شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الدروس الشرعية في فقه الامامية الجزء ٣

فروع:

الولي لاثنين لو باع نصيبا لاحدهما في شركة الآخر فله الاخذ للآخر، ولو باع الولي نصيب المشترك بينه وبين المولى عليه فله الاخذ له، ولو باع نصيب المولى عليه فله الاخذ لنفسه، وفي المختلف(١) نفي أخذ الولي لنفسه الشفعة، وكذا الوكيل، لرضاهما بالبيع، ويضعف بأنه تمهيد طريق الشفعة.

ومنع الشيخ(٢) من أخذ الوصي الشفعة، لكونه متهما بتقليل الثمن ليأخذه لنفسه، ويضعف بأنه نسبة إلى الخيانة والاصل الامانة.

قال(٣) : وليس للوصي الشراء لنفسه، وفيه منع، وجوز ذلك كله في الاب والجد، لان شفقتهما كاملة.

ومنع الشيخ(٤) أيضا من أخذ الوكيل، لاتهامه في تقليل الثمن، ولانه لا يجوز شراؤه من نفسه.

الثاني: لاشفعة للحمل، لانه لايملك ابتداء في غير الارث والوصية، ولو انفصل حيا فهل لوليه الاخذ أو له بعد كماله؟ نظر.

الثالث: المغمى عليه كالغائب وإن تطاول الاغماء، ولا ولاية عليه لاحد، فلو أخذ له آخذ لغا الاخذ، وإن أفاق وأجاز ملك من حين الاجازة لا قبلها فالنماء للمشتري قبلها.

الرابع: لو باع المكاتب شقصا على المولى ببعض مال الكتابة تثبت الشفعة لشريكه، وإن كان مشروطا وفسخت كتابته فالاولى بقاء الشفعة اعتبارا بحال البيع، ووجه زوالها خروجه عن كونه مبيعا.

الخامس: لو اشتمل البيع على خيار للبائع أو لهما قال الشيخ(٥) : لاشفعة،

____________________

(١) المختلف: ج ١ ص ٤٠٩.

(٢) و(٣) و(٤) المبسوط: ج ٣ ص ١٥٨.

(٥) المبسوط: ج ٣ ص ١٢٣.

بناء على عدم انتقال المبيع، وهو قول ابن الجنيد(١) ، وقال ابن إدريس(٢) : تثبت، بناء على الانتقال فظاهره بطلان خيار البائع بالاخذ، وقال الفاضل(٣) : أخذه مراعى، فإن فسخ البائع بطل الاخذ، وإلا صح، ولا أعلم به قائلا، قال الشيخ(٤) : وإن اختص به المشتري ثبتت الشفعة.

وله المطالبة بها قبل انقضاء الخيار، ويلزم(٥) على قول الفاضل أن تكون المطالبة مراعاة.

ويمكن القول بأن الاخذ يبطل خيار المشتري، كما لو أراد الرد بالعيب فأخذ الشفيع، ولان الغرض الثمن وقد حصل من الشفيع، إلا أن يجاب بأن المشتري يريد دفع الدرك عنه.

فرع:

لو كان الخيار للمشتري فباع الشفيع نصيبه فالشفعة للمشتري الاول.

وفي بقاء شفعة البائع لو باع قبل العلم وجهان، يأتيان إن شاء الله تعالى.

ولو كان الخيار للبائع أو لهما فالشفعة للبائع الاول عند الشيخ(٦) وابن الجنيد(٧) ، لان المبيع لم ينتقل عنه، ومن قال بالانتقال فالشفعة للمشتري الاول.

السادس: إنما يأخذ المشتري بالثمن الذي وقع عليه العقد، ولا يلزمه الدلالة، ولا اجرة الناقد والوزان، ولا مايزيده المشتري للبائع وإن كان في مدة

____________________

(١) المختلف: ج ١ ص ٤٠٥.

(٢) السرائر: ج ٢ ص ٣٨٦.

(٣) المختلف: ج ١ ص ٤٠٥.

(٤) و(٦) المبسوط: ج ٣ ص ١٢٣.

(٥) في (م): ويلزمه.

(٧) الخلاف: ج ٢ ص ١٨٨.

الخيار، ولا ماينقصه البائع عن المشتري، وقال الشيخ(١) : يلحق الزيادة والنقيصة بالعقد في الخيار، بناء على مذهبه في الانتقال.

السابع: لو باع شقصا في المرض وحابى من وارث أو غيره، فإن خرج من الثلث قدر المحاباة أخذ الشفيع بذلك الثمن، وكذا لو أجاز الوارث، ولو زاد ولم يجز أخذ ما استقر عليه العقد بحصته من الثمن، ولو أراد المشتري الفسخ لتبعيض الصفقة فللشفيع منعه.

الثامن: لو أخبر المشتري بقدر المبيع أو الثمن أو جنسه، وحلوله أو تأجيله، أو أنه اشترى لنفسه أو لغيره أو بشركة غيره فترك الشفيع ثم تبين خلاف الخبر فله الاخذ، إلا أن يكون في الاخبار بثمن من جنس فيظهر الثمن أكثر، فإنه إذا لم يرغب بالاقل فبالاكثر أولى، وكذا لو تبين أن المبيع أكثر مع اتحاد الثمن.

(٢٧١) درس

حق طلب الشفعة على الفور عند الشيخ(٢) وأتباعه، فمتى علم وأهمل مع القدرة بطلت، ونقل فيه الاجماع، وقال ابن بابويه(٣) وابن الجنيد(٤) والمرتضى(٥) - ناقلا للاجماع - وابن إدريس(٦) : لايبطل بالتراخي. ولم نظفر بنص قاطع من الجانبين، ولكن في رواية علي بن مهزيار(٧) دلالة ما على الفور، مع اعتضادها بنفي الضرار عن المشتري، لانه إن تصرف كان

____________________

(١) و(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٠٨.

(٣) المختلف: ج ١ ص ٤٠٥.

(٤) المختلف: ج ١ ص ٤٠٥.

(٥) الانتصار: ص ٢١٩.

(٦) السرائر: ج ٢ ص ٣٨٨.

(٧) وسائل الشيعة: باب ١٠ من أبواب الشفعة ح ١ ج ١٧ ص ٣٢٤.

معرضا للنقص، وإن أهمل انتفت فائدة الملك، قال المرتضى(١) : يزول الضرر بعرضه على الشفيع وبذله له فأما أن يتسلم أو يترك الشفعة، وفي هذا إلمام بالفور، لان له عرضه في الحال فإذا ترك بطلت، والوجه الاول، لما اشتهر من قوله صلى الله عليه وآله(٢) : الشفعة كحل عقال، أي إن لم يبتدر فأت كالبعير يحال عقاله. ولا يمنع الفورية كون الثمن مؤجلا فيأخذ به في الحال ويؤديه عند الاجل.

ثم إن لم يكن مليا الزم ضامنا للمال، وقال الشيخ(٣) في أحد قوليه - وهو خيرة ابن الجنيد -(٤) : بل يأخذ الثمن(٥) حالا أو يؤخر الآخذ إلى الاجل، ويكون هذا عذرا، فلا تبطل شفعته بسكوته عن الطلب، إذ لا فائدة فيه، ولا بترك الاشهاد. ولو مات المشتري حل ما عليه دون الشفيع، ولو مات الشفيع لم يحل. ولو قلنا بالقول الاول بطلت بإهمال الطلب وحل بموت المشتري والشفيع، إلا أنه لو مات المشتري لم يحل ما على الشفيع.

ولو زرع المشتري الارض لغيبة الشفيع أو اشتراها مزروعة، قال الشيخ(٦) : للشفيع التأخير إلى الحصاد، لئلا يبذل ثمنا ينفعه بإزاء ما لا ينفعه، وقيل: بل يأخذ في الحال أو يترك محافظة على الفور، والتأخير في المسألتين قوي.

ومن العذر التأخير إلى الصبح، أوالطهارة والصلاة، والاكل والشرب،

____________________

(١) الانتصار: ص ٢٢٠.

(٢) سنن البيهقي: ج ٦ ص ١٠٨.

(٣) المبسوط: ج ٣ ص ١١٢، والخلاف: ج ٢ ص ١٨٣.

(٤) لم نعثر عليه.

(٥) في (م): يأخذ الثمن.

(٦) المبسوط: ج ٣ ص ١٥٩.

والخروج من الحمام، وإغلاق الباب، وله الاذان والاقامة، وشهادة الجماعة والمشي مناديا، ولو كان المشتري عنده، ولم يمنعه اشتغاله عن مطالبته وترك بطلت.

ولو أخبره مخبر لا يعمل بقوله فهو عذر، بخلاف المعصوم والعدلين أو مع القرينة بالعدل، بل لو صدق الصبي والمرأة والفاسق لقرينة أو لا لها ولم يطالب بطلت. والاقرب أن النسيان وجهالة الشفعة وجهالة الفورية إعذار فيمن يمكن ذلك في حقه، وإذا حضر بدأ بالسلام والدعاء المعتاد به. وله السؤال عن كمية الثمن والشقص. ولو قال اشتريت رخيصا أو غاليا وأنا مطالب بالشفعة بطلت، لانه فضول. وعدم العلم بالبيع عذر قطعا، فلو نازعه المشتري حلف الشفيع.

وليحرر الدعوى بتعيين الشقص وحدوده وقدر الثمن، فلو أنكر المشتري ملكية الشفيع فالاولى القضاء للشفيع باليد، لانها دلالة الملك ومسلطة على البيع والتصرف، وللفاضل(١) قول بإلزامه بالبينة على الملك، لان اليد المعلومة لا تزال بالمحتمل، قلنا: معارض بمثله.

