شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الدروس الشرعية في فقه الامامية الجزء 3

فروع:

الولي لاثنين لو باع نصيبا لاحدهما في شركة الآخر فله الاخذ للآخر، ولو باع الولي نصيب المشترك بينه وبين المولى عليه فله الاخذ له، ولو باع نصيب المولى عليه فله الاخذ لنفسه، وفي المختلف(١) نفي أخذ الولي لنفسه الشفعة، وكذا الوكيل، لرضاهما بالبيع، ويضعف بأنه تمهيد طريق الشفعة.

ومنع الشيخ(٢) من أخذ الوصي الشفعة، لكونه متهما بتقليل الثمن ليأخذه لنفسه، ويضعف بأنه نسبة إلى الخيانة والاصل الامانة.

قال(٣) : وليس للوصي الشراء لنفسه، وفيه منع، وجوز ذلك كله في الاب والجد، لان شفقتهما كاملة.

ومنع الشيخ(٤) أيضا من أخذ الوكيل، لاتهامه في تقليل الثمن، ولانه لا يجوز شراؤه من نفسه.

الثاني: لاشفعة للحمل، لانه لايملك ابتداء في غير الارث والوصية، ولو انفصل حيا فهل لوليه الاخذ أو له بعد كماله؟ نظر.

الثالث: المغمى عليه كالغائب وإن تطاول الاغماء، ولا ولاية عليه لاحد، فلو أخذ له آخذ لغا الاخذ، وإن أفاق وأجاز ملك من حين الاجازة لا قبلها فالنماء للمشتري قبلها.

الرابع: لو باع المكاتب شقصا على المولى ببعض مال الكتابة تثبت الشفعة لشريكه، وإن كان مشروطا وفسخت كتابته فالاولى بقاء الشفعة اعتبارا بحال البيع، ووجه زوالها خروجه عن كونه مبيعا.

الخامس: لو اشتمل البيع على خيار للبائع أو لهما قال الشيخ(٥) : لاشفعة،

____________________

(١) المختلف: ج ١ ص ٤٠٩.

(٢) و(٣) و(٤) المبسوط: ج ٣ ص ١٥٨.

(٥) المبسوط: ج ٣ ص ١٢٣.

بناء على عدم انتقال المبيع، وهو قول ابن الجنيد(١) ، وقال ابن إدريس(٢) : تثبت، بناء على الانتقال فظاهره بطلان خيار البائع بالاخذ، وقال الفاضل(٣) : أخذه مراعى، فإن فسخ البائع بطل الاخذ، وإلا صح، ولا أعلم به قائلا، قال الشيخ(٤) : وإن اختص به المشتري ثبتت الشفعة.

وله المطالبة بها قبل انقضاء الخيار، ويلزم(٥) على قول الفاضل أن تكون المطالبة مراعاة.

ويمكن القول بأن الاخذ يبطل خيار المشتري، كما لو أراد الرد بالعيب فأخذ الشفيع، ولان الغرض الثمن وقد حصل من الشفيع، إلا أن يجاب بأن المشتري يريد دفع الدرك عنه.

فرع:

لو كان الخيار للمشتري فباع الشفيع نصيبه فالشفعة للمشتري الاول.

وفي بقاء شفعة البائع لو باع قبل العلم وجهان، يأتيان إن شاء الله تعالى.

ولو كان الخيار للبائع أو لهما فالشفعة للبائع الاول عند الشيخ(٦) وابن الجنيد(٧) ، لان المبيع لم ينتقل عنه، ومن قال بالانتقال فالشفعة للمشتري الاول.

السادس: إنما يأخذ المشتري بالثمن الذي وقع عليه العقد، ولا يلزمه الدلالة، ولا اجرة الناقد والوزان، ولا مايزيده المشتري للبائع وإن كان في مدة

____________________

(١) المختلف: ج ١ ص ٤٠٥.

(٢) السرائر: ج ٢ ص ٣٨٦.

(٣) المختلف: ج ١ ص ٤٠٥.

(٤) و(٦) المبسوط: ج ٣ ص ١٢٣.

(٥) في (م): ويلزمه.

(٧) الخلاف: ج ٢ ص ١٨٨.

الخيار، ولا ماينقصه البائع عن المشتري، وقال الشيخ(١) : يلحق الزيادة والنقيصة بالعقد في الخيار، بناء على مذهبه في الانتقال.

السابع: لو باع شقصا في المرض وحابى من وارث أو غيره، فإن خرج من الثلث قدر المحاباة أخذ الشفيع بذلك الثمن، وكذا لو أجاز الوارث، ولو زاد ولم يجز أخذ ما استقر عليه العقد بحصته من الثمن، ولو أراد المشتري الفسخ لتبعيض الصفقة فللشفيع منعه.

الثامن: لو أخبر المشتري بقدر المبيع أو الثمن أو جنسه، وحلوله أو تأجيله، أو أنه اشترى لنفسه أو لغيره أو بشركة غيره فترك الشفيع ثم تبين خلاف الخبر فله الاخذ، إلا أن يكون في الاخبار بثمن من جنس فيظهر الثمن أكثر، فإنه إذا لم يرغب بالاقل فبالاكثر أولى، وكذا لو تبين أن المبيع أكثر مع اتحاد الثمن.

