شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

ارشاد الاذهان إلى أحكام الايمان الجزء ١

ان علق الامر بزوال علة النهى... إلى غير ذلك (والتحقيق) أنه لا مجال للتشبث بموارد الاستعمال فانه قل مورد منها يكون خاليا عن قرينة على الوجوب أو الاباحة أو التبعية، ومع فرض التجريد عنها لم يظهر بعد كون عقيب الحظر موجبا لظهورها في غير ما تكون ظاهرة فيه غاية الامر يكون موجبا لاجمالها غير ظاهرة في واحد منها الا بقرينة أخرى كما أشرنا (المبحث الثامن) الحق أن صيغة الامر مطلقا لا دلالة لها على المرة ولا التكرار، فان المنصرف عنها ليس الا طلب إيجاد الطبيعة المأمور بها فلا دلالة لها على أحدهما لا بهيئتها ولا بمادتها، والاكتفاء بالمرة فانما هو

______________________________

(قوله: إن علق النهي بزوال) كما في قوله تعالى: فإذا انسلخ الاشهر الحرم فاقتلوا المشركين، وقوله تعالى: فإذا تطهرن فأتوهن، وقوله تعالى: وإذا حللتم فاصطادوا (قوله: لا مجال للتشبث) اشارة إلى إبطال استدلال بعضهم على مدعاه ببعض موارد الاستعمال كالايات المتقدمة (وحاصله) أن الكلام في المقام في أن وقوع الامر عقيب الحظر هل هو من القرائن العامة التي لا يجوز العدول عن مقتضاها إلا بدليل الموجبة لظهور الصيغة في الاباحة مطلقا أو الوجوب أو رجوع الحكم السابق على النهي أو غير ذلك ؟ والاستعمال لا يدل على شئ من ذلك لامكان استناد الظهور فيه إلى قرينة خاصة غير الوقوع عقيب الحظر فلا يصح الاستناد إليه في اثبات الدعوى (قوله: ومع فرض) يعني لو فرض التجريد عن القرائن الخاصة لم يظهر أن الوقوع عقيب الحظر من القرائن الموجبة لظهور الصيغة في غير الوجوب الذي تكون ظاهرة فيه لولا الوقوع عقيب الحظر (قوله: لاجمالها) وعليه فلا تحمل على الوجوب بناء على وضعها له الا بناء على كون حجية أصالة عدم القرينة من باب التعبد لا من باب حجية الظهور

المرة والتكرار

(قوله: مطلقا) يعنى حيث لا يقيد بمرة أو تكرار (قوله: على المرة والتكرار) سيأتي منه شرحهما (قوله: لا بهيئتها ولا بمادتها) إذ

لحصول الامتثال بها في الامر بالطبيعة كما لا يخفى (ثم) لا يذهب عليك أن الاتفاق على أن المصدر المجرد عن اللام والتنوين لا يدل الا على الماهية - على ما حكاه السكاكي - لا يوجب كون النزاع ههنا في الهيئة - كما في الفصول - فانه غفلة وذهول عن أن كون المصدر كذلك لا يوجب الاتفاق على أن مادة الصيغة لا تدل إلا على الماهية، ضرورة أن المصدر ليس مادة لسائر المشتقات بل هو صيغة مثلها

______________________________

الهيئة موضوعة وضع الحروف للنسبة الخاصة والمادة موضوعة لصرف الماهية لا بشرط، وكل من المرة والتكرار خارج عن مدلولهما (قوله: لحصول الامتثال) إذ الامتثال يحصل بوجود المأمور به فإذا كان المأمور به صرف الطبيعة وكان يتحقق بالمرة كانت امتثالا للامر، ومنه يظهر بطلان استدلال القائل بالمرة بصدق الامتثال بها (قوله: لا يذهب عليك) قال في الفصول: الحق أن هيئة الامر لا دلالة لها على مرة ولا على تكرار... إلى أن قال: وانما حررنا النزاع في الهيئة لنص جماعة عليه، ولان الاكثر حرروا النزاع في الصيغة وهي ظاهرة بل صريحة فيها، ولانه لا كلام في أن المادة وهي المصدر المجرد عن اللام والتنوين لا تدل الا على الماهية من حيث هي على ما حكى السكاكي وفاقهم عليه... الخ فأشكل عليه المصنف (ره) بان الاتفاق على عدم دلالة المصدر المجرد الا على الماهية لا يدل على كون النزاع في المقام في الهيئة لا في المادة إذ المصدر ليس مادة للمشتقات التي منها صيغة الامر بل هو مشتق مثلها، والمادة هي الامر المشترك بينه وبينها حسبما حققه (أقول): ما في الفصول يرجع إلى أمرين أحدهما أن المصدر مادة للمشتقات وثانيهما ان الاتفاق على عدم دلالته على المرة والتكرار يقتضي الاتفاق على عدم دلالة مادة (افعل) عليه ويكون النزاع في مدلول الهيئة أما الاول فيمكن أن يكون جاريا على المشهور، وأما الثاني فلا غبار عليه لان المصدر إذا لم يدل على المرة والتكرار دل ذلك عدم دلالة مادته عليهما فيصح الاستدلال به على عدم دلالة مادة (افعل) عليهما فيلزم الاتفاق على الاول الاتفاق على الاخير (قوله: غفلة وذهول) قد عرفت أنه في محله (قوله: ضرورة أن)

كيف وقد عرفت في باب المشتق مباينة المصدر وسائر المشتقات بحسب المعنى ؟ فكيف بمعناه يكون مادة لها ؟ فعليه يمكن دعوى اعتبار المرة أو التكرار في مادتها كما لا يخفى (إن قلت): فما معنى ما اشتهر من كون المصدر أصلا في الكلام (قلت): - مع أنه محل الخلاف - معناه أن الذى وضع اولا بالوضع الشخصي ثم بملاحظته وضع نوعيا أو شخصيا ساير الصيغ التى تناسبه مما جمعه معه مادة لفظ متصورة في كل منها ومنه بصورة ومعنى كذلك، هو المصدر أو الفعل فافهم (ثم) المراد بالمرة والتكرار هل هو الدفعة والدفعات أو الفرد والافراد ؟ والتحقيق أن يقعا بكلا المعنيين محل النزاع

______________________________

هذا لا يثبت الاشكال على الفصول إلا من جهة ظهور كلامه في كون المصدر مادة للمشتقات، وقد عرفت إمكان حمله على الاصطلاح المشهوري (قوله: فعليه يمكن) قد عرفت أنه لا يمكن (قوله: مع أنه محل) هذا لا دخل له في دفع السؤال إذ قول الكوفيين: ان الفعل هو الاصل في الاشتقاق أءكد في توجه الاشكال فتأمل (قوله: معناه أن) إذا كان هذا معنى كلامهم فليكن هو معنى كلام الفصول (قوله: جمعه معه) الضمير الاول راجع إلى (ما) التي هي عبارة عن سائر الصيغ والثاني راجع إلى (الذي) ويمكن العكس (قوله: ومعنى) معطوف على قوله: لفظ، يعني ومادة معنى متصورة في كل منها ومنه (قوله: هو المصدر) خبر أن (قوله: أو الفعل فافهم) لعله اشارة إلى وجوب حمل كلامهم على ما ذكر بقرينة دعوى الكوفيين ان الفعل هو الاصل إذ لا يراد منه أن الفعل مادة للمشتقات بالمعنى الحقيقي " ثم " ان الموجود في بعض النسخ الضرب على لفظة: وهو أولى (قوله: الدفعة والدفعات) الفرق بين الدفعة والفرد أن الدفعة تصدق على الافراد المتعددة الموجودة في وقت واحد ولا يصدق عليها أنها فرد واحد، وأن الفرد الموجود تدريجا مثل الكلام الممتد المتصل فرد واحد وليس دفعة فبينهما عموم من وجه كما بين الافراد والدفعات ايضا (قوله: والتحقيق أن يقعا) الذي استظهره في الفصول أن النزاع

وان كان لفظهما ظاهرا في المعنى الاول (وتوهم) أنه لو أريد بالمرة الفرد لكان الانسب بل اللازم أن يجعل هذا المبحث تتمة للمبحث الآتي من أن الامر هل يتعلق بالطبيعة أو بالفرد ؟ فيقال عند ذلك: وعلى تقدير تعلقه بالفرد هل يقتضي التعلق بالفرد الواحد أو المتعدد أو لا يقتضي شيئا منهما ؟ ولم يحتج إلى إفراد كل منهما بالبحث - كما فعلوه - وأما لو أريد بها الدفعة فلا علقة بين المسألتين كما لا يخفى (فاسد) لعدم العلقة بينهما لو أريد بها الفرد أيضا فان الطلب - على القول بالطبيعة - إنما يتعلق بها باعتبار وجودها في الخارج ضرورة أن الطبيعة من حيث هي

______________________________

*

فيهما بالمعنى الاول، ونسب إلى القوانين كونه فيهما بالمعنى الثاني، والظاهر ان مراد المصنف (ره) امكان كون النزاع فيهما بالمعنيين لا تحقق النزاع فيهما بهما معا إذ ليس له وجه ظاهر (قوله: وان كان لفظهما) هذا من القرائن التي اعتمد عليها في الفصول لاثبات ما استظهره (قوله: وتوهم انه لو أريد) هذا التوهم للفصول والباعث له عليه ظهور لفظ الفرد المذكور في المسألتين بمعنى واحد وهو ما يقابل الطبيعة (قوله: فاسد لعدم العلقة) حاصله أن المراد بالفرد هنا غير المراد به في تلك المسألة إذ المراد به في تلك المسألة ما يتقوم بالخصوصية المميزة له عن بقية الافراد والمراد به هنا الوجود الواحد للمأمور به فان كان المأمور به هو الطبيعة يقع النزاع في أن صيغة الامر تدل على وجوب وجود واحد للطبيعة أو وجود متعدد لها أو مطلق وجودها فيتأتى النزاع على القول بتعلق الامر بالطبيعة بعين ما يتأتى به على القول بتعلقه بالفرد، والقرينة على إرادة هذا المعنى من الفرد جعله في قبال الدفعة (قوله: باعتبار وجودها) هذا ذكره المصنف (رحمه الله) تمهيدا لتأتي النزاع على القولين لا ردا على الفصول إذ لم يتوهم خلافه في الفصول كما يشهد به دعواه تأتي النزاع على القولين بناء على كون المراد الدفعة إذ لا يخفى أن القائل بالطبيعة لو كان مراده الطبيعة من حيث هي لا معنى لتأتى النزاع في المقام بكل معنى (قوله: ضرورة ان الطبيعة من) قد يقال: الماهية

ليست الا هي لا مطلوبة ولا غير مطلوبة، وبهذا الاعتبار كانت مرددة بين المرة والتكرار بكلا المعنيين فيصح النزاع في دلالة الصيغة على المرة والتكرار بالمعنيين وعدمها، أما بالمعنى الاول فواضح، وأما بالمعنى الثاني فلوضوح أن المراد من الفرد أو الافراد وجود واحد أو وجودات، وإنما عبر بالفرد لان وجود الطبيعة في الخارج هو الفرد غاية الامر خصوصيته وتشخصه - على القول بتعلق الامر بالطبايع - يلازم المطلوب وخارج عنه بخلاف القول بتعلقه بالافراد فانه مما يقومه (تنبيه) لا إشكال - بناء على القول بالمرة - في الامتثال وأنه لا مجال للاتيان بالمأمور به ثانيا على أن يكون أيضا به الامتثال فانه من الامتثال بعد الامتثال (وأما) على المختار من دلالته على طلب الطبيعة من دون دلالة على المرة ولا على التكرار فلا يخلو الحال إما أن لا يكون هناك إطلاق الصيغة في مقام البيان بل في مقام الاهمال أو الاجمال

