شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الدروس الشرعية في فقه الامامية الجزء 3

الاوقات: ولا نصب ميزاب. ولو أذنوا في ذلك كله جاز. ولهم الرجوع في الاذن، لانه إعارة. أما لو صولحوا على ذلك. بعوض فإنه لازم مع تعيين المدة، وإن كان بغير عوض بني على إصالة الصلح أو فرعيته للعارية. ويجوز إفراد الهواء بالصلح، وإن كان لايفرد بالبيع بناء على الاصالة. ويجوز فتح روزنة أو شباك وإن لم يأذنوا أو نهوا.

ولو كان في أسفل الدرب فضلة فهم متساوون فيها لارتفاقهم بها، وقال متأخرو الاصحاب: إن ذا الباب الخارج إنما يشارك إلى موضع بابه، ثم لا مشاركة حتى أن الداخل ينفرد بما بقي، ويحتمل التشارك في الجميع كالفضلة، لاحتياجهم إلى ذلك عند إزدحام الاحمال ووضع الاثقال، فعلى الاول ليس للخارج حق في المنع من الروشن وشبهه فيما هو أدخل منه، ويكفي إذن من له فيه حق، وعلى الثاني لابد من إذن الباقين، وهو عندي قوي.

ويجوز للاجنبي دخول السكة المرفوعة بغير إذن أهلها عملا بشاهد الحال، والجلوس غير المضر بهم، ولو نهاه أحدهم حرم ذلك. ولا يجوز منع الذمي من الطرق النافذة، لانها وضعت وضعا عاما.

ولو كان له داران متلاصقتان إلى سكتين مرفوعتين فالاقوى أن له فتح باب بينهما واستطراقهما.

وكل دار على ما كانت عليه في استحقاق الشفعة بالشركة في الطريق، وظاهر الشيخ(١) اشتراك أهل الزقاقين في الدرب من الجانبين، وأولى بالجوز إذا كان باباهما إلى طريقين نافذين أو فتح باب ذي السكة إلى الطريق، وكذا يجوز العكس على الاقوى.

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٢٩١.

وليس لمن حاذى دار غيره في الطريق النافذ منع المحاذي من الروشن والجناح مالم تعتمد أطراف خشبه على ملك الآخر، فإن سقط فللمقابل المبادرة، لاباحته في الاصل.

فروع:

لو جعل المقابل روشنا تحت روشن مقابله أو فوقه فهل للسابق منعه؟ لم أقف فيه على كلام، وقضية الاصل عدم المنع، إلا أن يقال: لما ملك الروشن ملك قراره وهواء‌ه، وهو بعيد، لانه مأذون في الانتفاع، وليس ملزوما للملك.

الثاني: لو كان في الدرب المرفوع مسجد أو مدرسة أو رباط أو سقاية اشترط مع إذن أهلها في المرور عدم تضرر المسلمين أيضا، لتعلق حقهم به.

الثالث: يجوز عمل سرداب في الطريق النافذ إذ أحكم أزجه ولم يحفر الطريق من وجهها، ولو كان في المرفوع لم يجز، وإن أحكم إلا بإذنهم، ومثله الساقية من الماء إذا لم يكن لها رسم قديم، ومنع الفاضل(١) من عمل الساقية، وإن أحكم الازج عليها في النافذ. أما لو عملها بغير أزج فإنه يمنع منها إجماعا، ويجوز لكل أحد إزالتها.

(٢٦٧) درس في الجدار

أما الخاص فلمالكه التصرف فيه بماشاء من فتح كوة للاستضاء‌ة، ووضع الجذوع وغير ذلك حتى رفعه من البين. ويتخرج من هذا جوز إدخال الباب بغير إذن الجار في المرفوعة.

____________________

(١) التذكرة: ج ٢ ص ١٨٤.

ولو التمس جاره وضع جذعه على استحب له الاجابة.