ولو قال المدعى عليه بالشفعة لم اشتره وإنما ورثته أو اتهبته حلف، إلا أن يقيم الشفيع بينة بالابتياع، ويكفيه اليمين على نفي استحقاق الشفعة وإن أجاب بعدم الشراء.

ولو أقامها فأقام الشريك بينة بالارث، حكم الشيخ(٢) بالقرعة، ويمكن تقديم الابتياع إن شهدا بتملك البائع أو ثبوت يده، لانه قد يخفى على بينة الارث.

____________________

(١) المختلف: ج ١ ص ٤٠٦.

(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٢٩.

ولو ادعى الشريك الايداع منه وقامت بينة الشفيع بالابتياع، فإن كانتا مطلقتين، أو بينة الابتياع متأخرة التاريخ، أو مقيدة بأن البائع باع ماهو ملكه ولم يقيد بينة الايداع، قدمت بينة الشفيع.

ولو تأخرت بينة الايداع، وشهدت بأن المودع أودع ملكه وأطلقت بينة الابتياع قدمت بينة الايداع، لتفردها بالملك، فإن حضر المودع وكذب المتشبث ثبتت الشفعة، وإلا بطلت، ولو اتحد التأريخان وقيدنا بالملك فالوجه القرعة.

ولو قال المطالب بالشفعة اشتريته لزيد وصدقه زيد فالشفعة عليه، وإن كذبه حكم بالشراء للمقر وأخذه الشفيع. ولو قال زيد هو لي لم اشتره خاصمه الشفيع، ولو كان زيد غائبا فالاقرب أخذ الشفيع والغائب على حجته. ولو قال اشتريته لمن لي عليه ولاية فالظاهر ثبوت الشفعة، لان من ملك الشراء ملك الاقرار، وهو منقوض بالوكيل، فالاولى الاعتماد على أصالة صحة أخبار المسلم، ولانه يقبل إقراره بدين على المولى عليه، كما نص عليه في قوله تعالى(١) : (فليملل وليه بالعدل).

نعم لو قال أو لا هو للطفل ثم قال اشتريته له أمكن هنا عدم الشفعة، لثبوت الملك بالاول فلا يقبل الآن ما يعارضه.

ولو كان شقص بيد حاضر فادعى شراء‌ه من مالكه وصدقه الشريك ففي أخذه نظر، من أنه إقرار من ذي اليد، وأنه إقرار على الغير، وكذا لو باع ذو اليد مدعيا للوكالة وصدقه الشفيع.

وحيث قلنا: بجواز الآخذ فالغائب على حجته فإذا حضر وأنكر حلف وانتزعه واجرته ممن شاء منهما، ولا يرجع الشفيع على الوكيل ولو رجع عليه،

____________________

(١) البقرة: ٢٨٢.

بخلاف ما لو رجع على الوكيل. والفرق استقرار التلف في يد الشفيع. ولو أخذ الشفيع اعتمادا على دعوى الوكيل رجع عليه، لانه غره. والوجه في الاولى عدم رجوع أحدهما على الآخر، لاعتراف المرجوع عليه بظلم الراجع.

(٢٧٢) درس

لو عفى الشريك عن شفعته بطلت، وكذا لو صالح على(١) تركها على مال. ويبطل أيضا بجهالة الثمن بأن يشتريه الوكيل ويتعذر علمه به، أو قال المشتري أنسيته وحلف. ويتلف الثمن المعين قبل قبضه على قول الشيخ(٢) ، وقوى بعضهم بقاء‌ها، وفصل بكون التلف قبل أخذ الشفيع أو بعده فيبطل في الاول دون الثاني، أو ظهور استحقاقه ولم يجز مالكه، بخلاف الثمن غير المعين، وبخلاف مالو دفع الشفيع الثمن فظهر متسحقا فإنها لا تبطل به، إلا مع علمه باستحقاقه إذا جعلناها فورية.

ولو أقر المتبائعان باستحقاق الثمن وأنكر الشفيع فله الاخذ، وعليه اليمين إن ادعيا علمه.

ولو كان الثمن قيميا كالعبد والجوهر ففي استحقاق الشفعة قولان مشهوران، وقال ابن الجيند(٣) : يكلف الشفيع رد العين التي وقع عليها العقد إن شاء، وإلا فلا شفعة له، ورواية هارون بن حمزة(٤) فيها إلمام به، ورواية ابن رئاب(٥)

____________________

(١) في باقي النسخ: وكذا لو صولح عن.

(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٥٣.

(٣) المختلف: ج ١ ص ٤٠٤.

(٤) وسائل الشيعة: باب ٢ من أبواب الشفعة ح ١ ج ١٧ ص ٣١٦.

(٥) وسائل الشيعة: باب ١ من أبواب الشفعة ح ١١ ج ١٧ ص ٣٢٤.

فيها المام بالبطلان حتى يكون الثمن مثليا، وهو خيرة المختلف(١) .

والاقرب إنه يؤخذ بقيمته يوم العقد، عملا بالعموم السالم عن معارض صريح، فلو وجد البائع به عيبا فرده، فإن كان بعد أخذ الشفيع رجع بقيمة الشقص على المشتري زادت عن الثمن أو لا، والاقرب إنه ليس للمشتري الرجوع بالزيادة على الشفيع، لانه أمر حدث بعد استقرار الملك بالمثن المعين.

وإن كان رده قبل أخذ الشفيع فقد تعارض حق الشفيع بالسبق وحق البائع بعود الملك إلى أصله، وبإدخال الضرر عليه في فوات الشقص، والشفعة وضعت لازالة الضرر فلا تكون سببا في الضرر، وربما قيل: حق البائع أسبق لاستناده إلى العيب المقارن للعقد، والشفعة ثبتت بعده فيكون أولى من الشفيع، وعندي فيه نظر.

ولو أخذ البائع أرش الثمن رجع به المشتري على الشفيع إن كان أخذه بقيمة الثمن معيبا، وإلا فلا، ولو ترك البائع الرد والارش فلا رجوع للشفيع بشئ، لانه كإسقاط بعض الثمن.

ولو عاد الشقص إلى ملك المشتري بعد أخذ الشفيع لم يكن له رده على البائع، ولا للبائع أخذه قهرا.

ومن مبطلاتها بيع الشفيع نصيبه بعد علمه ببيع شريكه، ولو كان قبل علمه لم يبطل عند الشيخ(٢) اعتبارا بسبق الاستحقاق، وإبطلها الفاضلان(٣) ، لزوال سبب الاستحقاق، ولان الشفعة لازالة الضرر ولا ضرر هنا، بل بالاخذ يحصل الضرر على المشتري لا في مقابلة دفع الضرر عن الشفيع.

ومنها أن ينزل عن الشفعة قبل العقد، أو يأذن للبائع في البيع، أو يشهد

____________________

(١) المختلف: ج ١ ص ٤٠٤.

(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٤٢.

(٣) مختلف الشيعة: ج ١ ص ٤٠٩، وشرائع الاسلام: ج ٣ ص ٢٦٣.

على البيع عند الشيخ(١) أو يبارك للمشتري فيه قاله في النهاية(٢) ، خلافا للمبسوط(٣) ، لان الدعاء له بالبركة يرجع إلى نفسه.

وقال الشيخان(٤) : لو عرض البائع الشقصعلى الشريك بثمن معلوم فأبى، ثم باعه به أو بأزيد فلا شفعة له، لايذانه بنفي الضرار عنه، ورواية جابر عن النبي صلى الله عليه وآله(٥) لايحل له أن يبيعه حتى يعرضه على شريكه، تؤذن بذلك، وخالف ابن الجنيد(٦) وابن إدريس(٧) ، لانه يزول عما لم يجب، وتوقف في المختلف(٨) . ولو ضمن العهدة للبائع أو المشتري أمكن بقاء حقه، لانه تقرير للسبب، ولانه ليس أبلغ من النزول قبل العقد والوكالة لاحدهما. وتجوز الحيلة على إسقاطها بإيقاع الهبة مع التعويض وبزيادة الثمن، ويبرئه من الاكثر أو يعتاض عنه بالاقل أو يبيعه المشتري سلعة بأضعاف ثمنها، ثم يشتري الشقص بذلك الثمن.

فروع:

لو قال للمشتري بعني الشقص أو هبني أو قاسمني فهو رضا مبطل للشفعة، بخلاف صالحني على إسقاطها فإنه لا يبطلها، فإن صالحه وإلا فله المطالبة.

____________________

(١) النهاية: ص ٤٢٤.

(٢) النهاية: ص ٤٢٤.

(٣) المبسوط: ج ٣ ص ١٤٢.

(٤) المقنعة: ص ٦١٩ والنهاية: ص ٤٢٥.

(٥) سنن البيهقي: ج ٦ ص ١٠٤.

(٦) المختلف: ج ١ ص ٤٠٧.

(٧) السرائر: ج ٢ ص ٣٩٣.

(٨) المختلف: ج ١ ص ٤٠٧.

الثاني: لو قال أخذت نصف الشقص خاصة بطلت، لان العفو عن البعض يبطلها، لانها لا تتجزأ كالقصاص، وللضرر على المشتري، ويحتمل أن يكون ذلك أخذا للجميع، لان أخذ الجزء لايتم إلا بأخذ الكل. ولو اقتصر على قوله أخذت نصفه فوجهان مرتبان، وأولى بالبقاء، لان أخذ البعض لاينافي أخذ الكل، إلا أن يؤدي إلى التراخي.