______________________________

من حيث هي ليست الا هي، ويراد منه معنى أن كل ما هو خارج عنها فليس هو هي لا عينها ولا جزؤها، وبهذا المعنى يقال: الماهية من حيث هي لا موجودة ولا معدومة ولا واحد ولا كثير ولا غيرها، وقد يقال ذلك بمعنى أن الخارج عنها ليس عارضا لها بما هي هي بل بشرط الوجود، ويختص النفي بعوارض الوجود كالكتابة والحركة وبهذا المعنى يقال: الماهية من حيث هي لا كاتبة ولا متحركة ولا لا كاتبة ولا لا متحركة، فان الكتابة لما كانت في الرتبة اللاحقة للوجود كان نقيضها هو العدم في الرتبة اللاحقة له أيضا لوحدة رتبة النقيضين فجاز ارتفاع النقيضين في غير تلك الرتبة وحيث أن الطلب ليس من عوارض الماهية من حيث هي بل بشرط الوجود صح أن يقال: الماهية من حيث هي لا مطلوبة ولا لا مطلوبة فتأمل (قوله: وبهذا الاعتبار) أي اعتبار الوجود (قوله: في الامتثال) يعني يتحقق بالمرة (قوله: من الامتثال بعد الامتثال) يعني وهو ممتنع لان الامتثال فعل المأمور به وبالامتثال الاول يسقط الامر فلا يكون فعله ثانيا امتثالا وسيجئ له

فالمرجع هو الاصل، وإما أن يكون اطلاقها في ذاك المقام فلا اشكال في الاكتفاء بالمرة في الامتثال، وإنما الاشكال في جواز ان لا يقتصر عليها فان لازم اطلاق الطبيعة المأمور بها هو الاتيان بها مرة أو مرارا لا لزوم الاقتصار على المرة كما لا يخفى (والتحقيق) أن قضية الاطلاق انما هو جواز الاتيان بها مرة في ضمن فرد أو افراد فيكون ايجادها في ضمنها نحوا من الامتثال كايجادها في ضمن الواحد لا جواز الاتيان بها مرة ومرات فانه مع الاتيان بها مرة لا محالة يحصل الامتثال ويسقط به الامر فيما إذا كان امتثال الامر علة تامة لحصول الغرض الاقصى بحيث يحصل بمجرده فلا يبقى معه مجال لاتيانه ثانيا بداعي امتثال آخر أو بداعي أن يكون الاتيانان امتثالا واحدا لما عرفت من حصول الموافقة باتيانها وسقوط الغرض معها وسقوط الامر بسقوطه فلا يبقى مجال لامتثاله أصلا، وأما إذا لم يكن الامتثال علة تامة لحصول الغرض

______________________________

تتمة (قوله: فالمرجع هو الاصل) يعني الاصل العملي فلو تردد الامر بين الطبيعة والتكرار فالاصل البراءة عن وجوب الزائد على المرة مع تعدد الوجود أما مع اتصاله - بناء على تحقق التكرار به - فاستصحاب الوجوب هو المرجع، ولو تردد بين الطبيعة والمرة فلا أثر للشك، ولو تردد بين المرة والتكرار والطبيعة فالحكم كما لو تردد بين الطبيعة والتكرار، وكذا لو تردد بين المرة والتكرار، وربما يختلف الاصل باختلاف تفسير المرة من حيث كونها لا بشرط أو بشرط لا فلاحظ (قوله: في ذاك المقام) أي في مقام البيان (قوله: في الاكتفاء بالمرة) لصدق الطبيعة على المرة (قوله: في جواز ان لا يقتصر) يعني في جواز الاتيان ثانيا بقصد امتثال الامر لا مجرد الاتيان ثانيا بلا قصد الامر فانه لا ريب في جوازه (قوله: أو مرارا) فيجوز الاتيان ثانيا وثالثا بقصد الامتثال (قوله: فرد أو أفراد) يعني افرادا دفعية (قوله: فانه مع الاتيان بها) هذا تعليل لعدم كون مقتضى الاطلاق جواز الاتيان زائدا على المرة، ومرجعه إلى ابداء المانع العقلي عن ثبوت

كما إذا أمر بالماء ليشرب أو يتوضأ فأتى به ولم يشرب أو لم يتوضأ فعلا فلا يبعد صحة تبديل الامتثال باتيان فرد آخر أحسن منه بل مطلقا كما كان له ذلك قبله على ما يأتي بيانه في الاجزاء (المبحث التاسع) الحق انه لا دلالة للصيغة

______________________________

اطلاق المذكور لان الوجود الاول إذا كان علة تامة لسقوط الغرض كان علة تامة لسقوط الامر ايضا فيمتنع كون الوجود اللاحق موضوعا للامر كي يجوز الاتيان به بقصد امتثال الامر، وإذا امتنع كون الاتيان الثاني موضوعا للامر امتنع ان يكون اطلاق الصيغة شاملا للمرة والمرات " أقول ": يمكن منع الاطلاق المذكور مع قطع النظر عن المانع العقلي وذلك لان اطلاق المادة يقتضي أن يكون المراد بها صرف الوجود الصادق على القليل والكثير وهو لا ينطبق على الوجود اللاحق فانه وجود بعد وجود لا صرف الوجود الذي هو بمعنى خرق العدم فتأمل، وأما المانع الذي ذكره فهو يتوقف على امتناع التخيير بين الاقل والاكثر بكل وجه، وسيأتي الكلام فيه (قوله: كما إذا امر بالماء ليشرب) الغرض من الامر باحضار الماء: تارة يكون مجرد تمكن الآمر من شربه ولا ريب في حصوله بمجرد احضاره، واخرى يكون هو الشرب الفعلي فيشكل الامتثال ثانيا من جهة امتناع بقاء الامر مع حصول موضوعه الذي هو صرف الاحضار، فلا بد اما من الالتزام بأن موضوع الامر ليس مطلق الاحضار بل الاحضار المترتب عليه الشرب، والباعث على هذا الالتزام لزوم المساواة عقلا بين الغرض وموضوع الامر سعة وضيقا لامتناع التفكيك بينهما، وعليه فلا يتعين الاحضار الحاصل لان يكون مأمورا به الا بعد ترتب الغرض عليه، ولازمه ان المكلف في مقام الامتثال انما يأتي بالاحضار الاول رجاء كونه مأمورا به لا بقصد ذلك، وحينئذ فللمكلف الاتيان ثانيا وثالثا بهذا القصد بعينه ولا يكون فرق بين الوجود الاول وبقية الوجودات اللاحقة في كيفية الامتثال لكن لازم ذلك القول بالمقدمة الموصلة، واما من الالتزام بأن الغرض كما يبعث إلى الامر اولا بالاحضار يبعث ثانيا إلى صرف الاحضار المنطبق على بقاء الفرد الاول واحضار فرد آخر إذ لا يتعين للدخل في

لا على الفور ولا على التراخي (نعم) قضية إطلاقها جواز التراخي والدليل عليه تبادر طلب ايجاد الطبيعة منها بلا دلالة على تقيدها باحدهما فلا بد في التقييد من دلالة أخرى كما ادعي دلالة غير واحد من الآيات على الفورية، وفيه منع الضرورة أن سياق آية: (وسارعوا إلى مغفرة من ربكم) وكذا آية: (واستبقوا الخيرات) انما هو البعث نحو المسارعة إلى المغفرة والاستباق إلى الخير من دون استتباع تركهما للغضب والشر ضرورة أن تركهما لو كان مستتبعا للغضب والشر كان البعث بالتحذير عنهما أنسب كما لا يخفى " فافهم " مع لزوم كثرة تخصيصه في المستحبات وكثير من الواجبات بل أكثرها فلا بد من حمل الصيغة فيهما على خصوص الندب أو مطلق الطلب ولا يبعد دعوى استقلال العقل بحسن المسارعة والاستباق وكان ما ورد من الآيات والروايات في مقام البعث نحوه ارشادا إلى ذلك كالآيات والروايات الواردة في البعث على اصل الاطاعة فيكون الامر فيها لما يترتب على المادة بنفسها ولو لم يكن

______________________________

الغرض الفرد الاول بخصوصه بمجرد وجوده بل كما لم يتعين أولا قبل وجوده لم يتعين بعد وجوده، ولازم ذلك الالتزام باوامر طولية بحسب الزمان مادام الغرض باقيا ويكون المراد من بقاء الامر هذا المعنى لا بقاء الامر الشخصي بحدوده لامتناع بقائه بحصول موضوعه فتأمل جيدا.

الفور والتراخى

(قوله: لا على الفور ولا على) كما هو المشهور وعن الشيخ (ره) وجماعة القول بالفور، وعن السيد (ره) الاشتراك بين الفور والتراخي، وعن آخرين التوقف، والتحقيق الاول ويظهر ذلك بملاحظة ما تقدم في المرة والتكرار (قوله: قضية اطلاقها) يعني اطلاق المادة بالاضافة إلى الزمان (قوله: تبادر طلب) يعني ولو كان الوجه في التبادر مقدمات الاطلاق (قوله: ضرورة ان تركهما) يعني أن ظاهر تعليق المسارعة والاستباق بالمغفرة والخير كون تركهما

هناك أمر بها كما هو الشأن في الاوامر الارشادية " فافهم " (تتمة) بناء على القول بالفور فهل قضية الامر الاتيان فورا ففورا بحيث لو عصى لوجب عليه الاتيان به فورا ايضا في الزمان الثاني أولا ؟ وجهان مبنيان على أن مفاد الصيغة - على هذا القول - هو وحدة المطلوب

______________________________

لا ينافي تحقق المغفرة والخير كما هو الحال في كل فعل متعلق بمفعوله، ولازم ذلك عدم وجوب المسارعة والاستباق والا كان تركهما موجبا للغضب والشر كما هو شأن ترك الواجب وهو خلف، بل كان الانسب حينئذ أن يقال: احذروا من الغضب والشر بالمسارعة والاستباق، لا التعبير بما في الآية، إلا أن يقال: ان الغضب الحاصل بترك المسارعة لا يضاد المغفرة التي هي موضوع المسارعة فوجوب المسارعة لا ينافي كون تركها لا يؤدي إلى الغضب بل إلى المغفرة، وكذا الحال في الآية الاخرى، ولكن هذا لو سلم لا ينافي ظهور السياق فيما ذكره المصنف (ره) فتأمل جيدا (والاولى) أن يقال: المغفرة في الآية الاولى يراد منها سببها وهو الاطاعة وكما يمتنع اخذ الاطاعة قيدا للواجب الشرعي يمتنع أخذ المسارعة إليها كذلك وكما أن الامر بالاطاعة ارشادي كذلك الامر بالمسارعة فيها، مع أن الآية على تقدير دلالتها على وجوب المسارعة لا تدل على تقييد الواجب بالفورية بل هي على خلاف ذلك أدل لان مادة المسارعة إلى الشئ إنما تكون فيما هو موسع كما لا يخفى، وكذا الحال في الآية الاخرى على تقدير كون المراد من الخيرات الخيرات الاخروية كما هو الظاهر، ولعله إلى بعض ما ذكرنا اشار بقوله: فافهم (قوله: الارشادية فافهم) لعله اشارة إلى لزوم الالتزام به لما عرفت، (قوله: فهل قضية الامر) ينبغي ان يجعل الاحتمال ثلاثي الاطراف فيقال: هل ظاهر الامر الاتيان به فورا فلو تركه عصى وسقط الامر أو الاتيان به فورا على نحو لو تركه في الزمان الاول عصى في ترك الفورية وبقي الامر بصرف الطبيعة أو الاتيان به فورا ففورا فلو تركه في الزمان الاول عصى ووجب الاتيان به بعد ذلك

أو تعدده ولا يخفى أنه لو قيل بدلالتها على الفورية لما كان لها دلالة على نحو المطلوب من وحدته أو تعدده فتدبر جيدا

الفصل الثالث

الاتيان بالمأمور به على وجهه يقتضى الاجزاء في الجملة بلا شبهة، وقبل الخوض في تفصيل المقام وبيان النقض والابرام ينبغي تقديم أمور (أحدها) الظاهر ان المراد من (وجهه) في العنوان هو النهج الذى ينبغي أن يؤتى به على ذاك النهج شرعا