(٢٧١) درس

حق طلب الشفعة على الفور عند الشيخ(٢) وأتباعه، فمتى علم وأهمل مع القدرة بطلت، ونقل فيه الاجماع، وقال ابن بابويه(٣) وابن الجنيد(٤) والمرتضى(٥) - ناقلا للاجماع - وابن إدريس(٦) : لايبطل بالتراخي. ولم نظفر بنص قاطع من الجانبين، ولكن في رواية علي بن مهزيار(٧) دلالة ما على الفور، مع اعتضادها بنفي الضرار عن المشتري، لانه إن تصرف كان

____________________

(١) و(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٠٨.

(٣) المختلف: ج ١ ص ٤٠٥.

(٤) المختلف: ج ١ ص ٤٠٥.

(٥) الانتصار: ص ٢١٩.

(٦) السرائر: ج ٢ ص ٣٨٨.

(٧) وسائل الشيعة: باب ١٠ من أبواب الشفعة ح ١ ج ١٧ ص ٣٢٤.

معرضا للنقص، وإن أهمل انتفت فائدة الملك، قال المرتضى(١) : يزول الضرر بعرضه على الشفيع وبذله له فأما أن يتسلم أو يترك الشفعة، وفي هذا إلمام بالفور، لان له عرضه في الحال فإذا ترك بطلت، والوجه الاول، لما اشتهر من قوله صلى الله عليه وآله(٢) : الشفعة كحل عقال، أي إن لم يبتدر فأت كالبعير يحال عقاله. ولا يمنع الفورية كون الثمن مؤجلا فيأخذ به في الحال ويؤديه عند الاجل.

ثم إن لم يكن مليا الزم ضامنا للمال، وقال الشيخ(٣) في أحد قوليه - وهو خيرة ابن الجنيد -(٤) : بل يأخذ الثمن(٥) حالا أو يؤخر الآخذ إلى الاجل، ويكون هذا عذرا، فلا تبطل شفعته بسكوته عن الطلب، إذ لا فائدة فيه، ولا بترك الاشهاد. ولو مات المشتري حل ما عليه دون الشفيع، ولو مات الشفيع لم يحل. ولو قلنا بالقول الاول بطلت بإهمال الطلب وحل بموت المشتري والشفيع، إلا أنه لو مات المشتري لم يحل ما على الشفيع.

ولو زرع المشتري الارض لغيبة الشفيع أو اشتراها مزروعة، قال الشيخ(٦) : للشفيع التأخير إلى الحصاد، لئلا يبذل ثمنا ينفعه بإزاء ما لا ينفعه، وقيل: بل يأخذ في الحال أو يترك محافظة على الفور، والتأخير في المسألتين قوي.

ومن العذر التأخير إلى الصبح، أوالطهارة والصلاة، والاكل والشرب،

____________________

(١) الانتصار: ص ٢٢٠.

(٢) سنن البيهقي: ج ٦ ص ١٠٨.

(٣) المبسوط: ج ٣ ص ١١٢، والخلاف: ج ٢ ص ١٨٣.

(٤) لم نعثر عليه.

(٥) في (م): يأخذ الثمن.

(٦) المبسوط: ج ٣ ص ١٥٩.

والخروج من الحمام، وإغلاق الباب، وله الاذان والاقامة، وشهادة الجماعة والمشي مناديا، ولو كان المشتري عنده، ولم يمنعه اشتغاله عن مطالبته وترك بطلت.

ولو أخبره مخبر لا يعمل بقوله فهو عذر، بخلاف المعصوم والعدلين أو مع القرينة بالعدل، بل لو صدق الصبي والمرأة والفاسق لقرينة أو لا لها ولم يطالب بطلت. والاقرب أن النسيان وجهالة الشفعة وجهالة الفورية إعذار فيمن يمكن ذلك في حقه، وإذا حضر بدأ بالسلام والدعاء المعتاد به. وله السؤال عن كمية الثمن والشقص. ولو قال اشتريت رخيصا أو غاليا وأنا مطالب بالشفعة بطلت، لانه فضول. وعدم العلم بالبيع عذر قطعا، فلو نازعه المشتري حلف الشفيع.

وليحرر الدعوى بتعيين الشقص وحدوده وقدر الثمن، فلو أنكر المشتري ملكية الشفيع فالاولى القضاء للشفيع باليد، لانها دلالة الملك ومسلطة على البيع والتصرف، وللفاضل(١) قول بإلزامه بالبينة على الملك، لان اليد المعلومة لا تزال بالمحتمل، قلنا: معارض بمثله.

ولو قال المدعى عليه بالشفعة لم اشتره وإنما ورثته أو اتهبته حلف، إلا أن يقيم الشفيع بينة بالابتياع، ويكفيه اليمين على نفي استحقاق الشفعة وإن أجاب بعدم الشراء.

ولو أقامها فأقام الشريك بينة بالارث، حكم الشيخ(٢) بالقرعة، ويمكن تقديم الابتياع إن شهدا بتملك البائع أو ثبوت يده، لانه قد يخفى على بينة الارث.