الثالث: لو جعل المتبائعان للشفيع الخيار فاختار اللزوم لم يبطل على الاقرب، لانه تمهيد الطريق، ويحتمل البطلان إن أبطلنا شفعة الوكيل في البيع أو الشراء، لان أختياره من تتمة العقد.

الرابع: لو كان الثمن عرضا قيميا وقلنا بثبوت الشفعة واختلفا في قيمته عرض على المقومين، فإن تعذر لهلاكه وشبهه قدم قول المشتري في القيمة على الاقرب، لان الاصل بقاء ملكه إلا بقوله، ولو قال لا أعلم قيمته حلف ولا شفعة.

الخامس: لو اختلف المتبائعان في الثمن فقد مر حلف البائع ويأخذ بما ادعاه المشتري، ولو رجع المشتري إلى قول البائع لم ينفعه، إلا أن يصدقه الشفيع.

ولو اختلف المشتري والشفيع في قدره حلف المشتري، لانه أعرف بالعقد، وقال ابن الجنيد(١) : يحلف الشفيع، لاصالة البراء‌ة، ولو أقاما بينة قال الشيخ: تقدم بينة المشتري، أما لانه الداخل، وأما لان بينته تشهد بزيادة، وقال ابن إدريس(٢) : بينة الشفيع، لانه الخارج، واحتمل الفاضل القرعة.

السادس: لو باعه بمائة رطل حنطة فهل على الشفيع زنتها أو يكال فيوفى

____________________

(١) مختلف الشيعة: ج ١ ص ٤٠٦.

(٢) السرائر: ج ٢ ص ٣٩١.

مثل كيلها؟ يبنى على أن دفع الحنطة من الشفيع بأزاء حنطة المشتري أو بأزاء الشقص، وعلى أن بيع الحنطة بها بالوزن هل يجوز أم لا؟ فإن قلنا بأزاء الشقص أو جوزنا بيعها الوزن فعليه مائة رطل - وهو الاقوى - وإلا وجب الكيل.

(٢٧٣) درس

لا يملك الشفيع بالمطالبة، ولا يدفع الثمن مجردا عن قول حتى يقول أخذت الشقص أو تملكته بالثمن وشبهه، ولا يحتاج إلى عقد جديد بينه وبين المشتري، ولا إلى رضا المشتري، ولا يكفي قضاء القاضي من دون التسليم، وأولى منه بالعدم إشهاد الشاهدين.

وليس في الاخذ خيار المجلس ولا غيره، ولو دفع الثمن وتلفظ بالاخذ ولما يقبض المبيع ملك وله التصرف، ولا ينزل على الخلاف في بيع المشتري قبل القبض لو قلنا بعموم الشفعة للمكيل والموزون.

ولو رضي المشتري بتأخير الثمن ملك بالاخذ وله التصرف أيضا.

ولابد من معرفة قدر المبيع والثمن، ومشاهدة المبيع أو وصفه فيكون له خيار الفسخ لو لم يطابق.

وهل للمشتري المنع من تسليم الثمن حتى يراه الشفيع؟ يحتمل ذلك، لانه لايثق بالثمن قبل الرؤية.

ويجب على المشتري تمكينه من الرؤية بدخول العقار، ولو لم يعلم كميتها بطل الاخذ، ولو قال أخذت مهما كان بمهما كان للغرر، ولا يبطل بذلك شفعته.

ولا يجب على المشتري دفع الشقص، إلا بعد قبض جميع الثمن. ولو ضم المشفوع إلى غيره اختص المشفوع بالحكم ولا خيار للمشتري، لان تبعض الصفقة تجدد في ملكه. نعم لو كان قبل القبض أو في مدة خيار وقلنا بعدم منعه الآخذ أمكن القول بالخيار، لان هذا العيب مضمون على البائع.

وزوائد الشقص المنفصلة للمشتري والمتصلة للشفيع. ولو باع شقصين من دارين وكان الشريك واحدا فلهه أخذهما وأخذ أحدهما. ولا تبطل الشفعة بالاقالة، ولا بالرد بالعيب، ولا بالتصرف، فإن تصرف بنقل الملك فللشفيع إبطاله حتى الوقف، ولو كان بالبيع فله الاخذ بماشاء من العقود، وكل عقد أخذ به صح ماقبله وبطل مابعده. والدرك على المأخوذ منه، فيرجع عليه الشفيع بالثمن لو ظهر استحقاق الشقص. ولو تبين كون الشقص معيبا بعد أخذ الشفيع فله رده، وليس له المطالبة بالارش، إلا أن يكون المشتري قد أخذه من البائع، ولو كان الشفيع عالما بالعيب فلا رد.

ولو أخذه الشفيع بجميع الثمن فالاقرب أن للمشتري الارش مع جهله، فيرجع به الشفيع. ولو اشتراه المشتري بالتبري من العيوب ولم يعلم الشفيع فله الفسخ. ولا يكلف المشتري أخذ الشقص من البائع وتسليمه إلا الشفيع، بل يخلى بينه وبينه، ويكون قبضه كقبض المشتري، فالدرك عليه. ولا يملك الشفيع فسخ البيع والاخذ من البائع.

ولو تلف المبيع في يد المشتري سقطت الشفعة، ولو أتلفه بعد المطالبة لم يسقط فيطالبه بقيمته، ولو تلف بعضه أخذ الباقي ان شاء بحصته من الثمن، ولو أتلفه المشتري بعد المطالبة ضمن النقص.

ولو كان الفائت مما لا يتقسط عليه الثمن كالعيب أخذ الشفيع بالجميع أو ترك إذا لم يكن مضمونا على المشتري. ولو انهدمت الدار فالنقص للشفيع، لانها كانت مشفوعة كثباتها، فلا يخرج الاستحقاق بنقلها.

والزوائد قبل الاخذ للمشتري وإن كان طلعا لم يؤبر، وقال الشيخ(١) : هو للشفيع لدخوله في البيع.

والزرع قبل المطالبة يقر بغير آجرة، لانه ليس عرقا ظالما. أما الغرس والبناء فلا يقران إلا برضاهما. ولا فرق بين أن يغرس أو يبني في المشاع أو فيما تخير له بالقسمة. وتتصور القسمة بأن لا يعلمه المشتري بالبيع، أو يكون الشفيع غائبا فيقاسم وكيله أو الحاكم أو صبيا أو مجنونا فيقاسم وليه، فإن قلعه المشتري فليس عليه أرش.

ولا تسوية الارض عند الشيخ(٢) ، والفاضل في المختلف(٣) أوجب الارش، لانه نقص أدخله على ملك غيره لتخليص ملكه، لانه تصرف في ملكه. ويأخذ الشفيع بجميع الثمن إن شاء أو يدع، ولو لم يقلعه فللشفيع قلعه، ويضمن ماينقص من الغرس والبناء، ونفى الضمان في المختلف(٤) وإذا أراد الشفيع تملكه لم يقوم مستحقا للبقاء ولا مقلوعا، بل يقوم الارض مشغولة وخالية فالتفاوت قيمته، أويقوم الغرس والبناء مقيدا باستحقاق الترك باجرة والاخذ بقيمته، وهذا لا يتم إلا على قول الشيخ(٥) بأن الشفيع لا يملك قلعه مجانا، وإنه يجاب إلى القيمة لو طلب تملكه، وهو مشكل.

(٢٧٤) درس في اللواحق

وهي مسائل:

____________________

(١) و(٢) و(٥) المبسوط: ج ٣ ص ١١٨.

(٣) مختلف الشيعة: ج ١ ص ٤٠٨.

(٤) المختلف: ج ١ ص ٤٠٨.

المروي(١) أن الشفعة لا تورث، إلا أن الطريق ضعيف بطلحة بن زيد، ولم ينعقد عليه الاجماع، ولا قول الاكثر، فإن المفيد(٢) والمرتضى(٣) وابن الجنيد(٤) أثبتوا أنها تورث، والشيخ القائل بالرواية(٥) موافق لهم في الخلاف(٦) ، وآي الارث(٧) عامة لا تنهض الرواية بتخصيصها.

الثانية: إرثها على حد المال، فلو عفوا إلا واحدا فله الجميع، وليس هذا مبنيا على الكثرة، لان مصدرها واحد، فيحنئذ يقسم على السهام لا على الرؤوس فللزوجة مع الولد الثمن.

ويظهر من الشيخ(٨) أنه مبني على الخلاف في القسمة مع الكثرة، ورده في المختلف(٩) بأن استحقاقهم عن مورثهم المستحق للجميع، ونسبته إليهم بالارث المقتضي للتوزيع بحسبه، ولك أن تقول هل الوارث أخذ بسبب أنه شريك أم أخذه للمورث تقديرا ثم يخلفه فيه؟ فعلى الاول يتجه القول بالرؤوس وعلى الثاني لا.

الثالثة: لو ادعى الشريك بيع نصيبه من آخر فأنكر حلف وتثبت الشفعة للشريك على البائع مؤاخذة له بإقراره، وإنكره ابن إدريس(١٠) ، لانها تبع لثبوت البيع والاخذ من المشتري.

وهل للبائع إحلاف المشتري؟ يحتمل المنع لوصول

____________________

(١) وسائل الشيعة: باب ١٢ من أبواب الشفعة ح ١ ج ١٧ ص ٣٢٥.

(٢) المقنعة: ص ٦١٩.

(٣) الانتصار: ص ٢١٧.

(٤) المختلف: ج ١ ص ٤٠٦.

(٥) تهذيب الاحكام: ب ١٤ في الشفعة ح ١٨ ج ٧ ص ١٦٧.