______________________________

فورا أيضا... وهكذا، ومبنى الاحتمال الاول ان الفورية في الزمان الاول مقومة لاصل المصلحة فتفوت بفوتها وهذا هو المراد من وحدة المطلوب، ومبنى الثاني ان يكون مصلحتان احداهما قائمة بذات الفعل مطلقا والاخرى قائمة بالفورية في الزمان الاول لا غير، ومبنى الثالث كذلك الا ان مصلحة الفورية ذات مراتب مختلفة يكون ترك الفورية في كل زمان مفوتا لمرتبة من مصلحتها لا لاصلها كما هو مبنى الثاني (قوله: أو تعدده) قد عرفت ان تعدده على نحوين يكونان مبنيين لاحتمالين (قوله: لو قيل بدلالتها على) اما لو كان الدليل على الفورية غير الصيغة فيختلف باختلاف تلك الادلة، وفي المعالم بنى القول بالسقوط على الاستناد لغير الآيتين والقول بعدمه على الاستناد اليهما، ولا يخلو من تأمل ليس هذا محل ذكره والله سبحانه اعلم، ثم انه حيث كان اطلاق يعتمد عليه في نفي الفور والتراخي فلا اشكال واما إذا لم يكن اطلاق كذلك فالمرجع الاصل فلو كان التردد بين الفور والتراخي فالواجب الجمع بين الوظيفتين للعلم الاجمالي بالتكليف باحدهما، ولو كان بين الفور والطبيعة فالمرجع اصل البراءة لو كان وجوب الفورية على نحو تعدد المطلوب ولو كان بنحو وحدة المطلوب فالحكم هو الحكم مع الشك بين الاقل والاكثر، وكذا الحكم لو كان التردد بين الطبيعة والتراخي والله سبحانه أعلم

وعقلا مثل أن يؤتى به بقصد التقرب في العبادة، لا خصوص الكيفية المعتبرة في المأمور به شرعا فانه عليه يكون (على وجهه) قيدا - توضيحيا - وهو بعيد - مع أنه يلزم خروج التعبديات عن حريم النزاع بناء على المختار كما تقدم من ان قصد القربة من كيفيات الاطاعة عقلا لا من قيود المأمور به شرعا، ولا الوجه المعتبر عند بعض الاصحاب فانه - مع عدم اعتباره عند المعظم، وعدم اعتباره عند من اعتبره إلا في خصوص العبادات لا مطلق الواجبات، لا وجه لاختصاصه به بالذكر على تقدير الاعتبار فلا بد من ارادة ما يندرج فيه من المعنى وهو ما ذكرناه كما لا يخفى

______________________________

الكلام في الاجزاء

(قوله: مثل ان يؤتى به) بيان للنهج اللازم عقلا بناء على خروج قصد التقرب عن موضوع الامر (قوله: لا خصوص) معطوف على النهج وفيه تعريض بما قد يظهر من عبارة التقريرات فتأملها (قوله: قيدا توضيحيا) لان ذكر المأمور به يغني عنه ثم إن كون القيد توضيحيا لازم للقائلين بأن قصد التقرب داخل في المأمور به (قوله: مع انه يلزم خروج) إذ لا إشكال في عدم الاجزاء لو كان المأمور به في العبادات فاقدا لقصد التقرب وان كان واجدا لجميع ما يعتبر فيه شرعا (قوله: بناء على المختار) أما على القول بكون قصد التقرب قيدا للمأمور به فهي داخلة في محل النزاع لدخولها في العنوان ويكون عدم الاجزاء مع فقد التقرب لعدم الاتيان بالمأمور به شرعا (قوله: ولا الوجه المعتبر) يعني الوجوب والندب (قوله: عند المعظم) فلا وجه لذكره في العنوان في كلام المعظم إلا أن يكون المقصود من ذكره الاحتياط في ذكر القيود لكنه بعيد (قوله: لا مطلق الواجبات) فلا وجه لاخذه قيدا في دعوى الاجزاء مطلقا (قوله: لاختصاصه) يعني من دون سائر القيود المعتبرة في الاطاعة مثل التقرب والتمييز إلا أن يدعى الاكتفاء به عنهما على بعض

(ثانيها) الظاهر ان المراد من الاقتضاء ههنا الاقتضاء بنحو العلية والتأثير لا بنحو الكشف والدلالة، ولذا نسب إلى الاتيان لا إلى الصيغة (ان قلت): هذا إنما يكون كذلك بالنسبة إلى أمره وأما بالنسبة إلى أمر آخر كالاتيان بالمأمور به بالامر الاضطراري أو الظاهرى بالنسبة إلى الامر الواقعي فالنزاع في الحقيقة في دلالة دليلهما على اعتباره بنحو يفيد الاجزاء أو بنحو آخر لا يفيده (قلت): نعم لكنه لا ينافى كون النزاع فيها كان في الاقتضاء بالمعنى المتقدم غايته ان العمدة في سبب الاختلاف فيهما انما هو الخلاف في دلالة دليلهما هل انه على نحو يستقل العقل بان الاتيان به موجب للاجزاء ويؤثر فيه وعدم دلالته، ويكون النزاع فيه صغرويا أيضا بخلافه في الاجزاء بالاضافة إلى أمره فانه لا يكون الا كبرويا لو كان هناك نزاع

______________________________

التقادير فتأمل (قوله: المراد من الاقتضاء ههنا) الواقع في القوانين والفصول وغيرهما في تحرير العنوان قولهم: الامر بالشئ هل يقتضي الاجزاء أولا ؟، وحيث أن ظاهر الاقتضاء فيه الكشف والدلالة كما في قولهم: الامر يقتضي الوجوب، والنهي يقتضي التحريم، نبه المصنف (ره) على ان الاقتضاء في العنوان المذكور في المتن ليس بمعنى الكشف والدلالة بل بمعنى العلية والتأثير كما في قولهم: الامر بالشئ يقتضي النهي عن ضده، والوجه في ذلك نسبة الاقتضاء في عنوان المتن إلى الاتيان وفي عنوان غيره إلى الامر وحيث أنه لا معنى لتأثير الامر في الاجزاء وجب حمله على الدلالة يعني يدل الامر على أن موضوعه واف بتمام المصلحة بخلاف الاتيان فان تأثيره في الاجزاء ظاهر إذ لولا كونه علة لحصول الغرض لما كان مامورا به (قوله: هذا إنما يكون) يعني أن حمل الاقتضاء على العلية إنما يصح بالاضافة إلى نفس الامر المتعلق بالماتي فان إجزاءه يلازم سقوط امره لا بالنسبة إلى الامر المتعلق بغيره إذ النزاع في الحقيقة يكون في دلالة الدليل فالاقتضاء فيه بمعنى الدلالة (قوله: نعم) يعني كما ذكرت من أن النزاع في دلالة الدليل (قوله: صغرويا) صورة القياس في المقام هكذا: المأمور به

كما نقل عن بعض (فافهم) (ثالثها) الظاهر ان الاجزاء ههنا بمعناه لغة وهو الكفاية وان كان يختلف ما يكفى عنه فان الاتيان بالمأمور به بالامر الواقعي يكفى فيسقط به التعبد به ثانيا، وبالامر الاضطراري أو الظاهرى الجعلي فيسقط به القضاء لا انه يكون ههنا اصطلاحا بمعنى اسقاط التعبد أو القضاء فانه بعيد جدا

______________________________

*

بالامر الاضطراري مأمور به بالامر الواقعي - ولو تنزيلا - والمامور به بالامر الواقعي يقتضي الاجزاء، ينتج: المأمور به بالامر الاضطراري يقتضي الاجزاء. والنزاع في هذه المسألة بالنسبة إلى الامر الواقعي في الكبرى وبالنسبة إلى الامر الاضطراري في الصغرى بالنسبة إلى الامر الواقعي، وفي الكبرى بالنسبة إلى أمر نفسه والمحكم في الكبرى مطلقا العقل والمحكم في الصغرى الدليل الشرعي فإذا كان الاقتضاء في الكبرى بمعنى العلية كان في النتيجة كذلك، ومنه يظهر أن إثبات الاجزاء في الفعل الاضطراري والظاهري بالنسبة إلى الامر الواقعي يتوقف على إثبات الصغرى والكبرى معا، وفي الفعل الواقعي على اثبات نفس الكبرى لانه عينها (قوله: فافهم) يمكن ان يكون اشارة إلى ان النزاع في مثل هذه الصغرى ليس نزاعا في المسألة الاصولية لان شأن المسائل الاصولية تنقيح الكبريات وأما الصغريات فوضيفة الفقيه، ولذا لم يتعرض في هذا المبحث لصغريات الافعال الاضطرارية والظاهرية تفصيلا فلاحظ (قوله: الظاهر ان الاجزاء) قد تضمنت جملة من العبارات كون الاجزاء له معنيان (احدهما) إسقاط التعبد بالفعل ثانيا (وثانيهما) إسقاط القضاء، وأن المراد هنا أي المعنيين ؟ وقد دفع المصنف (ره) ذلك - تبعا للتقريرات - بان لفظ الاجزاء لم يستعمل في المقام إلا بمعناه اللغوي وهو الكفاية غاية الامر أن ما يكفي عند الماتي به تارة يكون هو التعبد به ثانيا فيكون مسقطا للتعبد به واخرى الامر به قضاء فيكون مسقطا للقضاء لا أن له معنى اصطلاحيا ليتردد في أنه إسقاط التعبد أو إسقاط القضاء (قوله: يكفي فيسقط) يعنى يكفي في حصول الغرض فلا يحتاج إلى التعبد به ثانيا لتحصيله (قوله: فيسقط به) يعنى يكفي أيضا في حصول

(رابعها) الفرق بين هذه المسألة ومسألة المرة والتكرار لا يكاد يخفى، فان البحث ههنا في ان الاتيان بما هو المأمور به يجزئ عقلا بخلافه في تلك المسألة فانه في تعيين ما هو المأمور به شرعا بحسب دلالة الصيغة بنفسها أو بدلالة اخرى (نعم) كان التكرار عملا موافقا لعدم الاجزاء لكنه لا بملاكه، وهكذا الفرق بينها وبين مسألة تبعية القضاء للاداء فان البحث في تلك المسألة في دلالة الصيغة على التبعية وعدمها بخلاف هذه المسألة فانه كما عرفت في ان الاتيان بالمأمور يجزئ عقلا عن اتيانه ثانيا اداء أو

______________________________

*

الغرض فلا يثبت الامر بالقضاء ثم إن إجزاء المأمور به الواقعي لما كان بلحاظ الامر به ناسب التعبير باسقاط التعبد به ثانيا وإجزاء المأمور به بالامر الاضطراري والظاهري لما كان بلحاظ الامر به قضاء ناسب التعبير باسقاط القضاء (قوله: الفرق بين هذه) قد يتوهم أن القول بالمرة قول بالاجزاء والقول بالتكرار قول بعدم الاجزاء (قوله: بما هو المأمور به) يعني بعد الفراغ عن تعيين تمام المأمور به (قوله: فانه في تعيين) وحينئذ فيكون النزاع في الاجزاء مترتبا على النزاع في المرة والتكرار لا أن النزاع فيهما نزاع في الموضوع والنزاع فيه نزاع في الحكم (قوله: بحسب دلالة) يعني فيكون النزاع في أمر لفظي (قوله: عملا) متعلق بقوله: موافقا، يعني هما من حيث العمل سواء لكنه موقوف على أن المراد بالتكرار فعل كل فرد ممكن بعد آخر أما لو كان المراد ما يشمل تكرار الصلاة اليومية وصوم رمضان كما يقتضيه استدلال بعضهم فلا ملازمة بينهما عملا ثم إن هذا بالنسبة إلى أمره أما بالنسبة إلى أمر غيره فلا مجال للتوهم ولا للموافقة عملا (قوله: لا بملاكه) إذ ملاك عدم الاجزاء عدم وفاء المأمور به بالغرض المقصود منه وملاك التكرار عدم حصول تمام المأمور به (قوله: وهكذا الفرق) يعني قد يتوهم أن القول بعدم الاجزاء عين القول بتبعية القضاء للاداء، والقول بالاجزاء قول بعدم تبعية القضاء للاداء (قوله: فان البحث حينئذ) يعني أن البحث في تبعية القضاء للاداء بحث في ان الامر بشئ في وقت