____________________

(١) المختلف: ج ١ ص ٤٠٦.

(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٢٩.

ولو ادعى الشريك الايداع منه وقامت بينة الشفيع بالابتياع، فإن كانتا مطلقتين، أو بينة الابتياع متأخرة التاريخ، أو مقيدة بأن البائع باع ماهو ملكه ولم يقيد بينة الايداع، قدمت بينة الشفيع.

ولو تأخرت بينة الايداع، وشهدت بأن المودع أودع ملكه وأطلقت بينة الابتياع قدمت بينة الايداع، لتفردها بالملك، فإن حضر المودع وكذب المتشبث ثبتت الشفعة، وإلا بطلت، ولو اتحد التأريخان وقيدنا بالملك فالوجه القرعة.

ولو قال المطالب بالشفعة اشتريته لزيد وصدقه زيد فالشفعة عليه، وإن كذبه حكم بالشراء للمقر وأخذه الشفيع. ولو قال زيد هو لي لم اشتره خاصمه الشفيع، ولو كان زيد غائبا فالاقرب أخذ الشفيع والغائب على حجته. ولو قال اشتريته لمن لي عليه ولاية فالظاهر ثبوت الشفعة، لان من ملك الشراء ملك الاقرار، وهو منقوض بالوكيل، فالاولى الاعتماد على أصالة صحة أخبار المسلم، ولانه يقبل إقراره بدين على المولى عليه، كما نص عليه في قوله تعالى(١) : (فليملل وليه بالعدل).

نعم لو قال أو لا هو للطفل ثم قال اشتريته له أمكن هنا عدم الشفعة، لثبوت الملك بالاول فلا يقبل الآن ما يعارضه.

ولو كان شقص بيد حاضر فادعى شراء‌ه من مالكه وصدقه الشريك ففي أخذه نظر، من أنه إقرار من ذي اليد، وأنه إقرار على الغير، وكذا لو باع ذو اليد مدعيا للوكالة وصدقه الشفيع.

وحيث قلنا: بجواز الآخذ فالغائب على حجته فإذا حضر وأنكر حلف وانتزعه واجرته ممن شاء منهما، ولا يرجع الشفيع على الوكيل ولو رجع عليه،

____________________

(١) البقرة: ٢٨٢.

بخلاف ما لو رجع على الوكيل. والفرق استقرار التلف في يد الشفيع. ولو أخذ الشفيع اعتمادا على دعوى الوكيل رجع عليه، لانه غره. والوجه في الاولى عدم رجوع أحدهما على الآخر، لاعتراف المرجوع عليه بظلم الراجع.

(٢٧٢) درس

لو عفى الشريك عن شفعته بطلت، وكذا لو صالح على(١) تركها على مال. ويبطل أيضا بجهالة الثمن بأن يشتريه الوكيل ويتعذر علمه به، أو قال المشتري أنسيته وحلف. ويتلف الثمن المعين قبل قبضه على قول الشيخ(٢) ، وقوى بعضهم بقاء‌ها، وفصل بكون التلف قبل أخذ الشفيع أو بعده فيبطل في الاول دون الثاني، أو ظهور استحقاقه ولم يجز مالكه، بخلاف الثمن غير المعين، وبخلاف مالو دفع الشفيع الثمن فظهر متسحقا فإنها لا تبطل به، إلا مع علمه باستحقاقه إذا جعلناها فورية.

ولو أقر المتبائعان باستحقاق الثمن وأنكر الشفيع فله الاخذ، وعليه اليمين إن ادعيا علمه.

ولو كان الثمن قيميا كالعبد والجوهر ففي استحقاق الشفعة قولان مشهوران، وقال ابن الجيند(٣) : يكلف الشفيع رد العين التي وقع عليها العقد إن شاء، وإلا فلا شفعة له، ورواية هارون بن حمزة(٤) فيها إلمام به، ورواية ابن رئاب(٥)

____________________

(١) في باقي النسخ: وكذا لو صولح عن.

(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٥٣.

(٣) المختلف: ج ١ ص ٤٠٤.

(٤) وسائل الشيعة: باب ٢ من أبواب الشفعة ح ١ ج ١٧ ص ٣١٦.

(٥) وسائل الشيعة: باب ١ من أبواب الشفعة ح ١١ ج ١٧ ص ٣٢٤.

فيها المام بالبطلان حتى يكون الثمن مثليا، وهو خيرة المختلف(١) .

والاقرب إنه يؤخذ بقيمته يوم العقد، عملا بالعموم السالم عن معارض صريح، فلو وجد البائع به عيبا فرده، فإن كان بعد أخذ الشفيع رجع بقيمة الشقص على المشتري زادت عن الثمن أو لا، والاقرب إنه ليس للمشتري الرجوع بالزيادة على الشفيع، لانه أمر حدث بعد استقرار الملك بالمثن المعين.

وإن كان رده قبل أخذ الشفيع فقد تعارض حق الشفيع بالسبق وحق البائع بعود الملك إلى أصله، وبإدخال الضرر عليه في فوات الشقص، والشفعة وضعت لازالة الضرر فلا تكون سببا في الضرر، وربما قيل: حق البائع أسبق لاستناده إلى العيب المقارن للعقد، والشفعة ثبتت بعده فيكون أولى من الشفيع، وعندي فيه نظر.