(٦) الخلاف: ج ٣ ص ٤٣٧.

(٧) النساء: ٧ وغيرها من نفس السورة.

(٨) المبسوط: ج ٣ ص ١١٣.

(٩) المختلف: ج ١ ص ٤٠٨.

(١٠) السرائر: ج ٢ ص ٣٩٤.

الثمن إليه والثبوت ليجعل الدرك عليه، وهل للشفيع إحلاف المشتري أيضا؟ فيه الوجهان: من وصول الشقص إليه، ومن فائدة الدرك.

فرع:

لو أقر هذا البائع بقبض الثمن من المشتري بقي ثمن الشفيع لايدعيه أخذ فيحفظه الحاكم، فإن رجع المشتري إلى الاقرار بالبيع فهو له، وإلا فإن رجع البائع عن قبض الثمن من المشتري فهو له.

الرابعة: لو بيع بعض دار الميت في دينه فلا شفعة لوراثة، إما لان التركة ملكه فالزائد ملكه، وإما لان مجموع التركة على حكم مال المورث، وإنما ملك بعد قضاء الدين فيكون ملك الوارث متأخرا، ولو قلنا بملك الوارث الزائد عن قدر الدين احتمل الشفعة، لانه شريك، كما لو كان شريكا قبل الموت وقلنا بعدم ملكه للشقص مع الدين.

الخامسة: لو أوصى المشتري بالشقص لا يمنع حق الشفيع، فإذا أخذه فالثمن للوارث، لزوال متعلق الوصية، ولو أوصى بشقص فباع شريكه بعد موت الموصي وقبل قبول الموصى له ففي استحقاقه أو استحقاق الوارث وجهان، مبنيان على أن القبول هل هو كاشف أو ناقل؟ وعلى الاستحقاق ليس له المطالبة قبل القبول، وهل يكون ذلك عذرا في التأخير؟ الاقرب لا، وللوارث المطالبة على الوجهين، لاصالة عدم القبول، فإن قبل الموصى له طالب حينئذ.

السادسة: لو تنازع المشتري والشفيع في الثمن فشهد البائع للمشتري لم يقبل، لانه يشهد على فعل نفسه، وإن شهد للشفيع احتمل القبول قبل القبض، لانه يقلل استحقاقه، ولا يقبل بعده، لانه يقلل العهدة على نفسه.

السابعة: لوأنكر المشتري الشراء حلف، فإن نكل حلف الشفيع وأخذ بالشفعة وسلم الثمن إلى المشتري إن رجع عن إنكاره، وإن أصر احتمل إقراره

في يد الشفيع وإجبار المشتري على قبوله، أو إبراء ذمة الشفيع أو صرفه(١) إلى الحاكم فيجعله مع الاموال الضائعة، وهو الذي قواه الشيخ(٢) ، فإذا يئس من صاحبه فلا نص لنا فيه، والمناسب للاصل الصدقة به، ويحتمل كونه لبيت المال كقول العامة.

الثامنة: لا شفعة للمرتد عند العقد على المسلم، وفي ثبوتها على الكافر إذا كان عن ملة نظر، من بقاء ملكه، ومن الحجر عليه، ولو ارتد بعد العقد فكذلك، فلو عاد احتمل البطلان، لمنافاته البدار، واحتمل البقاء، لتوهم كون الشبهة عذرا.

التاسعة: لو أقام المشتري بينة بالعفو وأقام الشفيع بينة بالاخذ قدم السابق، فإن تعارضتا احتمل ترجيح المشتري، لانه الخارج والمتشبث، وقد تشهد بينته بما تخفى على بينة الآخذ، واحتمل ترجيح الشفيع، بناء على ترجيح ذي اليد عند التعارض.

العاشرة: لا تقبل شهادة البائع بالعفو، أما قبل قبض الثمن فلان له علقة الرجوع بالافلاس، وأما بعده فلتوقع التراد بأسبابه، ويحتمل القبول هنا لانقطاع العلاقة. ولو ادعى على أحد وارثي الشفعة العفو فشهد إثنان به قبل عفوهما لم تقبل للتهمة، ولو كان بعده قبلت، ولو أعاد الشهادة المردودة بعد عفوهما لم يقبل للتهمة السابقة.

الحادية عشرة: لو ادعى على شريكين في الشفعة العفو فحلف أحدهما ونكل الآخر لايرد اليمين على المشتري، إذ لا يستفيد به شيئا، ولو نكل الحاضر

____________________

(١) في باقي النسخ: وصرفه.

(٢) المبسوط: ج ٣ ص ١٢٠.

منهما ففي حلف المشتري وجهان: من توقع حلف الغائب إذا قدم فلا فائدة، ومن اعتبار الحال، فلعل الآخر ينكل إذا حضر أو تصدق، وهذا أقوى.

الثانية عشرة: إذا أخذ الحالف من الشريك جميع الشقص، فإن صدق صاحبه على عدم العفو قاسمه، وإن ادعى عليه العفو خاصمه، ولا يكون نكوله الاول مسقطا.

(٢٧٥) درس

في فروع الكثرة عند من أثبتها من الاصحاب وكثير منها يتأتى في وراث(١) الشريك الواحد فلنشر إلى اثني عشر فرعا: لو كان ملك بين أخوين ثم مات أحدهما عن إبنين فباع أحدهما نصيبه فالشفعة بين العم وابن أخيه، لتحقق الشركة، ولا يختص بها ابن الاخ، من حيث اختصاصهما بوراثة الاب دون العم، لان اختلاف أسباب الملك لا أثرلها.

الثاني: لو باع أحد الشريكين بعض نصيبه من رجل ثم باع الباقي من آخر، فعلى المشهور للشريك الاخذ منهما أو يترك، وعلى الكثرة له أخذ نصيب الاول والثاني، وفي مشاركة الاول له أوجه المشاركة، لانه كان شريكا عند العقد، وعدمها، لان ملكه مستحق للشفعة فلا يكون سببا في استحقاقها.

والتفصيل إن عفا عنه شارك لقرار ملكه. ويشكل بأن القرار إنما حصل بعد استحقاق الشريك الشفعة فلا يكون مقاوما للقار أولا، ويضعف بأن حقيقة الملك سابقة.

____________________

(١) في باقي النسخ: في وارث.

الثالث: لو عفا بعض الشركاء فللباقين الاخذ للجميع أو الترك ولو كان الباقي واحدا، وربما أمكن سقوط حقه لا غير، أو يقال: لا يصح عفوه، لان الشفعة لا تتبعض، وهو بعيد، وعفو ورثة الواحد مترتب على ذلك، ويحتمل بطلان حقهم، لانهم بمثابة المورث إذا عفا عن بعض حقه، وصرح في المبسوط(١) بأن للآخرين الاخذ(٢) ، ولو قلنا: إنهم يأخذون لانفسهم لا بخلافه المورث فهم كالشركاء المتعددين.

الرابع: لو كان الشفعاء غيبا فحضر واحد أخذ الجميع أو ترك، فإذا حضر آخر شاطر الاول، لانه لا وثوق بأخذ الغائب، فإذا حضر ثالث أخذ من كل منهما ثلث ما في يده، ويحتمل أن يقال: لمن بعد الاول الاقتصار على نصيبه، لزوال تضرر المشتري.

الخامس: لو حضر أحد الشركاء وطلب التأخير إلى حضور الباقين احتمل إجابته، لظهور عذره بتزلزل ملكه، وبذل كل الثمن في مقابلة ما لا يثق ببقائه وعدمه، لانه متمكن من أخذ الكل فكان مقصرا، وفي الاول قوة واختاره في المبسوط(٣) .

السادس: لو حضر الثالث فلم يظفر إلا بأحد الآخذين فالاقرب أنه يطالبه بثلث ما في يده خاصة، لانه القدر الذي يستحقه، ويحتمل مشاطرته، لانه يقول أنا وأنت سواء في الاستحقاق ولم أظفر إلا بك.

السابع: لا مشاركة للثاني في غلة السابق، لان ملكه متأخر عنها، وليس للسابق الاخذ(٤) بالنيابة عن الثاني، إذ لا وكالة ولا حكم له عليه.

نعم لو

____________________

(١) المبسوط: ج ٣ ص ١١٤.

(٢) في باقي النسخ: بأن الآخر له الاخذ.

(٣) المبسوط: ج ٣ ص ١١٥.

(٤) في باقي النسخ: أخذا.

كان وكيلا وأخذ بحق الوكالة له تحققت المشاركة.

الثامن: إذا جوزنا للثاني أخذ نصيبه، فحضر الثالث أخذ الثلث مما في يد الثاني وضمه إلى ما في يد الاول وتشاطراه، فيقسم المشفوع على تسعة بيد الاول ستة والثاني ثلاثة، فإذا اضيف سهم إلى الستة صارت سبعة لانصف لها، فتصير إلى ثمانية عشر.

ووجهه أن الثاني ترك سدسا كان له أخذه فقصر في حق نفسه، وحق الثالث مشاع في الجميع وهو والاول لم يعفوا عن شئ فتساويا.

ويحتمل أن لا يأخذ الثالث من الثاني شيئا، بل يأخذ نصف ما في يد الاول فيقسم المشفوع أثلاثا، بناء على أن فعل الثاني لا يعد عفوا عن السدس، وإلا لا تجه بطلان حقه، لان العفو عن البعض عفو عن الكل على الاحتمال السابق وإنما أخذ كمال حقه.

وبالجملة إذا جعلناه مخيرا بين النصف والثلث وتخير الثلث لا يكون ذلك عفوا عن السدس.