وقوله صلى الله عليه وآله(١) : من كان يؤمن بالله وليوم الآخر فلا يمنعن جاره من أن يضع خشبة على جداره، محمول على التأكيد في إستحباب الاسعاف، ولو أسعفه فوضع قيل: جاز له الرجوع فينقضه، لانه إعارة، ويحتمل المنع من النقض للضرر الحاصل به، فإنه يؤدي إلى خراب ملك المستعير. نعم تكون له الاجرة فيها بعد الرجوع، وفي المبسوط(٢) لا رجوع حتى يخرج، لان البناء للتأبيد وللضرار. ولو قلنا بالرجوع ففي غرمه الارش وجهان: من استناد التفريط إلى المستعير، ومن لحوق ضرره بفعل غيره. ولو قلنا بالارش فهل هو عوض مانقصت الآلآت بالهدم أو تفاوت مابين العامر والخراب؟ كل محتمل. ولو انهدم الجدار أو زال المستعير نقضه فللمالك الرجوع قطعا، ولو سكت لم يجز إعادته إلا بإذن جديد، سواء بناه بنقضه الاول أو بغيره. ولو صالحه على الوضع بعوض معلوم إلى أجل معلوم جاز، فيشترط مشاهدة الخشب أو وصفه بما يرفع الجهالة، ولو صالحه(٣) على البناء على حائطه ذكر سمك البناء وطوله.

ولو صالحه بغير عوض فهو كالصلح على بعض العين أو الدين مع الاقرار، وعندي فيه توقف، إلا أن يجعله هبة أو إبراء، وقد مر.

فرع:

لو كان الجدار لمسجد وشبهه من الوقوف العامة لم يجز لاحد البناء عليه، ولا

____________________

(١) سنن البيهقي: ج ٦ ص ٦٨، وليس فيه (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر).

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ٢٩٢ و ٢٩٧.

(٣) في باقي النسخ: وكذا لو صالحه.

الوضع بغير إذن الحاكم قطعا، وليس له أن يأذن بغير عوض على الظاهر.

ولو أذن بعوض ولا ضرر على الوقف احتل الجواز، نظرا إلى المصلحة وعدمه، لانه تصرف في الوقف بغير موضعه(١) ، ولانه يثمر شبهة، وهذا أقوى. وأما الجدار المشترك، فلا يجوز الانتفاع به في وضع أو أزج أو فتح كوة - بضم الكاف وفتحها - إلا بإذن الجميع، وكذا ضرب الوتد، وسواء أضربهم أو لا. ويجوز الانتفاع بالاستناد إليه والاستظلال بظله لهم ولغيرهم، وكذا بالجدار المختص عملا بشاهد الحال. نعم ليس له حك شئ من الآية حجرا كانت أو آجرا أو لبنا، ولا الكتابة عليه، لانه تصرف في ملك الغير بما هو مظنة الضرر. وهل لمالك(٢) الجدار منع المستند أو المستظل إذا كان المجلس مباحا؟ الاقرب المنع مع عدم التضرر، وحكم الفاضل(٣) بأن له المنع من الاستناد، لانه تصرف.

ويجوز قسمة الجدار طولا وعرضا، وطوله امتداده من زاوية من البيت إلى الزاوية الاخرى، أو من حد من أرض البيت إلى حد آخر من أرضه، وليس المراد به إرتفاعه عن الارض فإن ذلك عمقه.

والعرض هو السطح الذي يوضع عليه الجذوع، فلو كان طوله عشرة وعرضه ذراعين واقتسماه في كل الطول ونصف العرض ليصير لكل واحد ذراع في طول عشرة جاز، وكذا لو اقتسماه في كل العرض ونصف الطول بأن يصير لكل واحد منهما طول خمس في عرض ذراعين.

____________________

(١) في باقي النسخ: بغير موضوعه.

(٢) في (ق): وهل للمالك.

(٣) التذكرة: ج ٢ ص ١٨٥.

ثم القسمة بعلامة توضع جائزة في الامرين، وبالنشر جائز في الثاني دون الاول، إلا مع تراضيهما كما لو نقضاه واقتسما آلاته، والقرعه ممتنعه في الاول، بل كل وجه لصاحبه ويجوز في الثاني.

ومتى تطرق ضرر عليهما أو على أحدهما وطلبه الآخر فهي قسمة تراض، وإلا فهي قسمة إجبار، ولو طلبها المتضرر اجبر الآخر، وكذا يجوز قسمة عرصته قبل البناء.

(٢٦٨) درس

لو انهدم الجدار واسترم لم يجب على الشريك الاجابة إلى عمارته، ولو هدمه فعليه الاعادة(١) إن أمكنت المماثلة كما في جدران بعض البساتين والمزارع، وإلا فالارش، والشيخ(٢) أطلق الاعادة، والفاضل(٣) أطلق الارش.