قضاء أولا يجزئ فلا علقة بين المسألة والمسئلتين اصلا (إذا) عرفت هذه الامور فتحقيق المقام يستدعي البحث والكلام في موضعين (الاول) أن الاتيان بالمأمور به بالامر الواقعي بل بالامر الاضطراري أو الظاهري أيضا يجزئ عن التعبد به ثانيا، لاستقلال العقل بانه لا مجال مع موافقة الامر باتيان المأمور به على وجهه لاقتضائه التعبد به ثانيا. نعم لا يبعد ان يقال بأنه يكون للعبد تبديل الامتثال والتعبد به ثانيا بدلا عن التعبد به أولا لا منضما إليه كما اشرنا إليه في المسألة السابقة، وذلك فيما علم ان مجرد امتثاله لا يكون علة تامة لحصول الغرض وان كان وافيا به لو اكتفى

______________________________

*

هل يدل على لزوم فعله في خارج الوقت على تقدير عدم الاتيان به في الوقت بحيث يرجع إلى الامر به مطلقا لكونه في الوقت أولا يدل ؟ فيكون النزاع في تعيين المأمور به من حيث دلالة الامر، وأين هو من النزاع في المسألة ؟ (قوله: فلا علقة بين) أولا من جهة أن إحداهما متضمنة لتعيين نفس المأمور به والاخرى متضمنة لتعيين مقتضاه (وثانيا) من جهة أن النزاع في إحداهما لفظي وفى الاخرى عقلي " وثالثا " من جهة ان القول بعدم الاجزاء انما في ظرف الاتيان بالمأمور به والقول بالتبعية انما هو في ظرف عدم الاتيان به (قوله: بالامر الاضطراري) يعني بالاضافة إلى أمره (قوله: أو الظاهري) يعني بالاضافة إلى أمره (قوله: لاستقلال العقل بأنه) قد عرفت أن الامر الحقيقي لابد ان يكون حاكيا عن الارادة وأن الارادة حدوثا وبقاء تتوقف على العلم بالمصلحة المعبر عنها بالداعي تارة وبالغرض أخرى فالماتي به في الخارج إما أن لا يترتب عليه الغرض فلا يكون مامورا به فهو خلف أو يترتب عليه الغرض فبقاء الامر حينئذ إن كان بلا غرض فهو مستحيل كما عرفت وان كان عن غرض آخر غير الغرض الحاصل من الماتي به أولا فيلزمه أن يكون المأمور به فردين في الخارج يترتب على كل منهما غرض خاص فيكون الامر منحلا إلى أمرين يسقط كل منهما بالاتيان بمتعلقه وهو عين الاجزاء المدعى غاية الامر أنه لا يكون فعل أحدهما مسقطا لامر الآخر ومجزئا عنه ولكنه غير محل الكلام إذ الكلام - كما عرفت - في أن فعل المأمور به مجزئ عن الامر به ثانيا (قوله: لا منضما إليه)

به كما إذا اتى بماء امر به مولاه ليشربه فلم يشربه بعد فان الامر بحقيقته وملاكه لم يسقط بعد ولذا لو اهرق الماء واطلع عليه العبد وجب عليه اتيانه ثانيا كما لم يأت به أولا ضرورة بقاء طلبه ما لم يحصل غرضه الداعي إليه والا لما اوجب حدوثه فحينئذ يكون له الاتيان بماء آخر موافق للامر كما كان له قبل اتيانه الاول بدلا عنه. نعم فيما كان الاتيان علة تامة لحصول الغرض فلا يبقى موقع التبديل كما إذا أمر باهراق الماء في فمه لرفع عطشه فاهرقه، بل لو لم يعلم أنه من أي القبيل فله التبديل باحتمال ان لا يكون علة فله إليه السبيل، ويؤيد ذلك بل يدل عليه ما ورد من الروايات في باب اعادة من صلى فرادى جماعة وان الله تعالى يختار احبهما إليه (الموضع الثاني) وفيه مقامان (المقام الاول) في ان الاتيان بالمأمور به بالامر الاضطراري هل يجزئ عن الاتيان بالمأمور به بالامر الواقعي ثانيا بعد رفع الاضطرار في الوقت اعادة وفى خارجه قضاء أولا يجزئ ؟ تحقيق الكلام فيه يستدعي التكلم فيه (تارة) في بيان ما يمكن ان يقع عليه الامر الاضطراري من الانحاء وبيان ما هو قضية كل منها من الاجزاء وعدمه (وأخرى) في تعيين ما وقع عليه فاعلم انه يمكن

______________________________

*

قد يمكن أن يكون منضما إليه كما في الافراد الدفعية التى تكون امتثالا واحدا لعدم المرجح. فتأمل (قوله: وجب عليه) يعني بعين وجوبه أولا كما تقدم الكلام فيه (قوله: بدلا عنه) قد عرفت أنه يمكن أن يكون منضما إليه (قوله: فلا يبقى موقع) إذ الثاني مما يعلم بعدم ترتب الاثر عليه (قوله: ما ورد من الروايات) كرواية أبي بصير قلت لابي عبد الله (عليه السلام): أصلي ثم أدخل المسجد فتقام الصلاة وقد صليت فقال (عليه السلام): صل معهم يختار الله أحبهما إليه، ورواية هشام عنه (عليه السلام): في الرجل يصلي الصلاة وحده ثم يجد جماعة قال (عليه السلام): يصلي معهم ويجعلها الفريضة انشاء الله، ونحوها رواية حفص، وفي مرسلة الصدوق: يحسب له أفضلهما وأتمهما

ان يكون التكليف الاضطراري في حال الاضطرار كالتكليف الاختياري في حال الاختيار وافيا بتمام المصلحة وكافيا فيما هو المهم والغرض ويمكن ان لا يكون وافيا به كذلك بل يبقى منه شئ امكن استيفاؤه أو لا يمكن، وما أمكن كان بمقدار يجب تداركه أو يكون بمقدار يستحب، ولا يخفى انه ان كان وافيا به فيجزئ فلا يبقى مجال اصلا للتدارك لا قضاء ولا اعادة، وكذا لو لم يكن وافيا ولكن لا يمكن تداركه ولا يكاد يسوغ له البدار في هذه الصورة الا لمصلحة كانت فيه لما فيه من نقض الغرض وتفويت مقدار من المصلحة لولا مراعاة ما هو فيه من الاهم فافهم

______________________________

الامر الاضطراري

(قوله: ان يكون التكليف) يعني موضوعه (قوله: كالتكليف الاختياري) يعني كموضوعه (قوله: وما أمكن كان) يعني أن المقدار الباقي من المصلحة الذي يمكن استيفاؤه قسمان فانه تارة يكون واجب التدارك وأخرى يكون مستحب التدارك (أقول): ما لا يمكن استيفاؤه ايضا قسمان تارة يكون محرم التفويت وأخرى لا يكون كذلك فالاقسام خمسة وإنما لم يتعرض للقسمين المذكورين لعدم اختلافهما في الاجزاء وإن كانا يختلفان في جواز البدار وعدمه (قوله: ولا يخفى) شروع في حكم الاقسام من حيث الاجزاء (قوله: اصلا للتدارك) لان التدارك إنما يكون في ظرف الفوت والمفروض عدمه (قوله: ولا يكاد يسوغ) يعني حيث يكون الفائت مما يحرم تفويته أما إذا لم يكن فلا تحريم للبدار كما أن نسبة التحريم إلى البدار لا تخلو من مسامحة إذ المحرم هو تفويت ذلك المقدار والبدار ليس تفويتا ولا مقدمة له وإنما هو ملازم له فلا ينسب إليه التحريم إلا بالعرض والمجاز ولذا لم تفسد العبادة، ولعله إلى هذا اشار بقوله: فافهم (قوله: إلا لمصلحة) يعني إذا كانت مصلحة في البدار تصلح لمزاحمة المقدار الفائت لم يحرم التفويت الملازم للبدار حينئذ (قوله: لما فيه من)

(لا يقال): عليه فلا مجال لتشريعه ولو بشرط الانتظار لامكان استيفاء الغرض بالقضاء (فانه يقال): هذا كذلك لولا المزاحمة بمصلحة الوقت، وأما تسويغ البدار أو ايجاب الانتظار في الصورة الاولى فيدور مدار كون العمل بمجرد الاضطرار مطلقا أو بشرط الانتظار أو مع اليأس عن طرؤ الاختيار ذا مصلحة ووافيا بالغرض، وان لم يكن وافيا وقد امكن تدارك الباقي في الوقت أو مطلقا ولو بالقضاء خارج

______________________________

تعليل لعدم جواز البدار لكن عرفت أن البدار لا تفويت فيه لغرض المولى وإنما هو يلازم التفويت (قوله: فلا مجال لتشريعه) يعني إذا كان البدل الاضطراري غير واف بمصلحة المبدل الاختياري كيف جاز تشريعه ولو في آخر الوقت ؟ لان في تشريعه تفويتا للمصلحة (قوله: هذا كذلك) (أقول): تشريع الاضطراري إنما جاز لاشتماله على المصلحة مع عدم كونه مقدمة للتفويت فالمنع عن تشريعه غير ظاهر الوجه الا ان يكون المراد من تشريعه الامر بفعله في الوقت أو الاذن كذلك الملازمين للاذن في التفويت (قوله: لولا المزاحمة) يعنى انما يكون تفويت التشريع ممنوعا عنه حيث يؤدي إلى تفويت المصلحة مع عدم مزاحمتها بمصلحة أخرى وإلا فلو فرض كون خصوصية الفعل في الوقت مشتملة على مصلحة تزاحم المقدار الفائت لم يكن مانع عن تشريعه كما تقدم مثل ذلك في جواز البدار ثم إنه حيث كان في خصوصية الوقت مصلحة يتدارك بها ما يفوت جاز البدار أول الوقت إذا علم الاضطرار في تمام الوقت ولا موجب للانتظار فتأمل (قوله: في الصورة الاولى) وهي ما كان الاضطراري فيها وافيا بتمام المصلحة (قوله: الاضطرار مطلقا) وعليه يجوز البدار مطلقا (قوله: أو بشرط الانتظار) وعليه فلا يجوز البدار (قوله: أو مع اليأس) فلا يجوز البدار الا مع اليأس ثم إن هذه الاقسام لا تختص بالصورة الاولى بل تجري في الثانية أيضا إذ قد تكون خصوصية الوقت مطلقا ذات مصلحة تزاحم المقدار الفائت. وقد تكون بشرط الانتظار، وقد تكون بشرط اليأس وقد يكون بغير ذلك فيتبع كلا حكمه (قوله: وان لم يكن وافيا)

الوقت فان كان الباقي مما يجب تداركه فلا يجزئ فلا بد من ايجاب الاعادة أو القضاء وإلا فاستحبابه ولا مانع عن البدار في الصورتين غاية الامر يتخير في الصورة الاولى بين البدار والاتيان بعملين العمل الاضطراري في هذا الحال والعمل الاختياري بعد رفع الاضطرار أو الانتظار والاقتصار باتيان ما هو تكليف المختار، وفي الصورة الثانية يتعين عليه استحباب البدار واعادته بعد طروء الاختيار. هذا كله فيما يمكن أن يقع عليه الاضطراري من الانحاء، وأما ما وقع عليه فظاهر إطلاق دليله مثل قوله تعالى: (فان لم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا) وقوله (عليه السلام): (التراب أحد الطهورين ويكفيك عشر سنين) هو الاجزاء وعدم وجوب الاعادة أو القضاء ولا بد في ايجاب الاتيان به ثانيا من دلالة دليل بالخصوص (وبالجملة):

