.

(٤) الكافي في الفقه: ص ٣٥٨.

(٥) السرائر: ج ٢ ص ٢٩٨.

(٦) وسائل الشيعة: باب ٥ من أبواب أحكام العيوب ح ٣ ج ١٢ ص ٤١٦.

(٧) وسائل الشيعة: باب ٥ من أبواب أحكام العيوب ح ٥ ج ١٢ ص ٤١٦.

(٨) وسائل الشيعة: باب ٥ من أبواب أحكام العيوب ح ٦ ج ١٢ ص ٤١٧.

(٩) المبسوط: ج ٢ ص ١٢٧.

(١٠) تهذيب الاحكام: ج ٧ ص ٦٢.

الرد، ويلزمه العشر عقوبة، وجعله محملا للرواية، وأكثر الاخبار مقيدة بعدم العلم، وجوز الشيخ(١) في رواية النشر السهو من الكاتب.

قلت: والصدوق(٢) ذكر رجالها وفيها نصف العشر، وقيد ابن الجنيد(٣) بكون الحمل من المولى، ويلوح من كلام النهاية(٤) . وحينئذ يتوجه لزوم الرد للحكم ببطلان البيع، ويتوجه وجوب العقر.

ولو حمل على حمل لا يلزم منه بطلان البيع لم يلزم الرد، وأشكل وجوب العقر، لانها ملكه حال الوطئ، إلا أن نقول الرد يفسخ العقد من أصله، أو يكون المهر جبرا لجانب البائع، كما في لبن الشاة المصراة وغيرها عند الشيخ(٥) ، والاخبار مطلقة في الحمل، وهو الاصح.

ولو كان العيب غير حبل ووطئ تعين الارش (إجماعا إلا من الجعفي)(٦)(٧) .

وكذا لو تصرف بغير الوطئ، وفي مقدماته نظر، من التنبيه، ومن النص(٨) على إسقاطها خيار الحيوان، ولان الوطئ مجبور بالمهر، بخلاف المقدمات.

ومن التدليس جعل الشعر الجعد سبطا، والوجه الاصفر أحمر والاسمر أبيض، فإن شرط المشتري ذلك فله الخيار، وإلا ففيه للشيخ(٩) تردد.

____________________

(١) الخلاف: ج ٢ ص ٤٧.

(٢) من لا يحضره الفقيه: ج ٣ ص ١٠٧.

(٣) المختلف: ج ١ ص ٣٧٣.

(٤) النهاية: ص ٣٩٣.

(٥) المبسوط: ج ٢ ص ١٢٥.

(٦) لم نعثر عليه.

(٧) ما بين القوسين غير موجودة في (ق).

(٨) وسائل الشيعة: باب ٤ من أبواب الخيار ح ١ ج ١٢ ص ٣٥٠.

(٩) المبسوط: ج ٢ ص ١٢٩.