ولو أخذ البائع أرش الثمن رجع به المشتري على الشفيع إن كان أخذه بقيمة الثمن معيبا، وإلا فلا، ولو ترك البائع الرد والارش فلا رجوع للشفيع بشئ، لانه كإسقاط بعض الثمن.

ولو عاد الشقص إلى ملك المشتري بعد أخذ الشفيع لم يكن له رده على البائع، ولا للبائع أخذه قهرا.

ومن مبطلاتها بيع الشفيع نصيبه بعد علمه ببيع شريكه، ولو كان قبل علمه لم يبطل عند الشيخ(٢) اعتبارا بسبق الاستحقاق، وإبطلها الفاضلان(٣) ، لزوال سبب الاستحقاق، ولان الشفعة لازالة الضرر ولا ضرر هنا، بل بالاخذ يحصل الضرر على المشتري لا في مقابلة دفع الضرر عن الشفيع.

ومنها أن ينزل عن الشفعة قبل العقد، أو يأذن للبائع في البيع، أو يشهد

____________________

(١) المختلف: ج ١ ص ٤٠٤.

(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٤٢.

(٣) مختلف الشيعة: ج ١ ص ٤٠٩، وشرائع الاسلام: ج ٣ ص ٢٦٣.

على البيع عند الشيخ(١) أو يبارك للمشتري فيه قاله في النهاية(٢) ، خلافا للمبسوط(٣) ، لان الدعاء له بالبركة يرجع إلى نفسه.

وقال الشيخان(٤) : لو عرض البائع الشقصعلى الشريك بثمن معلوم فأبى، ثم باعه به أو بأزيد فلا شفعة له، لايذانه بنفي الضرار عنه، ورواية جابر عن النبي صلى الله عليه وآله(٥) لايحل له أن يبيعه حتى يعرضه على شريكه، تؤذن بذلك، وخالف ابن الجنيد(٦) وابن إدريس(٧) ، لانه يزول عما لم يجب، وتوقف في المختلف(٨) . ولو ضمن العهدة للبائع أو المشتري أمكن بقاء حقه، لانه تقرير للسبب، ولانه ليس أبلغ من النزول قبل العقد والوكالة لاحدهما. وتجوز الحيلة على إسقاطها بإيقاع الهبة مع التعويض وبزيادة الثمن، ويبرئه من الاكثر أو يعتاض عنه بالاقل أو يبيعه المشتري سلعة بأضعاف ثمنها، ثم يشتري الشقص بذلك الثمن.

فروع:

لو قال للمشتري بعني الشقص أو هبني أو قاسمني فهو رضا مبطل للشفعة، بخلاف صالحني على إسقاطها فإنه لا يبطلها، فإن صالحه وإلا فله المطالبة.

____________________

(١) النهاية: ص ٤٢٤.

(٢) النهاية: ص ٤٢٤.

(٣) المبسوط: ج ٣ ص ١٤٢.

(٤) المقنعة: ص ٦١٩ والنهاية: ص ٤٢٥.

(٥) سنن البيهقي: ج ٦ ص ١٠٤.

(٦) المختلف: ج ١ ص ٤٠٧.

(٧) السرائر: ج ٢ ص ٣٩٣.

(٨) المختلف: ج ١ ص ٤٠٧.

الثاني: لو قال أخذت نصف الشقص خاصة بطلت، لان العفو عن البعض يبطلها، لانها لا تتجزأ كالقصاص، وللضرر على المشتري، ويحتمل أن يكون ذلك أخذا للجميع، لان أخذ الجزء لايتم إلا بأخذ الكل. ولو اقتصر على قوله أخذت نصفه فوجهان مرتبان، وأولى بالبقاء، لان أخذ البعض لاينافي أخذ الكل، إلا أن يؤدي إلى التراخي.

الثالث: لو جعل المتبائعان للشفيع الخيار فاختار اللزوم لم يبطل على الاقرب، لانه تمهيد الطريق، ويحتمل البطلان إن أبطلنا شفعة الوكيل في البيع أو الشراء، لان أختياره من تتمة العقد.

الرابع: لو كان الثمن عرضا قيميا وقلنا بثبوت الشفعة واختلفا في قيمته عرض على المقومين، فإن تعذر لهلاكه وشبهه قدم قول المشتري في القيمة على الاقرب، لان الاصل بقاء ملكه إلا بقوله، ولو قال لا أعلم قيمته حلف ولا شفعة.

الخامس: لو اختلف المتبائعان في الثمن فقد مر حلف البائع ويأخذ بما ادعاه المشتري، ولو رجع المشتري إلى قول البائع لم ينفعه، إلا أن يصدقه الشفيع.

ولو اختلف المشتري والشفيع في قدره حلف المشتري، لانه أعرف بالعقد، وقال ابن الجنيد(١) : يحلف الشفيع، لاصالة البراء‌ة، ولو أقاما بينة قال الشيخ: تقدم بينة المشتري، أما لانه الداخل، وأما لان بينته تشهد بزيادة، وقال ابن إدريس(٢) : بينة الشفيع، لانه الخارج، واحتمل الفاضل القرعة.