______________________________

*

معطوف على قوله: إن كان وافيا (قوله: فلا بد من ايجاب) لاجل تدارك الباقي (قوله: والا فاستحبابه) الظاهر أن أصل العبارة: والا فيجزئ، بمعنى عدم وجوب الاعادة والقضاء وان كان يستحب (قوله: ولا مانع عن) إذ لا تفويت فيهما (قوله: في الصورة الاولى) وهي ما يكون الباقي فيها مما يجب تداركه (قوله: وفى الصورة الثانية) وهي ما كان الباقي فيها مما يستحب تداركه (قوله: استحباب البدار) هذا الاستحباب بنحو الكلية غير ظاهر الوجه إلا أن يستند فيه إلى مثل آيتي المسارعة والاستباق فتأمل (قوله: وأما ما وقع عليه) التعرض لذلك ينبغي أن يكون في الفقه لا هنا إذ ليس لدليله ضابطة كلية فقد يختلف الدليل باختلاف قرينة الحال أو المقال من حيث الدلالة على الوفاء وعدمه وكأن مقصود المصنف (ره) الاشارة إلى ما يكون كالانموذج لادلة البدل الاضطراري (قوله: هو الاجزاء) أما اقصاء ما كان بلسان البدلية مثل: أحد الطهورين، ونحوه فظاهر، فان اطلاق البدلية يقتضي قيام البدل مقام المبدل منه بلحاظ جميع الآثار والخواص فلا بد من أن يفى بما يفي به المبدل من المصلحة بمرتبتها ويترتب عليه الاجزاء " فان قوله ": هذا الاطلاق

وان كان ثابتا الا انه معارض باطلاق دليل المبدل منه فانه يقتضي تعينه في جميع الاحوال ولازمه وجوب حفظ القدرة عليه الكاشف عن عدم وفاء البدل بمصلحته والا جاز تفويت القدرة عليه، وكما يمكن الجمع بينهما برفع اليد عن اطلاق دليل المبدل فيحمل على تعينه في ظرف القدرة عليه جاز رفع اليد عن اطلاق دليل البدل فيحمل على وفائه ببعض مراتب المصلحة التي يفي بها المبدل واذ لا مرجح يرجع إلى الاصل ويسقط الاطلاق عن المرجعية " قلت ": نسبة دليل البدل إلى دليل المبدل منه نسبة الحاكم إلى المحكوم لانه ناظر إليه موسع لموضوعه فيجب تقديمه عليه وجوب تقديم الحاكم على المحكوم. هذا كله بالنظر إلى طبع الكلام نفسه أما بملاحظة كون البدلية في حال الاضطرار فلا يبعد كون مقتضى الجمع العرفي كون البدل من قبيل الميسور للتام ولاجل ذلك نقول: لا يجوز تعجيز النفس اختيارا لانه تفويت للتام، فتأمل جيدا. وأما ما كان بلسان الامر فقد يشكل اطلاقه المقتضي للاجزاء إذ الامر انما يدل على وفاء موضوعه بمصلحة مصححة للامر به أما أنها عين مصلحة المبدل أو بعضها فلا يدل عليه الامر ولا يصلح لنفي وجوب الاعادة أو القضاء. نعم لو كان المتكلم في مقام بيان تمام ما له دخل في حصول الغرض المترتب على الاختياري مع عدم الامر بالاعادة أو القضاء أمكن الحكم بالاجزاء حينئذ اعتمادا على هذا الاطلاق المقامي المقدم على اطلاق دليل المبدل للحكومة، أو كون الامر واردا مورد جعل البدل فيجري فيه ما تقدم، اللهم إلا أن يقال: دليل المبدل ظاهر في التعيين في حال التمكن وعدمه ودليل البدل ظاهر في تعينه في حال عدم التمكن من المبدل وهما متنافيان للعلم بعدم تعينهما معا فيدور الامر (بين) رفع اليد عن ظهور دليل البدل في التعيين ودليل المبدل فيه بالاضافة إلى بعض مراتب المصلحة ولازمه الحكم بتعين المبدل في تحصيل تمام مرتبة الغرض والتخيير بينه وبين البدل في تحصيل بعضها ويترتب عليه عدم الاجزاء (وبين) رفع اليد عن اطلاق دليل المبدل بالاضافة إلى حالتي التمكن وعدمه وحيث أن الثاني أقرب يكون هو المتعين ولازم ذلك اشتراط وجوب المبدل بحال التمكن فيترتب

المقصد الثامن في العارية

وهي جائزة من الطرفين، وإنما تصح من جائز التصرف، ولو أذن الولي للطفل صح أن يعير مع المصلحة.

وكلما صح(١) الانتفاع به مع بقائه صح إعارته، ويقتصر المستعير على المأذون فيضمن الاجرة والعين لو خالف، وتصح استعارة الشاة للحلب والامة للخدمة للاجنبي.

وينتفع المستعير بما جرت العادة، فإن نقص من العين شئ بالاستعمال أو تلفت به من غير تفريط لم يضمن إلا أن يشترط المعير، أو يستعير المحرم صيدا، أو من الغاصب، أو يستعير ذهبا أو فضة، إلا أن يشترط سقوط الضمان، وكذا البحث لو تلفت بغير الاستعمال، ولو فرط ضمن.

ولو استعار المحل صيدا من محرم جاز لزوال ملكه عنه، ولو رجع على المستعير من الغاصب جاهلا رجع باجرة المنفعة أو بالعين التالفة على الغاصب لا عالما ومفرطا، ولو رجع على الغاصب رجع على المستعير العالم، ولو أذن في الزرع أو الغرس جاز الرجوع بالارش.

وليس له قلع الميت بعد الاذن في الدفن، ولا قلع الخشبة إذا كان طرفها الاخر في ملكه، ولو انقلعت الشجرة لم يكن له زرع اخرى إلا بالاذن، وليس للمستعير الاعارة ولا الاجارة إلا بإذن(٢) .

ولو تلفت بتفريط بعد نقص القيمة بالاستعمال ضمن الناقص لا النقص، ويضمن بالجحود، ويقبل قوله في(٣) التلف والقيمة وعدم التفريط لاالرد. ولو ادعى المالك الاجرة حلف على عدم الاعارة وله الاقل من المدعى واجرة المثل، ولو اختلف عقيب العقد حلف المستعير ولا شئ.

_______________________

(١) في(م): " يصح ".

(٢) في(م): " باذنه ".

(٣) إلى هنا انتهى السقط الموجود في نسخة الاصل، والحمد لله.

المقصد التاسع في اللقطة

وفيه مطلبان: الاول المحل الملقوط:

إما إنسان، أو حيوان، أو مال.

وشرط الاول: الصغر فلا يصح التقاط البالغ العاقل وانتفاء الاب أو الجد أو الملتقط أولا فلو كان له أحدهم اجبر على أخذه وحرية الملتقط، وبلوغه، وعقله، وإسلامه على رأي، وعدالته على رأي.ولو أذن المولى لمملوكه صح، ويقر في يد البدوي على رأي، ويجوز أخذ المملوك الصغير دون المميز.

وشرط الثاني: الملك وانتفاء اليد عنه، وعجزه عن السلامة، وانتفاء العمران.فلو التقط كلب الهراش والخنزير لم يتعلق به حكم، ولو التقط ما يد غيره عليه الزم بدفعه إليه، ولو التقط ما يمتنع عن الموذي كالبعير إذا وجد في كلاء وماء أو كان(١) صحيحا، والغزلان واليحامير(٢) في الفلاة، أو التقط الشاة وغيرها مطلقا في العمران لم يجز.

ولا شرط للاخذ سوى الاخذ، فيجوز للصبي والمملوك والفاسق والمجنون والكفار الالتقاط.

وشرط الثالث: المالية، وانتفاء اليد، وأهلية اكتساب الاخذ.

ويتولى الولي التعريف عن الطفل والمجنون، ولو التقط العبد جاز، ويكفي تعريفه في تملك مولاه.

_______________________

(١) في(م): " وكان ".

(٢) قال الدميرى: " اليحمور: دابة وحشية نافرة لها قرنان طويلان كأنهما متشاران " حياة الحيوان ٢ / ٤٣٤.

المطلب الثانى: في الاحكام

يجب أخذ اللقيط على الكفاية، وهو حر على الاصل مسلم، إلا أن يوجد في بلاد الشرك وليس فيها مسلم واحد وعاقلته الامام(١) ، ولو توالى أحد أجاز.

وليستعين(٢) الملتقط بالسلطان في النفقة، فإن تعذر فبالمسلمين ويجب عليهم، فإن تعذر أنفق ورجع مع نيته، ولا رجوع لو تبرع أو وجد المعين، ولو كان مملوكا باعه في النفقة مع تعذر الاستيفاء.

ويملك ما يده عليه، مما يوجد فوقه أو تحته أو مشدودا في ثيابه، أو يوجد في خيمة أو دار فيها متاع، أو على دابة عليها حمل وشبهه، لاما(٣) يوجد بين يديه أو إلى جانبيه في الصحراء.

ولا ينفق الملتقط من مال المنبوذ إلا بإذن الحاكم، فيضمن مع إمكان الاذن.

ولو جني عليه(٤) اقتص له الحاكم، أو أخذ الدية إن لم يكن ولي غيره لا الملتقط، ولا يجب التأخير على رأي.

ويحد القاذف وإن ادعى الرقية على رأي، ويقبل إقراره بالرقية مع البلوغ، والرشد، وانتفاء العلم بحريته، وادعائه لها.

ويصدق مدعي بنوته بدون البينة مع جهالة نسبه وإن كان كافرا أو عبدا، لكن لا يثبت كفره ولا رقه، ويصدق الملتقط في دعوى قدر الانفاق بالمعروف وإن كان له مال.ولو تشاح ملتقطاه اقرع وإن كان أحدهما معسرا، ولو تداعيا بنوته حكم بالبينة، فإن فقدت فالقرعة.

_______________________

(١) في حاشية(م): " اذا لم يظهر له نسب ولم يتوالى أحدا ".

(٢) في(س) و(م): " ويستعين ".

(٣) في(س): " لا بما ".

(٤) أى: اللقيط.

ولا ترجيح ليد(الملتقط)(١) وفي الترجيح بالاسلام والحرية نظر.ويملك آخذ البعير إذا ترك من جهد في غير كلاء وماء، ولا ضمان.

ويتخير آخذ الشاة من الفلاة بين تملكها والضمان، وبين الابقاء أمانة أو الدفع إلى الحاكم ليبيعها لصاحبها أو يحفظها ولا ضمان، وكذا صغار(٢) الممتنعات.ولو أخذ الشاة في العمران حبسها ثلاثة أيام، فإن لم يأت صاحبها باعها وتصدق بالثمن، ولو أخذ غيرها احتفظها وأنفق عليها من غير رجوع، أو دفع إلى الحاكم إن وجده.

ولو أخذ غير الممتنع في الفلاة استعان بالسلطان في النفقة، فإن تعذر أنفق ورجع مع نيته على رأي، وكذا ينفق على العبد لو التقطه، ولو انتفع باللبن أو الظهر أو الخدمة قاص على رأي.

ولقطة غير الحرم إن كانت دون الدرهم ملكها(٣) الواجد وإلا وجب تعريفها سنة وإن تعرفت بنفسه وبغيره(٤) ، فإن جاء صاحبها(فله)(٥) وإلا تخير بين الملك والضمان، وبين الصدقة والضمان، وبين الابقاء أمانة ولا ضمان.

وما لا يبقى يقومه ويضمن، أو يدفعه(٦) إلى الحاكم ولا ضمان.

_______________________

(١) في(الاصل): " اللقطة " والمثبت من(س) و(م).

(٢) في(س) و(م): " صغائر ".

(٣) في(س) و(م): " يملكها ".

(٤) في(س): " وأن يعرف بنفسه وبغيره " وفى(م): " وله أن يعرف بنفسه وبغيره ".