التاسع: لو حضر أحد الشركاء فأخذ وقاسم وكلاء الغائبين ثم حضر آخر فله فسخ القسمة والمشاركة، ولا عبرة برد الحاضر فلمن جاء بعده الاخذ، ودرك الجميع على المشتري وإن أخذ بعضهم من بعض.

العاشر: لو باع بعض الشركاء نصيبه من آخر فالشفعة بأجمعها للباقين ولا شئ للمشتري، لانه لا يستحق الانسان على نفسه حقا، وفي المبسوط(١) له لقيام السبب، بمعنى أنه يمنع الغير من أخذ نصيبه لا بمعنى الاستحقاق، ومال إليه الفاضلان(٢) ، وتردد في الخلاف(٣) .

____________________

(١) المبسوط: ج ٣ ص ١١٣.

(٢) شرائع الاسلام: ج ٣ ص ٢٥٧، وقواعد الاحكام: ج ١ ص ٢١١.

(٣) الخلاف: ج ٣ ص ٤٥٢.

الحادي عشر: لو باع واحد من اثنين فصاعدا في عقد واحد فللشفيع الاخذ من الجميع ومن البعض، ولا يشاركه بعضهم، لعدم قديم الملك. ولو تعاقبت العقود ففي الشركة الاوجه المتقدمة، واختار المحقق(١) الشركة مع العفو، وعلى القول بعدم الكثرة للشفيع الاخذ من الجميع أو الترك، وللفاضل(٢) قول بأن له أخذهما وأخذ أحدهما، ويشكل بأنه يؤدي إلى كثرة الشركاء. ولو باع إثنان من إثنين فهي بمثابة عقود أربعة، لتعدد العقد بالنسبة إلى العاقد والمعقود له.

الثاني عشر: لو كانوا ثلاثة أحدهم غائب أخذ الحاضران الشقص، فلو غاب أحدهما فحضر الغائب فله ثلث ما بيد الحاضر، ويقضي على الغائب بثلث ما أخذ، ولا فرق عندنا بين حضوره وغيبته، ولو تعذر الاخذ من أحدهما فكذلك.

ويحتمل أن يشاطر الباذل، لانه لا مبيع الآن غير ما في يده، فلو بذل بعد ذلك الممتنع أخذ منه الباذل سدس ما معه والآخر كذلك، فيكمل لكل واحد منهم ثلث الشقص، وتصح من ثمانية وأربعين، ثم تطوى إلى ثلاثة.

____________________

(١) شرائع الاسلام: ج ٣ ص ٢٥٧.

(٢) قواعد الاحكام: ج ١ ص ٢١١.

كتاب الرهن

وهو لغة الثبات والدوام، ومنه نعمة راهنة، واللغة الغالبة رهن وارهن لغية. وشرعا وثيقة للمدين يستوفى منه المال. وجوازه بالنص(١) والاجماع، ويجوز سفرا وحضرا، والآية(٢) خرجت مخرج الاغلب. ولا يجب الرهن. وإيجابه رهنت ووثقت وهذا رهن عندك أو وثيقة. والقبول قبلت أو ارتهنت وشبهه. ويكفي إشارة الاخرس. ويجوز بغير العربية وفاقا للفاضل(٣) . ولا يجوز بلفظ الآتي. ولو قال خذه على مالك أو بمالك فهو رهن.

ولو قال إمسكه حتى أعطيك مالك وأراد الرهن جاز، ولو أراد الوديعة أو اشتبه فليس برهن، تنزيلا للفظ على أقل محتملاته، وهو لازم من طرف الراهن خاصة. والفرق إنه يسقط حق غيره والمرتهن حق نفسه. والقبض شرط فيه على الاصح، وخالف فيه الشيخ(٤) في أحد قوليه وابن

____________________

(١) وسائل الشيعة: باب ١ من أبواب أحكام الرهن ج ١٣ ص ١٢١.

(٢) البقرة: ٢٨٣.

(٣) قواعد الاحكام: ج ١ ص ١٥٨.

(٤) الخلاف: ج ٢ ص ٩٧.

إدريس(١) والفاضل(٢) ، مستمسكين(٣) بعموم(٤) الوفاء بالعقد، ويدفعه خصوص الآية(٥) فإنها دالة على الاشتراط، لاشتراط(٦) التراضي في التجارة والعدالة في الشهادة حيث قرنا بهما، وفي رواية محمد بن قيس(٧) لارهن إلا مقبوضا، ويتفرع عليه.

فروع:

وقوعه من المرتهن أو القائم مقامه، ولو وكل الراهن ليقبضه من نفسه، أو وكل عبده أو مستولدته فالاقرب الجواز.

الثاني: القبض هنا كما تقدم في المبيع من الكيل أو الوزن أو النقل في المنقول والتخلية في غيره، ولو رهن ما هو في يد المرتهن صح، وفي افتقاره إلى إذن جديد للقبض عن الرهن خلاف، فعند الشيخ(٨) يفتقر، وحكي أنه لابد من مضي زمان يمكن فيه.

الثالث: لابد فيه من إذن الراهن، لانه من تمام العقد، فلو قبض من دون إذنه لغا، فلو رهن(٩) المشاع جاز وافتقر إلى إذن الشريك أيضا في المنقول وغيره، وقال الشيخ(١٠) : إنما يعتبر إذن الشريك في المنقول كالجوهر والسيف.

____________________

(١) السرائر: ج ٢ ص ٤١٧.

(٢) المختلف: ج ١ ص ٤١٦.

(٣) في (ق): متمسكين.

(٤) المائدة: ١.

(٥) في (ق): كاشتراط.

(٦) البقرة: ٢٨٣.

(٧) وسائل الشيعة: باب ٣ من أبواب أحكام الرهن ح ١ ج ١٣ ص ١٢٣.

(٨) المبسوط: ج ٢ ص ٢٠٢.

(٩) في باقي النسخ: ولو رهن.

(١٠) المبسوط: ج ٢ ص ٢٠٤.

الرابع: لو كان مغصوبا في يده فارتهنه صح، وكفى القبض والضمان بحاله على الاقرب حتى يقبضه الراهن، أو من يقوم مقامه أو يبرئه من ضمانه عند الشيخ(١) ، لانه حقه فله إسقاطه، ولوجود سبب الضمان، ويحتمل المنع، لانه إبراء ممالم يجب.

الخامس: لو مات الراهن قبله أو جن أو اغمي عليه أو رجع في إذنه بطل، وفي المبسوط(٢) : إذا جن الراهن واغمي عليه أو رجع قبل القبض قبض المرتهن، لان العقد أوجب القبض، وهذا يشعر بأن القبض ليس بشرط، وإن كان للمرتهن طلبه ليوثق به. ولو مات المرتهن انتقل حق القبض إلى وراثه.

والفرق تعلق حق الورثة والديان بعد موت الراهن به فلا يستأثر به أحد، بخلاف موت المرتهن فإن الدين باق فتبقى وثيقته.

ويحتمل البطلان فيهما، لانه من العقود الجائزة قبل القبض، والصحة فيهما، وفاقا للقاضي(٣) والمبسوط(٤) والفاضل(٥) ، لان مصيره إلى اللزوم كبيع الخيار أو لكون لازما بالعقد، ويحتمل عندهما الفرق بين الرهن المشروط وغيره. ولو جن المرتهن أو اغمي عليه قام وليه مقامه. ولا يجبر الراهن على الاقباض، سواء كان مشروطا أم لا. نعم يتخير المرتهن في فسخ العقد لو امتنع من الاقباض، وفاقا لابن الجنيد(٦) والفاضل(٧) ،

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٢٠٤.

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ١٩٩.

(٣) المهذب: ج ٢ ص ٤٦.

(٤) المبسوط: ج ٢ ص ١٩٩.

(٥) المختلف: ج ١ ص ٤٢٠.

(٦) المختلف: ج ١ ص ٤٢١.

(٧) قواعد الاحكام: ج ١ ص ١٦٢.

وأوجب الشيخ(١) الاقباض مع الشرط.

السادس: يشترط فيه شروط العقد، من البلوغ والعقل وعدم الحجر، ولا يشترط فيه الفورية، ولا يمتنع من جريان الحول بالنسبة إلى المالك قبل القبض. والتصرف قبله من البيع والهبة والوقف والاصداق ناقض للرهن، محكوم بصحته. ولو رهنه عند آخر تخير في إقباض أيهما شاء. ولو وطئها فأحبلها بطل، بخلاف الوطئ المجرد والتزويج والاجارة والتدبير فإنه لا يبطل، ويحتمل قويا في التدبير الابطال لتنافي غايته وغاية الرهن، وإشعاره بالرجوع.

السابع: لو انقلب خمرا قبل القبض بطل، ولو عاد خلا لم يعد الرهن، بخلاف ما إذا انقلب بعد القبض فإنه يخرج ويعود بعود الخل، ولو قبضه خمرا لم يعتد به. نعم لو صار خلا في يده أمكن اعتباره حينئذ إذا كان قبض الخمر بإذن.

الثامن: لو حجر على الراهن للسفه أو الفلس فليس له الاقباض، ولو أقبض لم يعتد به. والاقرب أن العبارة لا تبطل، فلو أقبض بعد زوال الحجر كان ماضيا.

التاسع: لوتلف الرهن أوبعضه قبل القبض للمرتهن فسخ العقد المشروط به، بخلاف التلف بعد القبض، وكذا لو تعيب.