السادس: لو باعه بمائة رطل حنطة فهل على الشفيع زنتها أو يكال فيوفى

____________________

(١) مختلف الشيعة: ج ١ ص ٤٠٦.

(٢) السرائر: ج ٢ ص ٣٩١.

مثل كيلها؟ يبنى على أن دفع الحنطة من الشفيع بأزاء حنطة المشتري أو بأزاء الشقص، وعلى أن بيع الحنطة بها بالوزن هل يجوز أم لا؟ فإن قلنا بأزاء الشقص أو جوزنا بيعها الوزن فعليه مائة رطل - وهو الاقوى - وإلا وجب الكيل.

(٢٧٣) درس

لا يملك الشفيع بالمطالبة، ولا يدفع الثمن مجردا عن قول حتى يقول أخذت الشقص أو تملكته بالثمن وشبهه، ولا يحتاج إلى عقد جديد بينه وبين المشتري، ولا إلى رضا المشتري، ولا يكفي قضاء القاضي من دون التسليم، وأولى منه بالعدم إشهاد الشاهدين.

وليس في الاخذ خيار المجلس ولا غيره، ولو دفع الثمن وتلفظ بالاخذ ولما يقبض المبيع ملك وله التصرف، ولا ينزل على الخلاف في بيع المشتري قبل القبض لو قلنا بعموم الشفعة للمكيل والموزون.

ولو رضي المشتري بتأخير الثمن ملك بالاخذ وله التصرف أيضا.

ولابد من معرفة قدر المبيع والثمن، ومشاهدة المبيع أو وصفه فيكون له خيار الفسخ لو لم يطابق.

وهل للمشتري المنع من تسليم الثمن حتى يراه الشفيع؟ يحتمل ذلك، لانه لايثق بالثمن قبل الرؤية.

ويجب على المشتري تمكينه من الرؤية بدخول العقار، ولو لم يعلم كميتها بطل الاخذ، ولو قال أخذت مهما كان بمهما كان للغرر، ولا يبطل بذلك شفعته.

ولا يجب على المشتري دفع الشقص، إلا بعد قبض جميع الثمن. ولو ضم المشفوع إلى غيره اختص المشفوع بالحكم ولا خيار للمشتري، لان تبعض الصفقة تجدد في ملكه. نعم لو كان قبل القبض أو في مدة خيار وقلنا بعدم منعه الآخذ أمكن القول بالخيار، لان هذا العيب مضمون على البائع.

وزوائد الشقص المنفصلة للمشتري والمتصلة للشفيع. ولو باع شقصين من دارين وكان الشريك واحدا فلهه أخذهما وأخذ أحدهما. ولا تبطل الشفعة بالاقالة، ولا بالرد بالعيب، ولا بالتصرف، فإن تصرف بنقل الملك فللشفيع إبطاله حتى الوقف، ولو كان بالبيع فله الاخذ بماشاء من العقود، وكل عقد أخذ به صح ماقبله وبطل مابعده. والدرك على المأخوذ منه، فيرجع عليه الشفيع بالثمن لو ظهر استحقاق الشقص. ولو تبين كون الشقص معيبا بعد أخذ الشفيع فله رده، وليس له المطالبة بالارش، إلا أن يكون المشتري قد أخذه من البائع، ولو كان الشفيع عالما بالعيب فلا رد.

ولو أخذه الشفيع بجميع الثمن فالاقرب أن للمشتري الارش مع جهله، فيرجع به الشفيع. ولو اشتراه المشتري بالتبري من العيوب ولم يعلم الشفيع فله الفسخ. ولا يكلف المشتري أخذ الشقص من البائع وتسليمه إلا الشفيع، بل يخلى بينه وبينه، ويكون قبضه كقبض المشتري، فالدرك عليه. ولا يملك الشفيع فسخ البيع والاخذ من البائع.

ولو تلف المبيع في يد المشتري سقطت الشفعة، ولو أتلفه بعد المطالبة لم يسقط فيطالبه بقيمته، ولو تلف بعضه أخذ الباقي ان شاء بحصته من الثمن، ولو أتلفه المشتري بعد المطالبة ضمن النقص.

ولو كان الفائت مما لا يتقسط عليه الثمن كالعيب أخذ الشفيع بالجميع أو ترك إذا لم يكن مضمونا على المشتري. ولو انهدمت الدار فالنقص للشفيع، لانها كانت مشفوعة كثباتها، فلا يخرج الاستحقاق بنقلها.

والزوائد قبل الاخذ للمشتري وإن كان طلعا لم يؤبر، وقال الشيخ(١) : هو للشفيع لدخوله في البيع.

والزرع قبل المطالبة يقر بغير آجرة، لانه ليس عرقا ظالما. أما الغرس والبناء فلا يقران إلا برضاهما. ولا فرق بين أن يغرس أو يبني في المشاع أو فيما تخير له بالقسمة. وتتصور القسمة بأن لا يعلمه المشتري بالبيع، أو يكون الشفيع غائبا فيقاسم وكيله أو الحاكم أو صبيا أو مجنونا فيقاسم وليه، فإن قلعه المشتري فليس عليه أرش.