(٥) زيادة من(م).

(٦) في(م): " أو يدفع ".

ويكره: أخذ اللقطة والضوال مطلقا خصوصا الفاسق(و)(١) المعسر، وما تقل قيمته ويكثر نفعه(٢) ، ويستحب الاشهاد عليها.

والمدفون في أرض لا مالك لها أو المفاوز كالخربة(٣) فهو لواجده، ولو وجد في داره أو صندوقه المختصين بالتصرف فهو له، والمشترك لقطة.

ولا يملك إلا بعد التعريف حولا ونية التملك وإن بقيت أحوالا، ولا يضمن إلا بنية التملك أو التعدي، ولو دفع إلى الحاكم فباع دفع الثمن إلى الملتقط إن طلبه.

وهي: أمانة في الحول والزيادة فيه للمالك لا يضمن إلا بالتفريط، وبعده كذلك إن لم ينو التملك، فإن نواه ضمن، والزيادة المنفصلة له، ولا يجب دفع العين مع المتصلة بل المثل أو القيمة وقت الانتقال.

ولا يضمن المولى بتفريط العبد، ولو أخذها المولى أو أمره بالالتقاط ضمن ولا يجب الدفع بالوصف وإن خفي، فلو ردها(به)(٤) ضمن إن أقام غيره البينة، ويستقر الرجوع على الاخذ إن لم يكن اعترف له بالملك، ولو أقام كل بينة اقرع مع عدم الترجيح، فإن كان دفعها بالبينة وحكم الحاكم إلى الاول لم يضمنها للثاني، وإلا ضمن، ولو تملك بعد الحول ثم دفع إلى المدعي بالبينة العوض ضمن للثاني على كل حال ويرجع على الاول.

_______________________

(١) زيادة من(س) و(م).

(٢) في(م): " وتكثر منفعته ".

(٣) في(س) و(م): " أو الخربة ".

(٤) زيادة من(س) و(م).

المقصد العاشر في الغصب

وفيه مطلبان:الاول: في أسباب الضمان

وهي ثلاثة: مباشرة الاتلاف للعين، أو المنفعة: كقتل الحيوان، وسكنى الدار.

والتسبيب، وهو: فعل ملزوم العلة: كحفر البئر في غير الملك، وطرح المعاثر في المسالك، وإلقاء الصبي أو الحيوان العاجز عن الفرار في مسبعة(١) ، فك قيد الدابة والعبد والمجنون(٢) ، وفتح قفص الطائر وإن تأخر طيرانه، ودلالة السراق، وإزالة وكاء السرف فيسيل إذا لم يحبسه غيره، أو يسيل ما ألان الارض منه، أو بانقلابه بالريح او بإذابة الشمس على إشكال، أو قبض للسموم، أو بالبيع الفاسد، أو استيفاء(٣) المنفعة بالاجارة الباطلة.

ولو غصب شاة فمات ولدها جوعا، أو حبس مالك الماشية عن الحفظ فتلفت، أو غصب دابة فتبعها الولد ففي الضمان نظر.

ولو فتح بابا على مال فسرق، أو نقب، أو أزال قيدا عن عاقل، أو منع المالك عن(٤) القعود على بساطه فتلف، أو منعه عن البيع فنقصت القيمة السوقية أو تلفت عينه فلا ضمان.

ولو اتفق المباشر والسبب فالضمان على المباشر، إلا مع الاكراه، فالضمان على القاهر.

ولو أرسل في ملكه ماء أو أجج نارا فأغرق مال غيره أو أحرق، لم يضمن إلا مع التجاوز عن قدر الحاجة اختيارا مع علمه أو ظنه بالتعدي.

_______________________

(١) في(س): " المسبعة ".

(٢) في(س): " والعبد المجنون " وفى(م): " أو العبد المجنون ".

(٣) في(س) و(م): " أو استوفى ".

(٤) في(س) و(م): " من ".

والغصب(و)(١) هو: الاستقلال بإثبات اليد من دون المالك في العقار وغيره، ولو(٢) سكن الضعيف عن المقاومة مع غيبة المالك أو سكن(٣) غيره فغاصب، ولو كان المالك حاضرا فلا.

ولو سكن مع المالك قهرا ضمن النصف، ولو مد بمقود الدابة ضمن، إلا أن يكون المالك راكبا، إلا مع الالجاء.

وغصب الحامل غصب الحمل، ولا يضمن الحر بالغصب وإن كان صغيرا، ولو تلف الصغير بسبب كلدغ الحية ووقوع الحائط، قال الشيخ: يضمنه(٤) .ولو استخدم الحر ضمن اجرته، ولا يضمن بدونه وإن كان صانعا، ولو استأجره لعمل فاعتقله ففي ضمان الاجرة نظر، ولو غصب دابة أو عبدا ضمن الاجرة وإن لم يستعملهما.ولا يضمن الخمر لو غصبها من مسلم، ويضمن بالقيمة لو غصبها من كافر مستترا، وكذا الخنزير، ولو تعاقب الايدي الغاصبة تخير في التضمين.

المطلب الثانى: في الاحكام

يجب رد العين وإن تعسر، إلا مع التلف بالنزع، أو يخاط بالمغصوب جرح ذي حرمة فيضمن القيمة، ولا يضمن تفاوت السوق مع الرد.

_______________________

(١) زيادة من(س) و(م).

(٢) في(س) و(م): " فلو ".

(٣) في(س) و(م): " أسكن ".

(٤) قاله في المبسوط ٧ / ١٨، وفى الخلاف - مسألة ٤٠ من كتاب الغصب - ذهب إلى عدم ضمان غصب الحر صغيرا، ثم ذكر قول أبى حنيفة: أنه ان مات حتف أنفه فلا ضمان وان مات بسبب مثل أن لدغته عقرب أو حية أو أكله سبع أو سقط عليه حائط فعليه الضمان، ثم ذكر أنه ان قلنا بقول أبى حنيفة كان قويا ودليله طريقة الاحتياط على ما بيناه.

وإن تعيب ضمن الارش، وإن كان غير مستقر تجدد ضمان المتجدد، وإن تلف ضمن بالمثل في المثلي، ومع تعذر القيمة وقت الدفع، وفي غيره القيمة(١) عند التلف على رأي، والاعلى من حين الغضب إلى التلف على رأي.

ويضمن الاصل والصنعة وإن كان ربويا، ولو كانت محرمة لم يضمنها، وفي أعضاء الدابة الارش على رأي.

وبهيمة القاضي كغيره، ولو تلف العبد أو الامة(٢) ضمن قيمتهما وإن تجاوزت الدية على رأي.

ولو قتله أجنبي ضمن قيمة(٣) الحر مع التجاوز والزائد على الغاصب، ولو مثل به لم يعتق(٤) على رأي، ومقدر الحر مقدر فيه وإلا الحكومة.

ولو استغرقت القيمة، قال الشيخ: دفع وأخذها أو أمسك مجانا(٥) ، وفيه نظر.

ولو زادت قيمته بالخصاء وقطع الاصبع الزائدة ضمن المقطوع، ولا يملك الغصب بتغير(٦) الصفة، ولا بصيرورة الحب زرعا والبيض فرخا.

ولو تعذر العين فدفع القيمة ملكها المالك، ولم يملك الغاصب الغصب وعليه الاجرة إلى وقت أخذ البدل، فإن تمكن بعد ذلك من العين وجب دفعها ويستعيد ما غرم.ويضمن التالف من الخفين بقيمته مجتمعا ويرد الباقي وأرش نقص الانفراد، ولو أخذ أحد الخفين ضمنه مجتمعا.

ولو أطعمه المالك أو أباحه في ذبح الشاة جاهلا لم يزل الضمان، ولو (أطعمه)(٦) غير المالك تخير، فإن رجع على الاكل رجع الاكل على الغاصب مع الجهل، وإلا فلا، وإن رجع على الغاصب رجع على الاكل العالم.ولو أنزى فحلا مغصوبا فالولد لصاحب الانثى وعليه اجرة الضراب وأرش النقص.

_______________________

(١) في(س) و(م): " بالقيمة ".

(٢) في(م): " والامة ".

(٣) في(س)(م): " دية ".

(٤) في(م): " لم ينعتق ".

(٥) قاله في المبسوط ٣ / ٦٢.

(٦) في(س) و(م): " بتغيير ".

ويضمن الاجرة مدة بقائه إن كان ذا اجرة وإن لم ينتفع، والارش إن نقص، ولا يتداخلان وإن كان النقص بسبب الاستعمال، ويضمن نقص الزيت أو العصير(١) علي رأي لو(٢) أغلاهما.

ولو زادت بفعل الغاصب أثرا تبعت، وإن نقصت ضمن، ولو صبغ فله قلع صبغه ويضمن النقص، ولو امتنع ألزمه المالك ولو اتفقا على التبقية وبيع الثوب فللما لك قيمة ثوبه كملا، ولو مزجه بالمثل تشاركا، وكذا بالاجود على رأي، وبالاردأ أو بغير الجنس يضمن المثل.والنماء المتجدد مضمون كالاصل وإن كان منفعة، ولو سمن فزادت قيمته ثم هزل(فنقصت)(٣) ضمن الغاصب، فإن عاد السمن والقيمة فلا ضمان، ولو عاد غير السمن لم يجبر الهزال.ولو علمه صنعة فزادت قيمته ثم نسيها ضمن النقص ولو زاد، مالم تزد به القيمة فلا شئ في تلفه.

وعليه عشر قيمة المملوكة البكر ونصف عشر الثيب إن وطأها جاهلة أو مكرهة، ولو طاوعته عالمة فلا شئ على رأي إلا أرش البكارة، ومع جهلهما بالتحريم يتحرر الولد وعليه قيمته يوم سقط حيا وأرش نقص الولادة والعقر، ولو سقط ميتا فعليه الارش وإن لم يكن بجنايته على رأي، ولو سقط بجناية أجنبي ضمن الضارب دية جنين حر للغاصب، وضمن الغاصب للمالك دية جنين أمة، ولو كانا عالمين بالتحريم حدا والولد رق للمولى، ولو سقط بجناية أجنبي فعليه دية جنين أمة للمولى.(٤)

ولو صار العصير خمرا ثم خلا عاد ملك المالك وعلى الغاصب الارش لو نقص، ولو غصب أرضا فغرسها فالغرس له وعليه الاجرة والقلع وطم الحفر وأرش النقص.ولو جنى المغصوب فقتل ضمن الغاصب، ولو طلبت الدية ضمن الغاصب الاقل من قيمته وأرش الجناية، ولو نقل المغصوب عن بلد الغصب أعاده.

_______________________

(١) في(الاصل): " أطعم " والانسب ما أثبتناه وهو من(س) و(م).

(٢) في(م): " والعصير ".

(٣) في(م): " ولو ".

(٤) في(الاصل): " فنقص " والمثبت من(س) و(م) وهو الاولى.

والقول قول الغاصب مع يمينه في التلف، والقيمة على رأي، وعدم اشتماله على صفة تزيد بها القيمة كتعليم(١) الصنعة وثوب العبد وخاتمه، وقول المالك في السلامة، وفي رد العبد بعد موته.ولو باع حال الغصب ثم انتقل إليه، طالب المشتري وسمعت بينته إن لم يضم وقت البيع ما يدل على التملك.ولو أدخلت الدابة رأسها في قدر أو دخلت دار غير المالك ولم تخرج إلا بالهدم والكسر، فإن فرط أحدهما ضمن(وإن)(٢) انتفى التفريط ضمن صاحب الدابة.

كتاب العطايا

وفيه مقاصدالاول في الهبة

ولابد فيها من إيجاب مثل: وهبتك، وملكتك، وكل لفظ يقصد به التمليك وقبول صادرين عن أهلهما.

وشرطها: القبض بأذن الواهب، فلو مات أحدهما قبله بطلت، ويكفي القبض السابق وقبض الاب والجد عن الطفل، ويسقط لو وهباه مالهما.