العاشر: لواختلفا في الاذن في القبض حلف الراهن، ولو اتفقا عليه واختلفا في وقوع القبض تعارض الاصل والظاهر، ويمكن ترجيح صاحب اليد.

ولو قال رجعت في الاذن قبل أن تقبض لم يسمع منه، إلا ببينة أو تصديق المرتهن، ولو ادعى عليه العلم بالرجوع فله إحلافه.

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ١٩٩.

الحادي عشر: لا يشترط في القبض الاستدامة، فلو رده إلى الراهن فالرهن بحاله، ولو كان مشتركا واتفقا على وضعه بيد أحدهما أو المرتهن أو عدل صح. وإن تعاسروا عين الحاكم عدلا لقبضه وإجارته إن كان ذا اجرة، وقسمها على الشريكين. ويتعلق الرهن بحصة الراهن من الجرة. ولتكن مدة الاجارة لا تزيد عن أجل الحق، فلو زادت بطل الزائد، وتخير المستأجر الجاهل، إلا أن يجبر المرتهن.

الثاني عشر: لو أقر الراهن بالقبض حكم عليه به، إلا أن يعلم عدمه مثل أن يقول بمكة رهنته اليوم داري بمصر وأقبضته، لان خرق العادة ملحق(١) بالمحال. ولو رجع عن الاقرار المممكن لم يقبل.

ولو قال أقررت لاقامة الرسم أو لورود كتاب وكيلي أوظننت أن القول كاف حلف المرتهن على الاقوى. ولو أقام بينة على مشاهدة القبض فلا يمين.

(٢٧٦) درس

يشترط في الرهن كونه عينا مملوكة يصح قبضها ويمكن بيعها، فلو رهن الدين لم يجز لاعتماده القبض والدين في الذمة لا ينحصر القبض فيه، ويحتمل الصحة كهبة مافي الذمم، ويجتزئ بقبض مايعينه المدين. والعجب أن الفاضل(٢) لم يشترط القبض في الرهن، وجوز هبة مافي الذمة لغير من عليه، ومنع من رهن الدين. ولا رهن المنفعة، لعدم إمكان بيعها، ولان المنافع لابقاء لها فلا ينتفع بها المرتهن، إلا خدمة المدبر وفاقا لجماعة، وقد سلف.

____________________

(١) في (م): يلحق.

(٢) المختلف: ج ١ ص ٤٢٠.

ولا رهن أحد العبدين أو العبيد لا بعينه للغرر، والظاهر أنه يعتبر علم الراهن والمرتهن بالمرهون مشاهدة أو وصفا، وهو ظاهر الشيخ(١) حيث منع من رهن الحق بما فيه للجهالة، وجوزه الفاضل(٢) واكتفى بتمييزه عن غيره، والشيخ(٣) نقل الاجماع على بطلان رهن مافيه ويصح رهن الحق عنده.

ولا رهن غير المملوك، إلا أن يجيزه المالك، ولو ضمه(٤) إلى المملوك صح فيه، ووقف في غيره على الاجازة.

وتصح الاستعارة للرهن، لان التوثق بأعيان الاموال من المنافع، وليس بضمان معلق بالمال، لانه لو قال ألزمت دينك في رقبة هذا العبد بطل.

ولا استبعاد في اقتضاء العارية إلى اللزوم كالاعارة للدفن، إلا أن يقال: المعير أناب المستعير في الضمان عنه في ذمته ومصرفه هذا العين، وفي المبسوط(٥) هو عارية.

وهنا مسائل: لو قال إرهن عبدك على ديني من فلان صح، فإذا فعل فهو كما لو صدر من المستعير، وهذه الاستعارة تلزم بقبض الرهن.

نعم للمعير المطالبة بفكه في الحال وعند الاجل في المؤجل، وفي المبسوط(٦) له المطالبة بفكه قبل الاجل، لانه عارية، وتبعه الفاضل في التذكرة(٧) ، وفي غيرها ليس له، ولو لم يقبضه المرتهن فللمعير الرجوع ولو جلعناه ضمانا، لان الضمان لايتم بدون القبض هنا.

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٢٤٦.

(٢) المختلف: ج ١ ص ٤٢٣.

(٣) الخلاف: ج ٢ ص ١١٠.

(٤) في (م): ولو ضم.

(٥) و(٦) المبسوط: ج ٢ ص ٢٢٨.

(٧) التذكرة: ج ٢ ص ١٥.

الثانية: لايجب على المستعير ذكر قدر الدين وجنسه ووصفه وحلوله أو تأجيله إن جعلناه عارية، وإلا وجب، بناء على أن ضمان المجهول باطل، وفيه خلاف يأتي إن شاء الله.

وعلى كل حال، لو عين أمرا فتخطاه الراهن فله الفسخ، إلا أن يكون ما عدل إليه داخلا في الاذن، كالرهن على انقص قدرا، ويحتمل في الزيادة صحته في المأذون فيه، لوجود المقتضي.

الثالثة: لو هلك في يد المستعير قبل الرهن فالاقرب انتفاء الضمان على التقديرين، لعدم موجبه، ولو هلك عند المرتهن أو جنى فبيع في الجانية ضمنه الراهن على القول بالعارية، لا على القول بالضمان قاله الشيخ(١) ، مع أنه لو دفع إليه مال ليصرفه إلى دينه ضمنه.

والفرق أن هذا إقتراض متعين للصرف، بخلاف المستعار فإنه قد لايصرف في القضاء، ويحتمل عدم ضمان الراهن على القول بالعارية، كأحد قولي الفاضل(٢) ، لانها أمانة عندنا، إلا أن نقول: الاستعارة المعرضة للتلف مضمونة، وهو ظاهر المبسوط(٣) والتذكرة(٤) ، ولا ضمان على المرتهن على القولين.

الرابعة: ليس للمرتهن بيعه بدون إذن، إلا أن يكون وكيلا شرعيا أو وصيا على القولين، فلو امتنع الراهن من الاذن أذن الحاكم، ويجب على الراهن بذل المال، فإن تعذر وباعه ضمن أكثر الامرين من قيمته وثمنه، ولو بيع بأقل من قيمته بما لا يتغابن به بطل، وإن كان يتغابن به كالخمسة في المائة صح، وضمن

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٢٢٩.

(٢) تحرير الاحكام: ج ١ ص ٢٧٠.

(٣) المبسوط: ج ٢ ص ٢٢٩.

(٤) التذكرة: ج ٢ ص ١٥.

الراهن النقيصة على قول العارية، وعلى الضمان لا يرجع، لان الضمان إنما يرجع بما غرمه.

الخامسة: لو تبرع متبرع برهن ماله على دين الغير جاز، لانه في معنى قضاء الدين، ويلزم العقد من جهته بالقبض، فإن بيع فلا رجوع له على المدين. ولو أذن له المالك في البيع والقضاء أو أذن في القضاء بعد البيع احتمل رجوعه، لانه ملكه إلى ذلك الوقت، وعدمه لتعينه للقضاء فهو كالمقضي. نعم لو تبرع المدين بقضاء الدين صح قطعا، ولكن بناء الاول على القولين، فعلى العارية يرجع عليه، وعلى الضمان لايرجع كالضامن المتبرع.

(٢٧٧) درس

لا يصح رهن أرض الخراج، لانها ليست مملوكة على الخصوص، ويصح رهن ما بها من الشجر والبناء، ولو قلنا بملكها تبعا لهما صح رهنها. ولا رهن الخمر والخنزير عند المسلم، وإن كان الراهن ذميا ووضعهما عند ذمي. ولا رهن المصحف والعبد المسلم عند الكافر، إلا أن يوضعا عند مسلم. ولا رهن الوقف وإن اتحد الموقوف عليه، للمنع من صحة بيعه أو لعدم ملكه أو تمام ملكه. ورهن المدبر إبطال لتدبيره عند الفاضلين(١) ، وعلى القول بجواز بيع الخدمة فيصح في خدمته، وفي النهاية(٢) يبطل رهن المدبر، وفي المبسوط(٣) والخلاف(٤)

____________________

(١) قواعد الاحكام: ج ١ ص ١٥٨ وشرائع الاسلام: ج ٢ ص ٧٦.

(٢) النهاية: ص ٤٣٣.

(٣) المبسوط: ج ٢ ص ٢١٣.

(٤) الخلاف: ج ٢ ص ١٠٢.

يصح ويبطل تدبيره، ثم قوى صحتهما، فإن بيع بطل التدبير، وإلا فهو بحاله، وتبعه إبن إدريس(١) ، وهو حسن. ورهن ذي الخيار جائز، ويكون من البائع فسخا ومن المشتري إجازة عند الفاضلين(٢) .

ولو رهن غريم المفلس عينه التي له الرجوع فيها قبله فالاجود المنع. وأولى منه لو رهن الزوج نصف الصداق قبل طلاق غير الممسوسة. ورهن الموهب في موضع يصح فيه الرجوع كرهن ذي الخيار.

ورهن المرتد عن غير فطرة جائز، ولو كان عنها ومات السلطان قيل: جاز، وهو ظاهر الشيخ(٣) ، وأطلق ابن الجنيد(٤) المنع، وللفاضل(٥) قولان إلا أن تكون أمة.

ولو جهل المشتري(٦) بحاله فله فسخ البيع المشروط به.

ويجوز رهن الجارية بولدها الصغير، ولا بحث فيه، وبدونه فيباعان معا إن حرمنا التفرقة، ويكون للمرتهن ماقابلها. ثم إما أن يقوما جميعا ثم يقوم الولد وحده، أو تقوم الام وحدها ومع الولد، أو كل منهما وحده، لان الام تنقص قيمتها إذا ضمت إليه لمكان اشتغالها بالحضانة، والولد تنقص قيمته منفردا لضياعه.