ولا تسوية الارض عند الشيخ(٢) ، والفاضل في المختلف(٣) أوجب الارش، لانه نقص أدخله على ملك غيره لتخليص ملكه، لانه تصرف في ملكه. ويأخذ الشفيع بجميع الثمن إن شاء أو يدع، ولو لم يقلعه فللشفيع قلعه، ويضمن ماينقص من الغرس والبناء، ونفى الضمان في المختلف(٤) وإذا أراد الشفيع تملكه لم يقوم مستحقا للبقاء ولا مقلوعا، بل يقوم الارض مشغولة وخالية فالتفاوت قيمته، أويقوم الغرس والبناء مقيدا باستحقاق الترك باجرة والاخذ بقيمته، وهذا لا يتم إلا على قول الشيخ(٥) بأن الشفيع لا يملك قلعه مجانا، وإنه يجاب إلى القيمة لو طلب تملكه، وهو مشكل.

(٢٧٤) درس في اللواحق

وهي مسائل:

____________________

(١) و(٢) و(٥) المبسوط: ج ٣ ص ١١٨.

(٣) مختلف الشيعة: ج ١ ص ٤٠٨.

(٤) المختلف: ج ١ ص ٤٠٨.

المروي(١) أن الشفعة لا تورث، إلا أن الطريق ضعيف بطلحة بن زيد، ولم ينعقد عليه الاجماع، ولا قول الاكثر، فإن المفيد(٢) والمرتضى(٣) وابن الجنيد(٤) أثبتوا أنها تورث، والشيخ القائل بالرواية(٥) موافق لهم في الخلاف(٦) ، وآي الارث(٧) عامة لا تنهض الرواية بتخصيصها.

الثانية: إرثها على حد المال، فلو عفوا إلا واحدا فله الجميع، وليس هذا مبنيا على الكثرة، لان مصدرها واحد، فيحنئذ يقسم على السهام لا على الرؤوس فللزوجة مع الولد الثمن.

ويظهر من الشيخ(٨) أنه مبني على الخلاف في القسمة مع الكثرة، ورده في المختلف(٩) بأن استحقاقهم عن مورثهم المستحق للجميع، ونسبته إليهم بالارث المقتضي للتوزيع بحسبه، ولك أن تقول هل الوارث أخذ بسبب أنه شريك أم أخذه للمورث تقديرا ثم يخلفه فيه؟ فعلى الاول يتجه القول بالرؤوس وعلى الثاني لا.

الثالثة: لو ادعى الشريك بيع نصيبه من آخر فأنكر حلف وتثبت الشفعة للشريك على البائع مؤاخذة له بإقراره، وإنكره ابن إدريس(١٠) ، لانها تبع لثبوت البيع والاخذ من المشتري.

وهل للبائع إحلاف المشتري؟ يحتمل المنع لوصول

____________________

(١) وسائل الشيعة: باب ١٢ من أبواب الشفعة ح ١ ج ١٧ ص ٣٢٥.

(٢) المقنعة: ص ٦١٩.

(٣) الانتصار: ص ٢١٧.

(٤) المختلف: ج ١ ص ٤٠٦.

(٥) تهذيب الاحكام: ب ١٤ في الشفعة ح ١٨ ج ٧ ص ١٦٧.

(٦) الخلاف: ج ٣ ص ٤٣٧.

(٧) النساء: ٧ وغيرها من نفس السورة.

(٨) المبسوط: ج ٣ ص ١١٣.

(٩) المختلف: ج ١ ص ٤٠٨.

(١٠) السرائر: ج ٢ ص ٣٩٤.

الثمن إليه والثبوت ليجعل الدرك عليه، وهل للشفيع إحلاف المشتري أيضا؟ فيه الوجهان: من وصول الشقص إليه، ومن فائدة الدرك.

فرع:

لو أقر هذا البائع بقبض الثمن من المشتري بقي ثمن الشفيع لايدعيه أخذ فيحفظه الحاكم، فإن رجع المشتري إلى الاقرار بالبيع فهو له، وإلا فإن رجع البائع عن قبض الثمن من المشتري فهو له.

الرابعة: لو بيع بعض دار الميت في دينه فلا شفعة لوراثة، إما لان التركة ملكه فالزائد ملكه، وإما لان مجموع التركة على حكم مال المورث، وإنما ملك بعد قضاء الدين فيكون ملك الوارث متأخرا، ولو قلنا بملك الوارث الزائد عن قدر الدين احتمل الشفعة، لانه شريك، كما لو كان شريكا قبل الموت وقلنا بعدم ملكه للشقص مع الدين.

الخامسة: لو أوصى المشتري بالشقص لا يمنع حق الشفيع، فإذا أخذه فالثمن للوارث، لزوال متعلق الوصية، ولو أوصى بشقص فباع شريكه بعد موت الموصي وقبل قبول الموصى له ففي استحقاقه أو استحقاق الوارث وجهان، مبنيان على أن القبول هل هو كاشف أو ناقل؟ وعلى الاستحقاق ليس له المطالبة قبل القبول، وهل يكون ذلك عذرا في التأخير؟ الاقرب لا، وللوارث المطالبة على الوجهين، لاصالة عدم القبول، فإن قبل الموصى له طالب حينئذ.