ولو بناه أحدهما بالآلة المشتركة كان بينهما، وفي توقفه على إذن الآخر مع اشتراك الاساس احتمال قوي. ولو أعاده بآلة من عنده فالحائط ملكه، والتوقف هنا على إذنه أقوى، ومنع الشيخ(٤) من التوقف على إذن الآخر. وله منع الآخر من الوضع عليه في الثانية دون الاولى. نعم للشريك مطالبته بهدمه، قال الشيخ(٥) : أو يعطيه نصف قيمة الحائط ويضع عليه، والخيار بين الهدم وأخذ القيمة للثاني.

وكذا لا يجب إجابة الشريك إلى عمارة الرحى المشتركة والنهر والدولاب

____________________

(١) في باقي النسخ: إعادته.

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ٣٠٣.

(٣) القواعد: ج ١ ص ١٨٥.

(٤) المبسوط: ج ٢ ص ٣٠١.

(٥) المبسوط: ج ٢ ص ٣٠١.

والعلو والسفل في الدار.

ولو استحق إجراء مائه أو وضع بنائه أو جذوعه على ملك الغير فليس عليه مساعدة المالك في عمارة المجرى، ويجب على المالك ذلك.

ولو احتاجت الساقية إلى إصلاح فعلى صاحبها، ولا يجبر صاحب السفل، ولا العلو على بناء الجدار الحامل للعلو، ولا على جدار البيت، إلا أن يكون ذلك لازما بعقد لازم(١) .

ولو ملكا دارين متلاصقين(٢) فليس لاحدهما مطالبة الآخر برفع جذوعه عنه، ولا منعه من التجديد لو انهدم السقف إذا لم يعلما على أي وجه وضع، لجواز كونه بعوض، ونقل فيه الشيخ(٣) عدم الخلاف.

نعم لو ادعى أحدهما الاستحقاق ونفاه الآخر جزما احتمل حلف المنكر، وعليه الفاض(٤) ، وظاهر الشيخ أن على مدعي العارية البينة واليمين على الآخر.

ولو انهدم الحائط المشترك بينهما فاصطلحا على أن يبنيا ويكون لاحدهما أكثر مما كان له بطل الصلح، لان فيه إيهاب مالم يوجد قاله الشيخ(٥) .

ويمكن القول بالجواز مع مشاهدة الآلات أو الوصف ومشاهدة الارض، بناء على أن الصلح أصل وإن كان بغير عوض، إلا أن يجعل المانع منه عدم وجود التالف الذي هو جزء صوري من الحائط، وعدم إمكان ضبطه.

ولكنه ضعيف، وإلا لما جاز الاستئجار على البناء المقدر بالعمل، أو نقول

____________________

(١) هذه الكلمة غير موجودة في باقي النسخ.

(٢) في (م): متلاصقتين.

(٣) المبسوط: ج ٢ ص ٢٩٨.

(٤) القواعد: ج ١ ص ١٨٦.

(٥) المبسوط: ج ٢ ص ٣٠٠.

الشارط على نفسه متبرع بما يخص شريكه من عمله، والشارط لنفسه غير متبرع فيشترط له في مقابله قدرا من الملك. ويحتمل جواز اشتراط تملك الاكثر من الآلات لا من الجدار بعد البناء، لانه تعليق ملك في عين، وهو ممتنع، لامتناع الاجل في الملك.

ولو انفرد أحدهما بالعمل وشرط لنفسه الاكثر من الآلة صح، وفي التذكرة(١) أطلق جواز اشتراط الاكثر، لعموم المسلمون عند شروطهم، ويجري مجرى الاستئجار على الطحن بجزء من الدقيق.

وعلى الارتضاع بجزء من الرقيق فإنه يملك في الحال، ويقع العمل فيما هو مشترك بينه وبين غيره، وعلى هذا يملك الاكثر في الحائط مبنيا، وهو قوي. ولو كان لاحدهما السفل وللآخر العلو لم يكن للاسفل منع الاعلى، من وضع ما لا يتأثر به السقف من الامتعة لو كان السقف له، ولو كان للاعلى لم يكن له منع الاسفل من الاستكنان، وله منعه من ضرب وتد فيه، ولا يمنعه من تعليق ما لا يتأثر به.