وتعيين الموهوب وإن كان مشاعا، ولو وهب الدين لمن عليه فهو إبراء ولا يفتقر إلى القبول، ولو وهبه لغيره لم يصح.ومع الاقباض لا يصح الرجوع إن كانت لذي الرحم، وإلا جاز، ن ما لم يتصرف المتهب أو يعوض أو يتلف العين، وفي الزوجين خلاف، وهل يتنزل موت المتهب منزلة التصرف؟ إشكال.ويحكم بالانتقال بعد القبض، وإن تأخر فالنماء المنفصل قبله للواهب، ولو رجع بعد العيب فلا أرش، والزيادة المتصلة للواهب والمنفصلة للمتهب.

وتستحب: العطية لذي الرحم ويتأكد في العمودين، والتسوية فيها.

ولو باع بعد الاقباض للاجنبي صح على رأي، ولو كانت فاسدة صح إجماعا، وكذا لو باع مال مورثه معتقدا بقاء‌ه، ولو أنكر الاقباض قدم قوله وإن اعترف بالتمليك مع الاشتباه.

_______________________

(١) في(م): " كتعلم ".

(٢) في(الاصل): " فان " والمثبت من(س) و(م).

المقصد الثانى في الوقف

وفيه مطلبان:الاول: في الشرائط(١)

يشترط فيه: العقد فالايجاب: وقفت، وأما حرمت وتصدقت فيفتقر إلى القرينة، وكذا حبست وسبلت والاقباض(٢) ، ونيه التقرب، وكون الموقوف عينا مملوكة معينة وإن كانت مشاعة ينتفع بها مع بقائها، وصحة إقباضها، وصدوره من جائز التصرف وفيمن بلغ عشرا رواية بالجواز(٣) ووجود الموقوف عليه ابتداء، وجواز تملكه، وتعيينه، وعدم تحريم الوقف عليه، والدوام، والتنجيز، والاقباض، وإخراجه عن نفسه.

فلو وقف الدين، أو دارا غير معينة، أو ما لا يملكه مع عدم الاجازة، أو الابق، أو وقف على معدوم ابتداء، أو على حمل لم ينفصل، أو على من لا يملك(٤) ، أو على العبد، أو وقف المسلم على الكنائس والبيع أو على معونة الزناة، أو على كتبة التوارة والانجيل، أو قرنه بمدة، أو علقه بشرط، أو لم يقبض الوقف حتى مات، أو وقف على نفسه ثم غيره، أو شرط انتفاعه بطل، وإذا تم لزم.

_______________________

(١) في(س) و(م): " الشروط ".

(٢) لفظ " والاقباض " لم يرد في(س) و(م) ويأتى ذكره بعد سطور، والظاهر أنه مكرر في نسخة (الاصل).

(٣) قال الشيهد في غاية المراد: " لم أقف على رواية تتضمن جواز وقف الصمى بلفظ الوقف، بل وردت روايات بلفظ الصدقة، فمنها رواية زرارة عن الباقر عليه السلام: اذا أتى على الغلام عشر ستين فانه يجوز له في ماله ما أعتق أو تصدق أو أوصى على حد معروف وحق فهو جائز، والشيخ نجم الدين حيث أورد هذه المسألة وتردد فيها ثم قال: والمروى جواز صدقته، ولم يقل وقفه، فكأنهما أرادا هذه، اذ الوقف نوع من الصدقات على ما نص عليه الشيخ في النهاية.".

(٤) في(س) و(م): " ما لا يملك ".

ووقف المريض من الثلث ويدخل الصوف واللبن الموجودان وقته، ويصح وقف العقار وكل ما ينتفع به مع بقائه من المنقولات وغيرها.ويجوز جعل النظر لنفسه أو لغيره، فإن أطلق فللموقوف عليهم.ويصح الوقف على المعدوم تبعا(للموجود)(١) ولو بدأ به ثم بالموجود ففي صحته في الموجود قولان، وكذا على العبد ثم الحر(٢) .

ويصح على المصالح كالقناطر والمساجد، ولا يفتقر إلى قبول، وكان القبض للناظر فيها.

ولو وقف مسجدا أو مقبرة صح بصلاة واحد أو دفنه، ولا يصير وقفا بالصلاة والدفن من دون الايجاب، ولا بالايجاب من دونهما ودون الاقباض.

ولو وقف على من ينقرض غالبا صح حبسا عليهم، ورجع إلى الواقف مع انقراضهم أو على(٣) ورثته على رأي.

ولا يشترط في الوقف على صغار أولاده القبض، وكذا الجد والوصي، ولو وقف على الفقراء وصار منهم شارك.

ولو شرط عوده عند حاجته صح الشرط وبطل الوقف وصار حبسا يرجع مع الحاجة ويورث، ولو شرط إخراج من يريد بطل الوقف، ولو شرط إدخال من يولد صح، ولو شرط نقله إلى من سيوجد بطل الوقف.

ولا يعتبر في البطن الثاني القبض، وينصب قيما للقبض عن الفقراء والفقهاء.

_______________________

(١) زيادة من(م).

(٢) ذهب الشيخ في الخلاف - كتاب الوقف مسألة ١٠ - إلى البطلان فيما بدأ بذكره والصحة في الباقين.

وذهب في المبسوط ٣ / ٢٩٣ أولا إلى البطلان مطلقا، ثم نقل القول بالبطلان فيما بدأ بذكره والصحة في الباقين، وقال: وهذا قوى يجوز أن يعتمد عليه.

(٣) في(س) و(م): " أو إلى ".

ولو وقف المسلم على الفقراء انصرف إلى فقراء المسلمين، ولو وقف الكافر انصرف إلى فقراء نحلتة، ولو وقف على المسلمين فلمن صلى إلى القبلة، والوقف(١) على المؤمنين أو الامامية للاثنى عشرية، وعلى الشيعة للامامية والجارودية، وعلى الموصوف بنسبة لكل من اطلقت عليه، والزيدية للقائلين بإمامة زيد، والهاشميين لمن انتسب إلى هاشم بالابوة من ولد أبي طالب والحارث والعباس وأبي لهب، والطالبيين لولد أبي طالب ويشترك الذكور والاناث على السواء ما لم يفضل والجيران لمن يطلق عليه عرفا، وعلى البر يصرف في(٢) الفقراء وكل مصلحة يتقرب بها، وكذا في سبيل الله(تعالى)(٣) .

ولو وقف على مصلحة فبطلت صرف في البر، وفي الوقف على الذمي الاجنبي قولان(٤) ، وكذا المرتد(٥) دون الحربي.

_______________________

(١) في(س) و(م): " ولو وقف " وفى حاشية(س): " والوقف خ ل ".

(٢) في(س): " على ".

(٣) زيادة من(م).

(٤) في مسألة وقف المسلم على الذمى أقوال:(أ) الجواز مطلقا، وهو اختيار المحقق في الشرائع ٢ / ٢١٤ و ٢١٥.

(ب) البطلان مطلقا، وهو اختيار سلار في المراسم: ١٩٨، والقاضى في المهذب ٢ / ٨٨.

(ج) الصحة مع وجواد الرحم وعدمها مع عدمه، وهو اختيار الشيخ المفيد في المقنعة: ١٠٠، والشيخ في النهاية: ٥٩٧، وابن سعيد في الجامع: ٣٦٩.

(٥) أى: وكذا في الوقف على المرتد قولان، فذهب المحقق في الشرائع ٢ / ٢١٦ إلى الصحة مطلقا، وحمله الشهيد الثانى في المسالك ١ / ٣٥٢ على الملى والمرأة المرتدة عن فطرة، أما الرجل المرتد عن فطرة فلا يصح الوقف عليه، لانه لا يقبل التمليك وهو شرط صحة الوقف، وقرب المصنف في التذكرة ١ / ٤٢٩ المنع في العلى وجزم بعدم الصحة في الفطرى، ونقل عن بعض علمائنا صحة الوقف على المرتد عن فطرة، وقال السيد في المفتاح ٩ / ٦٥: لكنا لم نظفر به.

ولو لم يذكر المصرف أو لم يعين كأحد المشهدين أو القبيلتين(١) بطل.

ويتساوى الاخوال والاعمام على رأي، إلا أن يفضل، ولو وقف على الاقرب فهو كمراتب الارث، إلا أنهم يتساوون مع الاطلاق.

المطلب الثانى: في الاحكام

الوقف ينتقل إلى الموقوف عليه، فلو وقف حصته من العبد ثم أعتق أو أعتق الموقوف عليه لم يصح، ولو أعتق الشريك حصته الطلق صح ولم يقوم عليه على إشكال.

وإذا وقف على الفقراء انصرف إلى من يحضر البلد ولا يجب التتبع، وكذا غيرهم من المنتشرين.

ولا يجوز للموقوف عليه الوطء، فإن أولدها كان حرا ولا قيمة عليه، وفي صيرورتها ام ولد تنعتق بموته وتؤخذ القيمة من التركة لمن يليه نظر، ويجوز تزويجها والمهر للموجودين، وكذا الولد من مملوك أو زنا، ولو كان من حر بوطء صحيح فهو حر، وبشبهة الولد حر، وعلى الواطء قيمته للموقوف عليهم، والواقف كالاجنبي.

ونفقة المملوك الوقف على الموقوف عليه، ولو جنى بما يوجب القتل فقتل بطل الوقف وليس للمجني عليه استرقاقه، وإن كان بدنه اقتص وكان الباقي وقفا، ولو كانت خطأ تعلقت بالموقوف عليه على رأي، وبالكسب على رأي، وأرش ما يجنى عليه لارباب الوقف الموجودين، ولو كانت نفسا فالقصاص إليهم، وإن أوجبت ديه اقيم بها مقامه بكون وقفا على رأي.

والوقف على الموالي يتناول الاعلى والاسفل على إشكال، وإذا وقف على أولاد أولاده اشترك أولاد البنين والبنات الذكر والانثى على السواء مع الاطلاق.

ولو قال: من انتسب إلي خرج أولاد البنات على رأي، ولو وقف على أولاده فهم أولاده خاصة دون أولاد أولاده على رأي، وكذا لو قال: على أولادي وأولاد أولادي اختص بالبطنين على رأي، ولو قال: على أولادي فاذا انقرض أولادي وأولاد أولادي فعلى الفقراء، كان انقراض أولاد الاولاد شرطا ولم يدخلوا في الوقف.

_______________________

(١) في(م): " القبيلين ".

والنماء قبله لورثة الواقف على إشكال، ولو انهدمت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف، ولو أجر البطن الاول ثم انقرضوا بطل العقد، ولو خرب المسجد والقرية لم تخرج عرصته عن الوقف. ولا يجوز بيع الوقف إلا أن يقع بين الموقوف عليهم خلف يخشى به الخراب، ولا يبطل وقف النخلة بقلعها، ويجري الوقف على(السبل)(١) المشترطة السائغة.

ولا يجوز التعدي، فلو شرط إسهام الانثى بشرط عدم التزويج فتزوجت خرجت عن الاستحقاق، فإن طلقت بائنا عاد، ولو شرط بيع الوقف عند حضور(٢) ضرر به كالخراج، والمؤن من قبل الظالم، وشراء(٣) غيره بثمنه فالوجه الجواز.

المقصد الثالث في الصدقة والحبس

تفتقر الصدقة: إلى إيجاب، وقبول، وإقباض بإذن(٤) ، ونية التقرب، فلو قبض بغير رضا المالك لم يصح، ومع القبض لا يجوز الرجوع فيها مطلقا.