السادسة: لو تنازع المشتري والشفيع في الثمن فشهد البائع للمشتري لم يقبل، لانه يشهد على فعل نفسه، وإن شهد للشفيع احتمل القبول قبل القبض، لانه يقلل استحقاقه، ولا يقبل بعده، لانه يقلل العهدة على نفسه.

السابعة: لوأنكر المشتري الشراء حلف، فإن نكل حلف الشفيع وأخذ بالشفعة وسلم الثمن إلى المشتري إن رجع عن إنكاره، وإن أصر احتمل إقراره

في يد الشفيع وإجبار المشتري على قبوله، أو إبراء ذمة الشفيع أو صرفه(١) إلى الحاكم فيجعله مع الاموال الضائعة، وهو الذي قواه الشيخ(٢) ، فإذا يئس من صاحبه فلا نص لنا فيه، والمناسب للاصل الصدقة به، ويحتمل كونه لبيت المال كقول العامة.

الثامنة: لا شفعة للمرتد عند العقد على المسلم، وفي ثبوتها على الكافر إذا كان عن ملة نظر، من بقاء ملكه، ومن الحجر عليه، ولو ارتد بعد العقد فكذلك، فلو عاد احتمل البطلان، لمنافاته البدار، واحتمل البقاء، لتوهم كون الشبهة عذرا.

التاسعة: لو أقام المشتري بينة بالعفو وأقام الشفيع بينة بالاخذ قدم السابق، فإن تعارضتا احتمل ترجيح المشتري، لانه الخارج والمتشبث، وقد تشهد بينته بما تخفى على بينة الآخذ، واحتمل ترجيح الشفيع، بناء على ترجيح ذي اليد عند التعارض.

العاشرة: لا تقبل شهادة البائع بالعفو، أما قبل قبض الثمن فلان له علقة الرجوع بالافلاس، وأما بعده فلتوقع التراد بأسبابه، ويحتمل القبول هنا لانقطاع العلاقة. ولو ادعى على أحد وارثي الشفعة العفو فشهد إثنان به قبل عفوهما لم تقبل للتهمة، ولو كان بعده قبلت، ولو أعاد الشهادة المردودة بعد عفوهما لم يقبل للتهمة السابقة.

الحادية عشرة: لو ادعى على شريكين في الشفعة العفو فحلف أحدهما ونكل الآخر لايرد اليمين على المشتري، إذ لا يستفيد به شيئا، ولو نكل الحاضر

____________________

(١) في باقي النسخ: وصرفه.

(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٢٠.

منهما ففي حلف المشتري وجهان: من توقع حلف الغائب إذا قدم فلا فائدة، ومن اعتبار الحال، فلعل الآخر ينكل إذا حضر أو تصدق، وهذا أقوى.

الثانية عشرة: إذا أخذ الحالف من الشريك جميع الشقص، فإن صدق صاحبه على عدم العفو قاسمه، وإن ادعى عليه العفو خاصمه، ولا يكون نكوله الاول مسقطا.

(٢٧٥) درس

في فروع الكثرة عند من أثبتها من الاصحاب وكثير منها يتأتى في وراث(١) الشريك الواحد فلنشر إلى اثني عشر فرعا: لو كان ملك بين أخوين ثم مات أحدهما عن إبنين فباع أحدهما نصيبه فالشفعة بين العم وابن أخيه، لتحقق الشركة، ولا يختص بها ابن الاخ، من حيث اختصاصهما بوراثة الاب دون العم، لان اختلاف أسباب الملك لا أثرلها.

الثاني: لو باع أحد الشريكين بعض نصيبه من رجل ثم باع الباقي من آخر، فعلى المشهور للشريك الاخذ منهما أو يترك، وعلى الكثرة له أخذ نصيب الاول والثاني، وفي مشاركة الاول له أوجه المشاركة، لانه كان شريكا عند العقد، وعدمها، لان ملكه مستحق للشفعة فلا يكون سببا في استحقاقها.

والتفصيل إن عفا عنه شارك لقرار ملكه. ويشكل بأن القرار إنما حصل بعد استحقاق الشريك الشفعة فلا يكون مقاوما للقار أولا، ويضعف بأن حقيقة الملك سابقة.

____________________

(١) في باقي النسخ: في وارث.

الثالث: لو عفا بعض الشركاء فللباقين الاخذ للجميع أو الترك ولو كان الباقي واحدا، وربما أمكن سقوط حقه لا غير، أو يقال: لا يصح عفوه، لان الشفعة لا تتبعض، وهو بعيد، وعفو ورثة الواحد مترتب على ذلك، ويحتمل بطلان حقهم، لانهم بمثابة المورث إذا عفا عن بعض حقه، وصرح في المبسوط(١) بأن للآخرين الاخذ(٢) ، ولو قلنا: إنهم يأخذون لانفسهم لا بخلافه المورث فهم كالشركاء المتعددين.