ولو جعل عوض الصلح عن الدعوى مجرى الماء في أرضه قدر المجرى طولا وعرضا لاعمقا، لان من ملك شيئا ملك قراره إلى تخوم الارض. ولو جعله إجراء الماء في ساقية محفورة مشاهدة جاز إذا قدرت المدة، قال الشيخ(٢) : ويكون فرعا للاجارة وفي المجرى فرع البيع.

قال الشيخ(٣) : ولو كانت الساقية غير محفورة لم يجز الصلح على الاجراء، لان فيه استئجار المعدوم.

ويشكل بإمكان تعين مكان الاجراء طولا وعرضا، واشتراط حفره على مالك الارض أو على المجرى ماؤه.

نعم لو كانت الارض

____________________

(١) التذكرة: ج ٢ ص ١٨٧.

(٢) و(٣) المبسوط: ج ٢ ص ٣١٠.

موقوفة أو مستأجرة لم يجز.

ولو صالحه على المدعى به على إجراء الماء من سطحه على سطح المدعى عليه اشترط علم سطح المدعي. ولا فرق بين الاقرار بالمدعى به ثم الصلح، وبين الانكار، والشيخ(١) فرض المسألة مع الاقرار، كما هو مذهب بعض العامة. ويجوز الصلح على إزالة البنيان والجذوع عن ملكه، كما يجوز الصلح على إثباتها ويجوز الصلح على قضاء الحاجة وطرح القمامة في ملك الغير، وتعيين المدة كالاجارة.

ويجوز الصلح على الاستطراق، كما يجوز على إجراء الماء. ويشترط ضبط موضع الاستطراق. ولو باع الاجراء والاستطراق لم يجز، لان موضع(٢) البيع الاعيان، وكذا يصح الصلح على حق الهوى لا البيع ولا الاجارة. ومن استحق إجراء الماء في ملك غيره فليس له طروقه بغير حاجة، ولو استرم الملك لم يجب على المستحق مشاركته في العمارة وإن كان بسبب الماء.

ولو سرت عروق الشجرة أو فروعها إلى ملك الغير فله عطفها إن أمكن، وإلا فله قطعها من حد ملكه، ولا فرق بين أن يكون الفروع في ملكه أو هوائه، ولا يحتاج إلى إذن الحاكم، كما له إخراج بهيمة تدخل إلى داره بدون إذنه. نعم يأمر صاحبها بقطعها فإن امتنع قطعها هو.

ولو صالحه على إبقائها على الارض أو في الهواء جاز مؤقتا لامؤبدا، بعد انتهاء الاغصان والعروق بحسب ظن أهل الخبرة أو تقدير الزيادة، وليس له

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٣١١.

(٢) في باقي النسخ: لان موضوع.

إيقاد النار تحت الاغصان لتحترق بل القطع.

(٢٦٩) درس في التنازع

وفيه مسائل: لو ادعى دارا على إثنين فصدقه أحدهما فله نصيبه، فإن باعه عليه فللآخر الشفعة إن تغايرت جهة ملكيهما، وإن اتحدت كالارث فلا، لاعترافه ببطلان البيع، ولو صالحه فلا شفعة قطعا إن جعلناه أصلا.

الثانية: لوتنازعا في جدار حائل بين داريهما، فإن كان متصلا بأحدهما اتصال ترصيف أي تداخل الاحجار واللبن، أو كان له عليه قبة أو غرفة أو سترة أو جذع على الاقوى، فهو صاحب اليد فعليه اليمين مع فقد البينة.

ونفى الشيخ(١) في الكتابين الترجيح بالجذوع، لان كون الجدار سورا للدارين دلالة ظاهرة على أنه في أيديهما، ووضع الجذع اختصاص بمزيد انتفاع، كاختصاص أحد الساكنين بزيادة الامتعة.

ولو كان اتصال مجاورة ولا اختصاص لاحدهما تحالفا واقتسماه نصفين قال الشيخ(٢) : والقرعة قوي(٣) ، وكذا لو كان متصلا بهما أو جذوعهما عليه. ولا عبرة بالكتابة والتزويق.