وتحرم الواجبة على بني هاشم من غيرهم، ويجوز منهم ولمواليهم مطلقا،

والمندوبة لهم، وتجوز على الذمي وإن كان أجنبيا، وصدقة السر أفضل إلا مع التهمة بالمنع.وتفتقر السكنى إلى الايجاب مثل: أسكنتك وأعمرتك وأرقبتك وشبهه والقبول، والقبض، فإن قرنت بعمر أحدهما أو بمدة معينة لزمت بالقبض، ولو قال: لك سكنى هذه الدار ما بقيت جاز، ويرجع إلى المالك بعد موت الساكن، ولو مات المالك أولا لم يكن لورثته إزعاجه، ولو قرنها بموت نفسه فللساكن السكنى مدة حياته، فإن مات الساكن أولا لم يكن له إزعاج الورثة مدة حياته، ولو أطلق ولم يعين كان له الرجوع متى شاء.ويصح إعمار كل ما يصح وقفه ولا يبطل بالبيع، وللساكن بالاطلاق السكنى بولده وأهله لا غير، إلا مع الشرط، وليس له أن يؤجر. ولو(٥) حبس فرسه أو غلامه في سبيل الله أو خدمة البيت أو المسجد لزم ما دامت العين باقية، ولو حبس على إنسان ولم يعين ثم مات رجعت ميراثا، وكذا لو انقضت مدة التعيين.

_______________________

(١) في(الاصل): " السبيل " والمثبت من(س) و(م) وهو الانسب بسياق العبارة.

(٢) في(س) و(م): " حصول ".

(٣) في(س): " أو بشراء ".

(٤) في(م): " باذنه ".

(٥)في(س) و(م): " واذا ".

المقصد الرابع في الوصايا

وفيه(أربعة)(١) مطالب:

المطلب الاول: في أركانها

وهي أربعة:الاول: الوصية

وهي: تمليك عين أو منفعة بعد الوفاة، وتفتقر إلى إيجاب وهو: كل لفظ دال عليه، مثل: أعطوه بعد وفاتي، أوله بعد وفاتي، أو أوصيت له إما مطلقا كهذا، أو مقيدا مثل أعطوه إذا مت في مرضي هذا أو في سنتي هذه وقبول.

ولا ينتقل بهما إلا بعد الموت، ولو لم يقبل لم تنتقل بالموت، ويكفي القبول قبله أو بعده متأخرا ما لم يرد، ولو رد في حياته جاز أن يقبل بعد الموت، ولو رد بعد الموت وقبل القبول بطلت، ولو قبل ثم رد لم تبطل وإن لم يقبض على رأي، ولو رد بعضا بطلت فيه خاصة، ولو مات قبل القبول فلوارثه القبول، ولو كان الموصى به ولده، فإن كان ممن ينعتق على الوارث ورث إن كانوا جماعة وقبل قبل القسمة، وإلا فلا، ولا ينعتق على الميت.

ولا تصح الوصية في معصية كمساعدة الظالم، والانفاق على البيع والكنائس، وكتبة التوارة والانجيل ولا بالمحصف للكافر، ولا بالعبد المسلم له، ولو أوصى له بعبد كافر فأسلم قبل القبول بطلت، وبعده بعد الموت يباع عليه.

وهي عقد جائز للموصي الرجوع متى شاء بالتصريح، أو بفعل المنافي، أو بتصرفه بحيث تخرج عن المسمى، كطحن الطعام وخبز الدقيق وخلط الزيت، لا بدق الخبز فتيتا، ولا بجحود الوصية، ولا تنعقد في معصية(٢) .

_______________________

(١) زيادة من(س) و(م).

(٢) لفظ " ولا تنعقد في معصية " لم يرد في(س) و(م).

الركن الثانى: في الموصى

ويشترط فيه أهلية التصرف، وتمضي وصية من بلغ عشرا في المعروف على رأي، ولو جرح نفسه بالمهلك ثم أوصى بطلت، ولو أوصى ثم جرح نفسه أو قتلها صحت.

ويشترط في الموصي بالولاية(١) أن يكون أبا أو جدا له، ولو أوصت الام لم تصح، ولو أوصت لهم بمال وولاية بطلت في الولاية وفيما زاد على الثلث من المال.

الركن الثالث: في الموصى له

ويشترط وجوده، فلا تصح لمعدوم(٢) ، ولالميت ظن وجوده، ولا لما تحمله المرأة.وتصح للحمل، ويملك إن انفصل حيا، ولو سقط ميتا بطلت، ولو مات بعد سقوطه فهي لورثته.

وتصح للاجنبي والوارث والذمي الاجنبي على رأي، دون الحربي ومملوك الغير وإن أجاز مولاه أو تشبث بسبب الحرية كالتدبير والكتابة، نعم لو كان مطلقا وقد أدى شيئا صح بنسبة الحرية وبطل الزائد.

ولو أوصى لعبده، أو مدبره، أو مكاتبه، أو ام ولده، أو مكاتبه المشروط، أو الذي لم يؤد شيئا صح، ثم يقوم بعد إخراج الوصية أو ما يحتمله الثالث منها، فإن كان بقدرها عتق ولا شئ له، وإن قصرت قيمته اعتق واعطي الباقي، وإن كانت أكثر عتق(٣) ما يحتمله واستسعى في الباقي مطلقا على رأي.

ولو أوصى بالعتق وعليه دين قدم الدين وصحت مطلقا على رأي، فإن فضل شئ عتق ما يحتمله ثلث الباقي.وتنعتق ام الولد من الوصية لا من نصيب الولد على رأي، فإن قصر عتق الباقي من النصيب.والوصية للذكور والانات تقتضي التسوية إلا مع التفضيل، وكذا الاعمام والاخوال على رأي.

والوصية لاقاربه للمعروفين بنسبه، وللاقرب للوارث ويترتبون بترتبه، ولا يعطى الا بعد مع وجود الاقرب وللقوم لاهل لغته، ولاهل بيته الاباء والاولاد(٤)

_______________________________

(١) في(س) و(م): " في موصى الولاية ".

(٢) في(س) و(م): " للمعدوم ".

(٣) في(م): " اعتق ".

(٤) في(س): " للاباء والاولاد " وفى(م): " للاولاد والاباء ".

والاجداد، وللعشيرة والعترة لاقرب الناس إليه نسبا، للجيران لمن يلي داره إلى أربعين ذراعا من كل جهة، والوصية للفقراء تنصرف إلى فقراء نحلته.

ولو مات الموصى له أولا فالاقرب البطلان، وقيل: إن لم يرجع الموصي فهي لورثة الموصى له، ولو لم يخلف أحدا فلورثة الموصي(١) .

ولو قال: أعطوه كذا ولم يبين الوجه صرف إليه يعمل به ماشاء وتستحب الوصية لذي القرابة وارثا كان أولا.

الركن الرابع: في الموصى به

وفيه فصلان: الفصل الاول: في المعين

يشترط فيه: الملك وإن كان كلب صيد أو ماشية أو حائط أو زرع، لا كلب هراش، ولا خنزيرا، ولا خمرا.

وخروجه من ثلث التركة أو إجازة الورثة، فإن قصر الثلث بطل الزائد مع عدم الاجازة، سواء كان عينا أو منفعة، ولو أجاز البعض اخرج بنسبة نصيبه من الاصل، وبنسبة نصيب غير المجيز من الثلث، ويعتبر الثلث وقت الوفاة، فلو أوصى بالنصف وأجاز أحد الوارثين اخذ من نصيبه النصف ومن نصيب الاخر الثلث، وتمضي الاجاز بعد الوفاة وقبلها على رأي، وليس ابتداء عطية.

ولو أوصى بثلث عين فاستحق ثلثاها انصرفت الوصية إلى المملوك، ولو أوصى بما يقع على المحلل والمحرم انصرف إلى المحلل، ولو لم يكن إلا المحرم بطلت إن لم يمكن إزالة المحرم.

ولو ضاق الثلث عن الواجب وغيره ولا إجازة بدئ بالواجب من الاصل والباقى من الثلث مرتبا، ولو كان الكل غيرواجب بدئ بالاول فالاول.

ولو أوصى بعتق عبد وخرج من الثلث اجبر الوارث على عتقه، فإن امتنع

أعتقه الحاكم، ويحكم بحريته حين العتق لا الوفاة، فالنماء قبله للورثة.

_______________________

(١) قاله المحقق في الشرائع ٢ / ٢٥٥.

ولو أوصى بعتق رقبة في كفارة أجزأ أقل رقبة مجزأة، فإن أوصى بقيمة زائدة اخرجت الزيادة من الثلث، ولو أوصى بالمخيرة اقتصر على أقل المراتب، ولو أوصى بالعليا اخرجت الدنيا من الاصل والزيادة من الثلث، ولو لم تف الدنيا وما يحتمله الثلث بالعليا اخرجت الدنيا وبطلت الزيادة.

ولو أوصى بالمضاربة بالتركة عل أن الربح نصفان بين العامل والوارث صح.

ولو أوصى بثلثه لواحد وبثلثه لاخر(١) كان رجوعا وعمل بالاخير، ولو اشتبه اقرع، ولو نص على عدم الرجوع بدئ بالاول، وكذا يبدأ بالاول لو أوصى بثلثه لزيد وبربعه لاخر وبسدسه الثالث.

ولو أوصى بعتق مماليكه دخل المختص والمشترك، ولا تقويم على رأي.

ولو أوصى بأزيد من الثلث لاثنين فلهما ما يحتمله الثلث، ولو رتب بدئ بالاول ودخل النقص على الاخير.

ولو أوصى بالنصف فأجاز الوارث ثم ادعى ظن القلة احلفوا على الزائد، أما لو أوصى بمعين ثم ادعوا خروجه من الثلث لم يقبل.

ولو أوصى بالثلث مشاعا فللموصى له من كل شئ ثلثه، ولو أوصى بمعين يحتمله الثلث ملكه الموصى له بالموت والقبول، ولو كان بعض المال غائبا وقصر الموجود عن الثلث سلم إليه من العين ثلث الموجود، وكل ما حصل شئ من الغائب(٢) أخذ منها بنسبة ثلثه.

ويجب العمل بمقتضى الوصية إذا لم يناف المشروع، وتخرج الوصية من جميع ما خلف، وتحتسب ديته وإن كانت صلحا عن العمد وأرش الجراح من التركة.

_______________________

(١) في(س): " وبثلثه لواحد آخر ".

(٢) في(س) و(م): " وكل ما حصل من الغائب شئ ".

الفصل الثاني: في المبهمة

إذا أوصى بجزء من ماله فالسبع، وبالسهم الثمن، وبالشئ السدس، وغير ذلك يرجع إلى الوارث، مثل: الحظ، والقسط، والنصيب، والقليل، واليسير، والحقير، والجليل، والجزيل، والكثير.والقول قول الوارث لو ادعى الموصى له علمه بقصد الموصى.

ولو أوصى بوجوه فنسي الوصي وجها جعل في البر على رأي، وتدخل حلية السيف فيه، قيل: والجفن(١) .

ولو أوصى بصندوق أو سفينة أو جراب دخل المظروف على رأي.

ولو أوصى بإخراج وارث بطل على رأي، وصح من الثلث على رأي، ولو قال: اعطوا(٢) أحد هذين تخير الوارث، والوصية بالخمس أفضل من الربع، وبالربع أفضل من الثلث.

وتصح الوصية بالحمل(إن جاء لستة أشهر فما دون)(٣) أو العشرة مع الخلو من زوج أو مولى لا أزيد، وبما تحمل الامة والدابة والشجرة.

ولو قال: إن كان في بطنها ذكر فدرهمان وانثى فدرهم(٤) صح، فإن خرجا فثلاثة، ولو أتى بالذي وخرجا بطلت.

ولو أوصى بالمنفعة مدة أو على التأبيد قومت المنفعة، فإن خرجت من الثلث وإلا فللموصى له بقدره.

وطريق التقويم في المعينة: أن تقوم العين مسلوبة المنفعة تلك المدة، ثم تقوم

_______________________

(١) هذا قول الشيخ في النهاية: ٦١٣، وابن ادريس في السرائر: ٣٨٩، وابن سعيد في الجامع للشرائع: ٤٩٦، وغيرهم.

(٢) في(س) و(م): " اعطوه ".

(٣) في(الاصل) و(م): " اذا جاء لدون ستة أشهر فما دون " والمثبت من(س).

(٤) في(س) و(م): " وان كان انثى فدرهم ".