ووجه تقويم الام وحدها أن الرهن ورد عليها منفردة وهو قول الشيخ(٧) وكذا لو حملت بعد الارتهان، وقلنا بعدم دخول النماء المتجدد، أو كان قد شرطا

____________________

(١) السرائر: ج ٢ ص ٤٢٨.

(٢) قواعد الاحكام: ج ١ ص ١٥٩. وشرائع الاسلام: ج ٢ ص ٧٧.

(٣) المبسوط: ج ٢ ص ٢١١.

(٤) المختلف: ج ١ ص ٤٢١.

(٥) المختلف: ج ١ ص ٤٢١.

(٦) في باقي النسخ: ولو جهل المرتهن.

(٧) المبسوط: ج ٢ ص ٢١٤.

عدم دخوله.

ويجوز رهن الجاني عمدا أو خطأ خلافا للخلاف(١) فيهما، وحق الجناية مقدم، فإن افتكه المولى أو المرتهن، وإلا بيع في الجانية فالفاضل رهن.

ولو أقر المرهون بالجناية وصدقه المرتهن والراهن فكالجاني، وإن صدقه الراهن خاصة لم ينفذ في حق المرتهن، ولا يمين عليه، إلا أن يدعى عليه العلم، وإن صدقه المرتهن خاصة بطل الرهن خاصة(٢) ، إلا أن يعفو المجنى عليه أو يفديه أحد أو يفضل منه فضل عن الجناية، ويحتمل بقاء الرهن، لعدم صحة إقرار المرتهن واعتراف الراهن بالصحة.

فروع:

لو بيع في الرهن لتكذيب المرتهن، ففي رجوع المجنى عليه على الراهن وجهان: من قضاء دينه به، ومن عدم نفوذ إقراره في حق المرتهن.

الثاني: لو جنى بعد الرهن قدمت الجانية في العمد واالخطأ، فإن أفتك فالرهن بحاله، ولو أفتكه المرتهن على أن يكون له الرجوع على الراهن، وعلى أن يكون العبد رهنا على مال الفك والدين الاول جاز.

الثالث: لو جنى على مولاه عمدا اقتص منه، ولا يجوز أخذ المال من المرتهن في الخطأ والعمد، ولا افتكاكه، لان المال ليس عليه مال، وإلا لزم تحصيل الحاصل.

الرابع: لو جنى على مورث مولاه ثبت للمولى ما كان للمورث من القصاص والافتكاك.

ولو جنى على عبد مولاه فله القصاص، إلا أن يكون أبا المقتول.

____________________

(١) الخلاف: ج ٢ ص ١٠٢.

(٢) هذه الكلمة غير موجودة في باقي النسخ.

وليس له العفو على مال، إلا أن يكون مرهونا عند غير مرتهن المجنى عليه أو عنده، واختلف الدينان فيجوز نقل ماقابل الجناية بدلا ن المجنى عليه إلى مرتهنه، هذا.

ولا يصح رهن السمك في المياه غير المحصورة، ولا الطير في الهواء، لعدم إمكان القبض.

نعم لو قضت العادة بعوده صح إذا قبض.

ولا رهن ام الولد في غير ثمنها، موسرا كان المولى أو معسرا، ولا في ثمنها مع اليسار، ويجوز مع الاعسار، لجواز بيعها فرهنها أولى، وظاهر ابن الجنيد(١) جواز رهنها مطلقا، ولم يستبعده الفاضل(٢) .

فرع:

لو رهنها فتجدد له اليسار إنفسخ الرهن ووجب الوفاء، ويحتمل بقاؤه حتى يوفي، لجواز تجدد إعساره قبل الايفاء، ولعله أقرب.

(٢٧٨) درس

تدخل زوائد الرهن فيه، متصلة كانت أو منفصلة على المشهور، ونقل فيه ابن إدريس(٣) الاجماع، وخالف فيه الشيخ(٤) في الكتابين وتبعه الفاضل(٥) ، وهو منقول عن المحقق في الدرس، ولم نجد شاهدا على القولين، غير أن المعتمد المشهور، والفاضل تمسك بروايتي إسحاق بن عمار(٦) والسكوني(٧) ، ولا دلالة فيهما.

____________________

(١) و(٢) المختلف: ج ١ ص ٤٢٢.

(٣) السرائر: ج ٢ ص ٤٢٤.

(٤) الخلاف: ج ٢ ص ١٠٩. والمبسوط: ج ٢ ص ٢٣٧.

(٥) قواعد الاحكام: ج ١ ص ١٦٤.

(٦) وسائل الشيعة: باب ٥ من أبواب أحكام الرهن ح ٦ ج ١٣ ص ١٢٦.

(٧) وسائل الشيعة: باب ١٢ من أبواب أحكام الرهن ح ٢ ج ١٣ ص ١٣٤.

نعم لو شرط انتفاء دخولها صح، ولو شرط دخولها زال الخلاف عندنا وإن لم يصح رهن المعدوم، لانها تابعة هنا. ولا فرق بين المتولد منها كالولد والثمرة، وبين غيره ككسب العبد وعقر الامة.

ونفقة الرهن على الراهن لا على المرتهن، فإن أنفق تبرعا فلا رجوع، وإن كان بإذن الراهن، أو الحاكم عند تعذره، أو أشهد عند تعذر الحاكم رجع بها على الراهن.

ولو كان له منفعة كالركوب والدر فالمشهور جواز الانتفاع بهما، ويكون بإزاء النفقة، وهو في رواية أبي(١) ولاد والسكوني(٢) ، وفي النهاية(٣) إن انتفع وإلا رجع بالنفقة، ومنع ابن إدريس(٤) من الانتفاع، فإن انتفع تقاصا، وعليه المتأخرون.

والروايتان ليستا صريحتين في المقابلة، ولا مانعتين من المقاصة. نعم تدلان على جواز ذلك، وهو حسن، لئلا تضيع المنفعة على المالك. نعم يجب استئذانه إن أمكن وإلا فالحاكم.

ولو رهن مايسارع إليه الفساد قبل الاجل قطعا، وشرط بيعه عند الاشراف عليه صح.

وإن شرط نفي البيع بطل، وإن أطلق بطل عند الشيخ(٥) في الكتابين، لان الاطلاق يقتضي قبض الراهن عليه، وصح عند الفاضلين(٦) ويباع ويجعل ثمنه

____________________

(١) وسائل الشيعة: باب ١٢ من أبواب أحكام الرهن ح ١ ج ١٣ ص ١٣٤.

(٢) وسائل الشيعة: باب ١٢ من أبواب أحكام الرهن ح ٢ ج ١٣ ص ١٣٤.

(٣) النهاية: ص ٤٣٥.

(٤) السرائر: ج ٢ ص ٤٢٥.

(٥) المبسوط: ج ٢ ص ٢١٦. والخلاف: ج ٢ ص ١٠٤.

(٦) قواعد الاحكام: ج ١ ص ١٥٩. وشرائع الاسلام: ج ٢ ص ٧٧.

رهنا للاصل.ولو توهم فساده فهو أولى بالصحة ويباع عند الاشراف على الفساد.

ولو كان على دين حال أو مؤجل يحل قبل تسارع الفساد فلا مانع من الصحة، وإن ظن الفساد قبل القبض بطل، وإن كان بعده لم ينفسخ العقد ولو قلنا ببطلان رهنه مع عدم شرط البيع، لان الطارئ لايساوي المقارن.ومن ثم يتعلق الرهن بالقيمة لو أتلف الرهن متلف وهي دين.ولا يجوز رهن الدين إبتداء فيحنئذ يباع ويتلعق بثمنه.

فروع:

لو اتفق المتراهنان على نقل الرهن عند الخوف من الفساد إلى عين اخرى احتمل الجواز، لان الحق لا يعدوهما، ويجري مجرى بيعه وجعل ثمنه رهنا، ويحتمل المنع، لان النقل لا يشعر بفسخ الاول، ويمتنع البدل مع بقاء الاول.

فإن قلنا: بجواز النقل هنا فهل يجوز في رهن قائم لم يعرض له نقص؟ وجهان مرتبان، وأولى بالمنع، لان المعرض بالفساد يجب بيعه، فهو في حكم الفائت، ونقل الحق إلى بدل الفائت معهود ولا فوات هنا.

الثاني: لو رهن نصيبه في بيت معين من جملة دار مشتركة صح، لان رهن المشاع عندنا جائز، فإن استقسم الشريك وظهرت القرعة له على ذلك البيت، فهو كإتلاف الراهن يلزم قيمته، ولا يلحق بالتلف من قبل الله تعالى.

الثالث: لونذر عتق العبد عند شرط(١) ففي صحة رهنه قبله وجهان.نعم لبقاء الملك وأصالة عدم الشرط، ولا لان سبب العتق سابق والشرط متوقع، وعلى الاول لو وقع الشرط اعتق أو عتق وخرج عن الرهن.

____________________

(١) في (م): عند شرطه.

ولا يجب إقامة بدله إذا كان المرتهن عالما بحاله، وإلا فالاقرب الوجوب هذا. ولا كراهة في رهن الامة. نعم يكره تسليمها إلى الفاسق وخصوصا الحسناء، إلا أن تكون محرما له، وفي المبسوط(١) يكره رهن الامة إلا أن توضع عند إمرأة ثقة. ولو رهن الثمرة على الشجرة بعد بدو الصلاح أو قبله جاز، ومؤنة الاصلاح على الراهن. ولو اختلطت بالمتلاحق قبل القبض فالاقرب الفسخ، ولو كان بعده لم ينفسخ، وكذا اللقطة من الخيار وحينئذ يصطلحان، وفي المبسوط(٢) لو رهن لقطة منه إلى أجل يحصل فيه الاختلاط بطل.