والوجه الصحيح من اللبن لو بناه بإنصاف اللبن والروازن والطين، وفي الترجيح في الخص بمعاقد القمط قول مشهور مستند إلى النقل(٤) ، والازج

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٢٩٦، والخلاف: ج ٢ ص ١٢٦.

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ٢٩٦.

(٣) في باقي النسخ: والقرعة قوية.

(٤) وسائل الشيعة: باب ١٤ من أبواب أحكام الصلح ح ٢ ج ١٣ ص ١٧٣.

المقوس على الترصيف مرجح، وبالمجاورة لا ترجيح(١) به، والمسناة والمرزبين الملكين كالجدار.

فرع:

لو بنى الجدار على جذع داخل طرفه في بناء أحدهما في الترجيح به نظر، من أنه كالاس أو كالجزر.

ولو اتفقا على ملكية الجذع لصاحب الجدار المولج فيه فاحتمال اختصاصه أقوى.

الثالثة: لو تنازعا في الاس والجدار فأقام بينة بالجدار فهو ذو يد في الاس، وكذا الشجرة مع المغرس.

والفرق بينهما وبين الجذع أن كون الجدار حائلا بين الملكين أمارة على إشتراك اليد، ولا دلالة على اشتراك اليد في الآس والمغرس، فإذا ثبت الجدار لاحدهما اختصت يده.

الرابعة: لو تنازع ذو الغرفة وذو البيت في جدرانه حلف ذو البيت، وقال ابن الجنيد(٢) : هو بينهما، لان حاجتهما إليه واحدة، وارتضاه في المختلف(٣) ، وفي جدرانها يحلف ذو الغرفة لليد المختصة، وفي سفقها كذلك، وفي السقف المتوسط يقوى الاشتراك مع حلفهما أو نكولهما، وإلا اختص بالحالف.

وفي المبسوط(٤) يقسم بعد التحالف والقرعة أحوط، وتردد في الخلاف(٥) بين القرعة والتحالف، وقال ابن الجنيد(٦) وابن إدريس(٧) : يحلف صاحب

____________________

(١) في (ق): لا يرجح.

(٢) المختلف: ج ٢ ص ٤٧٨.

(٣) المختلف: ج ٢ ص ٤٧٨.

(٤) المبسوط: ج ٢ ص ٣٠٠.

(٥) الخلاف: ج ٢ ص ١٢٧.

(٦) المختلف: ج ٢ ص ٤٧٧.

(٧) السرائر: ج ٢ ص ٦٧.

الغرفة، لانها لايتصور بدونه، بخلاف البيت، واختاره في المختلف(١) . ولو لم يمكن إحداث السقف بأن كان أزجا ترصيفا حلف صاحب البيت لاتصاله به.

الخامسة: لو كان على بيته غرفة يفتح بابها إلى آخر وتنازعا حلف صاحب البيت لاتصالها به، ولو كان للآخر عليها يد بتصرف أو سكنى حلف، لان يده أقوى.

السادسة: لو تنازع صاحب الاعلى وصاحب الاسفل في عرصة الخان الذي مرقاة في صدره فالاقرب القضاة بقدر الممر بينهما واختصاص صاحب(٢) الاسفل بالباقي، وربما أمكن الاشتراك في العرصة، لان صاحب الاعلى لا يكلف المرور على خط مستو، ولا يمنع من وضع شئ فيها، ولا من الجلوس قليلا. ولو كان مرقاة في دهليزه فالاقرب أن لا مشاركة للاسفل في العرصة، إلا أن نقول في السكة المرفوعة باشتراك الفضلة بين الجميع، ويؤيده أن العرصة يحيط بها الاعلى كما يحيط بها الاسفل.

ولو كان المرقى في ظهره فاختصاص صاحب الاسفل بالعرصة أظهر.

السابعة: لو تنازعا في المرقى ومحله فهو للاعلى، وفي الخزانة تحته بينهما. ولو اتفقا على أن الخزانة لصاحب الاسفل فالدرجة كالسقف المتوسط بين الاعلى والاسفل فيقضى بهما بينهما، ولا عبرة بوضع الاسفل آلاته وكيزانه تحتها. ثم إذا تثبت الدرجة للاعلى فهو ذو يد في الآس.