الرابع: لو كان الشفعاء غيبا فحضر واحد أخذ الجميع أو ترك، فإذا حضر آخر شاطر الاول، لانه لا وثوق بأخذ الغائب، فإذا حضر ثالث أخذ من كل منهما ثلث ما في يده، ويحتمل أن يقال: لمن بعد الاول الاقتصار على نصيبه، لزوال تضرر المشتري.

الخامس: لو حضر أحد الشركاء وطلب التأخير إلى حضور الباقين احتمل إجابته، لظهور عذره بتزلزل ملكه، وبذل كل الثمن في مقابلة ما لا يثق ببقائه وعدمه، لانه متمكن من أخذ الكل فكان مقصرا، وفي الاول قوة واختاره في المبسوط(٣) .

السادس: لو حضر الثالث فلم يظفر إلا بأحد الآخذين فالاقرب أنه يطالبه بثلث ما في يده خاصة، لانه القدر الذي يستحقه، ويحتمل مشاطرته، لانه يقول أنا وأنت سواء في الاستحقاق ولم أظفر إلا بك.

السابع: لا مشاركة للثاني في غلة السابق، لان ملكه متأخر عنها، وليس للسابق الاخذ(٤) بالنيابة عن الثاني، إذ لا وكالة ولا حكم له عليه.

نعم لو

____________________

(١) المبسوط: ج ٣ ص ١١٤.

(٢) في باقي النسخ: بأن الآخر له الاخذ.

(٣) المبسوط: ج ٣ ص ١١٥.

(٤) في باقي النسخ: أخذا.

كان وكيلا وأخذ بحق الوكالة له تحققت المشاركة.

الثامن: إذا جوزنا للثاني أخذ نصيبه، فحضر الثالث أخذ الثلث مما في يد الثاني وضمه إلى ما في يد الاول وتشاطراه، فيقسم المشفوع على تسعة بيد الاول ستة والثاني ثلاثة، فإذا اضيف سهم إلى الستة صارت سبعة لانصف لها، فتصير إلى ثمانية عشر.

ووجهه أن الثاني ترك سدسا كان له أخذه فقصر في حق نفسه، وحق الثالث مشاع في الجميع وهو والاول لم يعفوا عن شئ فتساويا.

ويحتمل أن لا يأخذ الثالث من الثاني شيئا، بل يأخذ نصف ما في يد الاول فيقسم المشفوع أثلاثا، بناء على أن فعل الثاني لا يعد عفوا عن السدس، وإلا لا تجه بطلان حقه، لان العفو عن البعض عفو عن الكل على الاحتمال السابق وإنما أخذ كمال حقه.

وبالجملة إذا جعلناه مخيرا بين النصف والثلث وتخير الثلث لا يكون ذلك عفوا عن السدس.

التاسع: لو حضر أحد الشركاء فأخذ وقاسم وكلاء الغائبين ثم حضر آخر فله فسخ القسمة والمشاركة، ولا عبرة برد الحاضر فلمن جاء بعده الاخذ، ودرك الجميع على المشتري وإن أخذ بعضهم من بعض.

العاشر: لو باع بعض الشركاء نصيبه من آخر فالشفعة بأجمعها للباقين ولا شئ للمشتري، لانه لا يستحق الانسان على نفسه حقا، وفي المبسوط(١) له لقيام السبب، بمعنى أنه يمنع الغير من أخذ نصيبه لا بمعنى الاستحقاق، ومال إليه الفاضلان(٢) ، وتردد في الخلاف(٣) .

____________________

(١) المبسوط: ج ٣ ص ١١٣.

(٢) شرائع الاسلام: ج ٣ ص ٢٥٧، وقواعد الاحكام: ج ١ ص ٢١١.

(٣) الخلاف: ج ٣ ص ٤٥٢.

الحادي عشر: لو باع واحد من اثنين فصاعدا في عقد واحد فللشفيع الاخذ من الجميع ومن البعض، ولا يشاركه بعضهم، لعدم قديم الملك. ولو تعاقبت العقود ففي الشركة الاوجه المتقدمة، واختار المحقق(١) الشركة مع العفو، وعلى القول بعدم الكثرة للشفيع الاخذ من الجميع أو الترك، وللفاضل(٢) قول بأن له أخذهما وأخذ أحدهما، ويشكل بأنه يؤدي إلى كثرة الشركاء. ولو باع إثنان من إثنين فهي بمثابة عقود أربعة، لتعدد العقد بالنسبة إلى العاقد والمعقود له.

الثاني عشر: لو كانوا ثلاثة أحدهم غائب أخذ الحاضران الشقص، فلو غاب أحدهما فحضر الغائب فله ثلث ما بيد الحاضر، ويقضي على الغائب بثلث ما أخذ، ولا فرق عندنا بين حضوره وغيبته، ولو تعذر الاخذ من أحدهما فكذلك.

ويحتمل أن يشاطر الباذل، لانه لا مبيع الآن غير ما في يده، فلو بذل بعد ذلك الممتنع أخذ منه الباذل سدس ما معه والآخر كذلك، فيكمل لكل واحد منهم ثلث الشقص، وتصح من ثمانية وأربعين، ثم تطوى إلى ثلاثة.

____________________

(١) شرائع الاسلام: ج ٣ ص ٢٥٧.

(٢) قواعد الاحكام: ج ١ ص ٢١١.