ولا تدخل الثمرة غير المؤبرة في رهن النخلة، إلا مع الشرط، لاختصاص البيع بالنص. ولو رهن الجدار أو الشجرة ففي دخول الآس أو المغرس وجه بعيد. نعم يستحق بقاؤهما فيهما أبدا.

ولا تدخل الارض في رهن الشجر وإن كانت قليلة لا ينتفع بها على حالها.

(٢٧٩) درس

يجوز اشتراط السائغ في الرهن دون غيره، كشرط عدم تسليمه وعدم بيعه، أو توقفه على رضا الراهن أو أجنبي فيفسد ويفسد، وفي المبسوط(٣) لايفسد الرهن.

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٢٣٨.

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ٢٤٢.

(٣) المبسوط: ج ٢ ص ٢٤٥.

ولو شرط الراهن على المؤجل الزيادة في الاجل صح عند الفاضل(١) ، خلافا للمبسوط(٢) حيث أبطل الشرط والرهن. ولو شرط في الرهن انتفاع المرتهن به جاز. ولو شرط تملك الزوائد المنفصلة فسد وأفسد على الاقرب، لعدم تراضيهما بدونه. ولو شرط كونه مبيعا عند الاجل بطل، لان البيع لا يكون معلقا. والرهن لايكون مؤقتا إلا بالوفاء.

ويضمن بعد الاجل لاقبله، إلحاقا لفاسد البيع والرهن بالصحيح في الضمان وعدمه. ويمنع الراهن من كل تصرف يزيل الملك كالبيع والهبة، أو ينافي حق المرتهن كالرهن من آخر، أو يعرضه للنقص كالوطئ والتزويج، وفي رواية الحلبي(٣) يجوز وطؤها سرا، وهي متروكة، ونقل في المبسوط(٤) الاجماع عليه.

ولا فرق بين المأمون حبلها لصغر أو يأس، وبين غيرها. ولو وطئ لم يحد وعزر، إلا مع الشبهة، ولو حملت صارت مستولدة. ولا قيمة على الراهن إن قلنا بعدم تبعية النماء في الرهن، ولو قلنا(٥) بالتبعية فكذلك، لان الحر لاقيمة له، ولان استحقاق المرتهن بواسطة ثبوت قيمته في ذمة الراهن، وهو بعيد.

وفي بيعها أو وجوب إقامة بدلها تردد، من سبق حق الراهن، وعموم النهي عن بيعها فيقام بدلها أو يتوقع قضاء الدين أو موت ولدها، ولو كانت مرهونة في

____________________

(١) قواعد الاحكام: ج ١ ص ١٦١.

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ٢٣٥.

(٣) وسائل الشيعة: باب ١١ من أبواب أحكام الرهن ح ٢ ج ١٣ ص ١٣٣.

(٤) المبسوط: ج ٢ ص ٢٠٦.

(٥) في باقي النسخ: وإن قلنا.

ثمن رقبتها فبيعها أوجه، وفي الخلاف(١) يلزم الموسر إقامة بدلها وتباع على المعسر، وأطلق.

ولو وطئ المرتهن فهو زان إلا مع الشبهة، وعليه العقر، وإن طاوعته فلا شئ، وولده رق مع العلم، ومع الجهل حريفك(٢) بقيمته.

ولو أذن له الراهن فلا مهر ولا قيمة عليه عند الشيخ(٣) ، وهو بعيد، إلا أن يحمل على التحليل، لكن كلام الشيخ ينفيه، لان الغرض من الرهن الوثيقة، ولا وثيقة مع تسلط المالك على البيع والوطئ، وغيره من المنافع المعرضة للنقص أو الاتلاف.

وليس له أن يوجره وإن كان الدين حالا، لان الاجارة تقلل الرغبة فيه، وإن كان مؤجلا والمدة لا تنقضي قبله فكذلك، وإن كانت تنقضي فالاقرب البطلان للتعريض بالنقص وقلة الرغبة، وكذا يمنع من الاعتاق موسرا كان أو معسرا، لان يتضمن إبطال حجر لازم بفعل مالكه.

ولا يلزم من نفوذه في حصة الشريك نفوذه هنا، لقيام عتق حصته سببا في ذلك.

ولو انفك الرهن لم ينفذ العتق، لانه لا يقع معلقا، وأولى منه إذا بيع في الرهن ثم عاد إليه.

ولو أذن المرتهن في ذلك كله جاز، وكذا لا يتصرف فيه المرتهن، إلا بإذن الراهن، أو إجازته، إلا العتق فإنه باطل إن لم يأذن.

وليس له إنزاء الفحل المرهون، سواء نقصت قيمته أم لا.

وأما الانزاء على الانثى، فإن كانت آدمية منع منه، وكذا غيرها على الاقوى، لانه يعرضها

____________________

(١) الخلاف: ج ٢ ص ٩٩.

(٢) في (م): يفكه.

(٤) المبسوط: ج ٢ ص ٢٠٦.

للنقص، وقال الشيخ(١) : ليس للمرتهن منعه من الانزاء مطلقا.

وللراهن رعي الماشية وختن العبد وخفض الجارية، إلا أن يؤدي إلى النقص، وتأبير النخل والمداواة مع عدم خوف الضرر، وكذا تجوز المداواة من المرتهن.

وفي جواز تزويج الامة أو العبد بدون إذن المرتهن للشيخ(٢) قولان، وعلى القول به لايسلمها إلى الزوج بغير إذنه، وهو قريب، وكذا يجوز تدبيره، لانه لاينافي الغرض، خلافا للشيخ(٣) .

ويمنع الراهن من الغرس، لانه ينقص الارض، ومن الزرع وإن لم ينقص به الارض حسما للمادة، فلو فعل قلعا عند الحاجة إلى البيع ولو حمل السيل نوى مباحا فنبت، فليس له إلزامه بإزالته قبل حلول الدين، لعدم تعديه، فلو احتيج إلى البيع قلع إن التمسه المرتهن، فإن بيعا معا ففي توزيع الثمن ماتقدم في بيع الام مع ولدها. ولو شرط ضمان الرهن بطلا، ويحتمل صحة العقد ولا ضمان. ويجوز اشتراط الوكالة للمرتهن والوصية ولوارثه ولاجنبي، ولا يملك الراهن فسخها.

ولو مات أحدهما انتقلت الرهينة دونها، إلا مع الشرط، واشتراط وضعه على يد عدل فصاعدا، واشتراط وكالته في بيعه. وليس للراهن عزله وللمرتهن عزله عن البيع، لان البيع لحقه، ولهذا يفتقر إلى إذنه عند حلول الاجل، ولا يفتقر إلى إذن الراهن.

ولو مات العدل أو فسق أو جن أو اغمي عليه زالت الامانة والوكالة، وكذا لو صار عدوا لاحدهما، لان العدو لا يؤتمن على عدوه، فإن اتفقا على غيره، وإلا

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ ص ٢٣٨.

(٢) المبسوط: ج ٢ ص ٢٣٨.

(٣) المبسوط: ج ٢ ص ٢١٣.

استأمن الحاكم عليه.

ولو باع فالثمن بيده أمانة، فلو تلق فمن ضمان الراهن. ولو ظهر المبيع مستحقا فالدرك عليه لا على العدل، إلا أن يعلم بالاستحقاق. ولو اختلفا فيما يباع به بيع بنقد البلد بثمن المثل حالا، سواء كان موافقا للدين، أو اختيار أحدهما، أم لا. ولو كان فيه نقدان بيع بأغلبهما، فإن تساويا فبمناسب الحق، فإن بايناه عين الحاكم إن امتنعا من التعيين. ولو كان أحد المتباينين أسهل صرفا إلى الحق تعين، وللعدل رده عليهما، لان قبول الوكالة جائز من طرف الوكيل أبدا، فإن امتنعا أجبرهما الحاكم، فإن استترا نصب الحاكم عدلا يحفظه.

وليس له تسليمه إلى الحاكم، إلا مع تعذرهما، ولو دفعه إلى أحدهما ضمن هو والمدفوع إليه، وقرار الضمان على من تلف في يده. ولو أضطر العدل إلى السفر، أو أدركه مرض يخاف منه الموت، أو عجز عن الحفظ وتعذر أسلمه إلى الحاكم، فإن تعذر فإلى عدل بشهادة عدلين. ولا يجوز وضعه عند العبد إلا بإذن مولاه، وكذا المكاتب إذا كان مجانا، ولو كان(١) بجعل أو إجرة لم يعتبر إذن المولى.

ويصح إشتراط رهن المبيع على الثمن وفاقا للفاضلين(٢) ، وأبطل الشيخ(٣) العقد به، لانه شرط رهن ما لا يملك، إذ لا يملك المبيع قبل تمام العقد، ولان قضية الرهن الامانة والبيع الضمان وهما متنافيان، وتبعه ابن إدريس(٤) ، ويظهر من الخلاف(٥) صحة البيع وفساد الشرط.

____________________

(١) في (م): وإن كان.

(٢) المختلف: ج ١ ص ٤٢١. وشرائع الاسلام: ج ٢ ص ٧٧.

(٣) المبسوط: ج ٢ ص ٢٣٥.

(٤) السرائر: ج ٢ ص ٤٢٩.

(٥) الخلاف: ج ٣ ص ٢٥٤.