الثامنة: لو تنازع راكب الدابة والمتشبث بلجامها فيها، فهما سواء عند

____________________

(١) المختلف: ج ١ ص ٤٧٧.

(٢) هذه الكلمة غير موجوده في باقي النسخ.

الشيخ في الخلاف(١) وأحد احتماليه في المبسوط(٢) وعند ابن إدريس(٣) ، والاحتمال الآخر اختصاص الراكب بيمينه واختاره الفاضلان(٤) ، وكذا لابس الثوب وممسكه، وذو الحمل على الجمل وغيره، لان الاستيلاء حاصل منهم بالتصرف، والتشبث لايقاومه. ولا عبرة هناك بكون الراكب غير معتاد قينة الدواب وكون المتشبث معتادا لذلك. ولو كان بيدهما ثوب وأكثره مع أحدهما فلا ترجيح به البتة، لان مسمى اليد حاصل لهما ولا ترجيح، أما الراكب واللابس فلهما مع اليد الترصف.

____________________

(١) الخلاف: ج ٢ ص ١٢٦.

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ٢٩٧.

(٣) السرائر: ج ٢ ص ٦٧.

(٤) الشرائع: ج ٢ ص ١٢٦، والمختلف: ج ٢ ص ٤٧٧.

كتاب الشفعة

وهي لغة فعلة من شفع كذا بكذا إذا جعله شفعا به، فإن الشفيع يجعل نصيبه شفعا بنصيب شريكه، وأصلها التقوية، لان كلا من الوترين يقوى بالآخر.

وشرعا حق ملك قهري يثبت بالبيع لشريك قديم على شريك حادث فيما لا ينقل عادة مع قراره.

وثبوتها إجماعي، إلا من أبي الشعثاء جابر بن زيد، ولا يقدح خلافه مع الطعن في عقيدته بالخروج.

ويثبت في الارض بالاصالة، وفي المساكن والاشجار بالتبع.

ولو اشتركت غرفة بين إثنين واختص أحدهما بالسقف أو انتفى السقف عنهما فلا شفعة فيها عند الفاضل(١) ، لعدم قرارها ولو كان السقف للشريكين، لان ما في الهواء لاثبات له.

ولو علل بأن آلات البناء إنما تثبت فيها الشفعة تبعا للارض ولا أرض هنا كان أوجه.

واختلف الاصحاب في المنقول فأثبتها فيه المرتضى(٢) وهو ظاهر المفيد(٣)

____________________

(١) القواعد: ج ١ ص ٢٠٩، والتحرير: ج ٢ ص ١٤٤.

(٢) الانتصار: ص ٢١٥.

(٣) المقنعة: ص ٢١٨.

وقول الشيخ في النهاية(١) وابن الجنيد(٢) والحلبي(٣) والقاضي(٤) وابن إدريس(٥) ، وظاهر المبسوط(٦) والمتأخرين نفيها فيه، وأثبتها الصدوقان(٧) في الحيوان والرقيق، والفاضل(٨) في العبد، لصحيحة الحلبي(٩) ، ومرسلة يونس(١٠) تدل على العموم، وليس ببعيد.

وعلى القول بنفيها عن المنقول لو ضمه إلى غير المنقول لم يشفع ولم يمنع، ويؤخذ الآخر بالحصة من الثمن يوم العقد، وقال الشيخ(١١) : بدخول الثمرة في الشفعة.

واحترزنا بالعادة ليدخل الدولاب فإنه وإن أمكن نقله، إلا أن العادة بخلافه، فيثبت فيه الشفعة لا في حباله ودلائه المنقولة عادة، وإنما يثبت في الدولاب تبعا للارض.

ثم اختلفوا في إمكان القسمة على قولين مشهورين، فعلى اشتراطه فلا شفعة فيما لا يمكن قسمته، كالحمام الصغير والعضائد الضيقة والنهر والطريق الضيقين، وكذا الرحى، إلا أن يمكن قسمة تميز(١٢) أحجارها وبيتها.

____________________

(١) النهاية: ٤٢٣.

(٢) المختلف: ج ١ ص ٤٠٢.

(٣) الكافي في الفقه: ص ٣٦٠.

(٤) المهذب: ج ١ ص ٣٥٤.

(٥) السرائر: ج ٢ ص ٣٨٥.

(٦) المبسوط: ج ٣ ص ١٠٦.

(٧) المقنع (ضمن الجوامع الفقهية): ص ٣٤ والمختلف: ص ٤٠٢.

(٨) المختلف: ج ١ ص ٤٠٢.

(٩) وسائل الشيعة: ب ٧ من أبواب الشفعة ح ٣ ج ١٧ ص ٣٢١.

(١٠) وسائل الشيعة: ب ٧ من ابواب الشفعة ح ٢ ج ١٧ ص ٣٢١.

(١١) المبسوط: ج ٣ ص ١٠٧.

(١٢) هذه الكلمة غير موجودة في باقي النسخ.

فرع:

لو اشتملت الارض على بئر لا يمكن قسمتها وأمكن أن تسلم البئر لاحدهما مع قسمة الارض ثبتت الشفعة في الجميع، قيل: وكذا لو أمكن جعل أكثر بيت الرحى موازيا لما فيه الرحى.

ويلزم منه لو اشتملت الارض على حمام أو بيت ضيق وأمكن سلامة الحمام أو البيت لاحدهما إن ثبتت، وعندي فيه نظر، للشك في وجوب قسمة ماهذا شأنه.

وإنما يثبت للشريك لا للجار، ونقل الشيخ(١) فيه الاجماع، خلافا لظاهر الحسن وقدم عليه الخليط، وهو شاذ، ولا مع القسمة، إلا مع الاشتراك في الطريق أو النهر اللذين يقبلان القسمة على الخلاف.

ولا يثبت لازيد من شركين على الاشهر، ويكاد يكون إجماعا كما نقله ابن إدريس(٢) ، وقول ابن الجنيد(٣) بثبوتها مع الكثرة نادر، وكذا قول الصدوق(٤) بثبوتها في غير الحيوان مع الكثرة وفي الحيوان مع الشريك الواحد، لرواية(٥) عبدالله بن سنان.

نعم بقول ابن الجنيد(٦) : روايات منها صحيحة منصور بن حازم(٧) ومال إليه الفاضل في المختلف(٨) ، والاولى حملها على التقية.

____________________

(١) الخلاف: ج ٢ ص ١٨١.

(٢) السرائر: ج ٢ ص ٣٨٦.

(٣) المختلف: ج ١ ص ٤٠٣.

(٤) من لا يحضره الفقيه: باب الشفعة ذيل ح ٣٣٧٧ ج ٣ ص ٧٩.

(٥) وسائل الشيعة: باب ٧ من ابواب الشفعة ح ١ ج ١٧ ص ٣٢١.

(٦) المختلف: ج ١ ص ٤٠٣.

(٧) وسائل الشيعة: باب ٤ من ابواب الشفعة ح ١ ج ١٧ ص ٣١٨.

(٨) المختلف: ج ١ ص ٤٠٣.

ثم اختلف هذان في ثبوتها بحسب الرؤوس أو بحسب السهام، فالصدوق(١) على الاول، وابن الجنيد(٢) على الثاني. ويجوز عنده قسمتها على الرؤوس، لما روي عن أمير المؤمنين عليه السلام(٣) الشفعة على عدد الرجال.

ويشترط انتقال الحصة بالبيع، فلو انتقلت بغيره من الصلح والاجارة والهبة والارث والاصداق فلا شفعة، ونقل الشيخ(٤) فيه الاجماع، وشذ قول ابن الجنيد(٥) بثبوتها في الموهوب بعوض أو غيره.

ولا يثبت الذمي على مسلم وإن كان البائع ذميا، وفي رواية السكوني(٦) ليس لليهود والنصارى شفعة، والظاهر أن المراد به على المسلم.

ويشترط كون الملك المأخوذ به مطلقا، فلو كان وقفا وبيع الطلق لم يستحق صاحب الوقف شفعة، ونقل الشيخ في المبسوط(٧) فيه عدم الخلاف، لنقص الملك بعدم التصرف فيه، وقال المرتضى(٨) : للناظر في الوقف من إمام ووصي وولي الاخذ بالشفعة، وقال ابن إدريس(٩) : ذلك حق إن كان الموقوف عليه واحدا، وارتضاه المتأخرون.

____________________

(١) لم نعثر عليه في كتبه ونقله عنه في المختلف: ج ١ ص ٤٠٤.

(٢) المختلف: ج ١ ص ٤٠٤.

(٣) وسائل الشيعة: باب ٧ من أبواب الشفعة ح ٥ ج ١٧ ص ٣٢٢.

(٤) المبسوط: ج ٣ ص ١١١.

(٥) المختلف: ج ١ ص ٤٠٤.

(٦) وسائل الشيعة: باب ٦ من أبواب الشفعة ح ٢ ج ١٧ ص ٣٢٠.

(٧) المبسوط: ج ٣ ص ١٤٥.

(٨) الانتصار: ص ٢٢١.

(٩) السرائر: ج ٢ ص ٣٩٧.

وهو مبني على تملك الوقف، وإن هذا الملك الناقص مما ثبت(١) فيه الشفعة.

نعم لو بيع الوقف في صورة الجواز ثبت للآخر الشفعة قطعا.

واحترزنا بالشريك القديم عن المقارن، فلو اشتريا معا فلا شفعة، وكذا لاشفعة للمتأخر على المتقدم.

فرع:

ولو ادعيا السبق ولا بينة سمع من السابق في الدعوى، أو من صاحب اليمين لو ابتدر الدعوى، فإذا أنكر الدعى عليه حلف ثم تسمع دعوى للثاني على الاول فيحلف مع الانكار ويستقر الملك بينهما.

ولو نكلا فكذلك، ولو نكل المدعى عليه أولا حلف المدعي وأخذ نصيب صاحبه، وسقطت دعوى صاحبه، لزوال ملكه، ولو نكل المدعى عليه ثانيا وهو المدعي أولا حلف صاحبه وأخذ حصته، ولا يكفيه اليمين الاولى، لانها على النفي. ولو أقام أحدهما بينة قضي له، ولو أقاما بينتين بني على الاعمال أو التساقط، فعلى الاول يقرع، وعلى الثاني كما لو لم تكن بينة، والقرعة أقوى.

ولو أقام أحدهما بينة بالشراء من غير تاريخ فلا عبرة بها.

(٢٧٠) درس

يشترط قدرة الشفيع على الثمن، فلو اعترف بالعجز أو ماطل أو هرب فلا شفعة.

ولو قال الثمن غائب فامهلوني اجل ثلاثة أيام، ولو كان في بدل آخر اجل

____________________

(١) في (ق): كما ثبتت.

زمانا يسع ذهابه وإيابه وثلاثة، إلا أن يتضرر المشتري فيسقط. ولا يجب على المشتري قبول الرهن أو الضامن أو العوض، وليدفع الثمن قبل تسليم المبيع جبرا لقهر المشتري. ولو سلمه ليحضر الثمن إلى مدة فماطل حتى انقضت فله الفسخ واسترداد المبيع. ولو كان المشتري غائبا فله الشفعة إذا علم، وإن تطاول زمانه مالم يتمكن من المطالبة في الغيبة بنفسه أو وكيله.

ولا عبرة بتمكنه من الاشهاد، فلا يبطل حقه بتمكنه من الاشهاد على المطالبة ولما يشهد. والمريض الذي لا يتمكن من المطالبة كالغائب، وكذا المحبوس ظلما أو بحق يعجز عنه، ولو قدر عليه ولم يطالب بطلت.

وتثبت الشفعة للصبي والمجنون والسفيه فيطالب الولي مع الغبطة، فلو ترك فلهم المطالبة بعد زوال المانع، والاقرب أن للولي ذلك أيضا، لبطلان الترك، ولو أخذ لا مع الغبطة جاز لهم نقضها. وتثبت للمفلس، وللغرماء منعه من بذل المال فيها، فإن مكنوه أو رضي المشتري بذمته تعلق بالشقص حق الغرماء. ويثبت للمكاتب بنوعيه، وليس للمولى الاعتراض عليه، بخلاف المأذون فإن له منعه.

ويثبت للعامل، فإن ترك فللمالك الاخذ، وليس للمالك أخذ مااشتراه العامل بالشفعة، بل له فسخ المضاربة فيه، فإن كان فيه ربح ملك العامل نصيبه، وإلا فله الاجرة، وللعامل أخذ الشقص الذي اشتراه في شركة نفسه بالشفعة إن قلنا أن الوكيل يأخذ بها.