شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

ارشاد الاذهان إلى أحكام الايمان الجزء 2

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

طالق وهو مشترك بين الزوجة والاجنبية لم يصدق في قصد الاجنبية، ولو قال للاجنبية: أنت طالق لظنه أنها الزوجة لم يقع، ولو قال: يا زينب فقالت عمرة(١) : لبيك فقال: أنت طالق طلقت المنوية، ولو قصد المجيبة لظنه أنها زينب فالوجه عدم الطلاق، ولو قال: زينب أو عمرة طالق عين من شاء، ولو قال: زينب أو عمرة وهند طالق عين الاولى أو الاخيرتين، ولو قال: زينب طالق ثم قال: أردت عمرة قبل، ولو قال: زينب طالق بل عمر طلقتا.

المطلب الثاني: في أقسامه

وهو: بائن، ورجعي فالبائن: طلاق غير المدخول بها، واليائسة، والصغيرة، والمختلعة(٢) والمباراة إن لم ترجعا في البذل، والمطلقة ثلاثا برجعتين.وما عداه رجعي.

وينقسم أيضا إلى: طلاق سنة، وطلاق عدة.(٣)

فطلاق العدة: أن يطلق الدخول بها على الشرائط، ثم يراجعها في العدة ويواقعها، ثم يطلقها في طهر آخر، فاذا فعل ذلك ثلاثا حرمت إلا بالمحلل، وتحرم في التسع ينكحها بينها رجلان موبدا.

وطلاق السنة: أن يطلق المدخول بها على الشرائط ولا يراجعها إلا بعد العدة بعقد جديد، ولا تحرم بعد التاسعة(٤) ، ولو راجع في العدة وطلق قبل الوطء صح ولم يكن للعدة(٥) وإن كان في طهر المراجعة.

_____________________

(١) في(س): " عزة " وفي هامش(م): عزة خ ل ".

(٢) في(الاصل): وشبههما " لم ترد في(س) و(م) و(ع).

(٣) في(م): العدة ".

(٤) لان التحريم بعد التاسعة مختص بالطلاق الرجعى لا غير.

(٥) أى: ولم يكن طلاقا للعدة، بل للسنة

وكل حرة مطلقة ثلاثا بينها رجعتان تحرم إلا بالمحلل، ويجب الطلاق للشك فيه، ادعى الغائب بعد الحضور والدخول الطلاق في الغيبة لم يلتفت إلى بينته، وليس للغائب إذاطلق التزويج برابعة اخرى أو باخت الزوجة إلا بعد تسعة أشهر، إلا مع علم خلوها من الحمل فيكفيه ثلاثة أقراء أو ثلاثة أشهر، ويشترط في المحلل: بلوغه، واستناد وطئه إلى عقد دائم، ووطؤه قبلا حتى تغيب الحشفة وإن كان خصيا أو أكسل، وفي هدم مادون الثلاث روايتان،(١) وتحل الذمية بتحليل الذمي إذا أسلمت، وكل أمة طلقت مرتين بينهما رجعة تحرم بدون المحلل، ولا يكفي وطء المولى، ولا تحل لو ملكها، ولو اعتقت بعد طلقة بقيت على اخرى، ولا تحل لو وطأها المحلل بعد الارتداد، وفي وطء المحرم والحائض قولان، وتصدق الثقة في ادعاء التحليل وانقضاء العدة مع الامكان، وفي ادعائها الاصابة لو أنكرها المحلل.(٢)

_____________________

(١) الاولى: وهى ما تدل على الهدم، رواية رفاعة عن ابى عبدالله عليه السلام، قال سألته عن رجل طلق امرأته حتى بانت منه وانقضت عدتها ثم تزوجت زوجا آخر فطلقها أيضا ثم تزوجها زوجها الاول، أيهدم ذلك الطلاق؟ قال: نعم.

، الكافي ٦ / ٧٧ حديث ٣، التهذيب ٦ / ٣ حديث ٨٨، الاستبصار ٣ / ٢٧١ حديث ٩٦٣، وللزيادة راجع الوسائل ١٥ / ٣٦٣ باب ٦ من أبواب أقسام الطلاق حدبث ٢، ٣، ٤.

الثانية: وهى ما تدل على الهدام، صحيحة الحلبى، قال سألت أبا عبدالله عليه السلام عن رجل طلق امرأته تطليقه واحدة ثم تركها حتى مضت عدتها فتزوجت زوجا غيره ثم مات الرجل أو طلقها فراجعها زوجها الاول؟ قال: هى عنده على طليقتين باقيتين التهذيب ٦ / ٣١ حديث ٩٣، الاستبصار ٣ / ٢٧٣ حديث ٩٦٨، وللزيادة راجع الوسائل ٥ / ٣٦٤ باب ٦ من أبواب الطلاق حديث ٧، ٨، ٩، ١٠، ١ ١.

(٢) ذهب الشيخفى المبسوط ٥ / ١١٠ إلى الحلية أولا ثم قوى القول بعدم الحلية لاقتضاء النهى فساد المنهى عنه، ونقل المحقق في لشرائع ٣ / ٣٩ القولين من دون أن يختار أحدهما.

كلام في الرجعة

تصح لفظا كرجعت وراجعت وارتجعت وإنكار الطلاق، وإشارة للاخرس

مجردا عن الشرط وفي تزوجت إشكال وفعلا كالوطء والقبلة واللمس بشهوة.وتصح مراجعة الذمية دون المرتدة، إلا إذا رجعت فيستأنف، ولو راجع فأنكرت الدخول أولا قدم قولها مع اليمين، وكذا تصدق لو ادعت الانقضاء بالحيض في(١) المحتمل، وفي عدم الانقضاء دون الانقضاء بالاشهر، ولو ادعت الوضع قبل وإن لم تحضر الولد، ولو ادعت الحمل واحضرت ولدا فأنكر الزوج الامرين قدم قوله، ولو ادعت الانقضاء فادعى الرجعة قبله قدم قولها، ولو راجعها فادعت بعدها الانقضاء قبلها قدم قوله، ولو صدقته الامة على الرجعة في العدة لم يلتفت إلى إنكار المولى، ويستحب الاشهاد.

فائدة: تجوز الحيلة بالمباح وتحرم بالمحرم وتفيد(٢) حكم المباح، فلو زنى بامرأة لتحرم على أبيه أفاد التحريم إن نشرنا(٣) بالزنا، ولو حملت زوجها على اللواط لتحرم على أخته وأمه وبنته نشرت(٤) الحرمة إليهن، ويحلف من برئ بقضاء أو إبراء على عدم الاستدانة، وتجب التورية في الكاذبة، والنية نية المحق من الخصمين.

_____________________

(١) لفظ " في " لم يرد في(س).

(٢) أى: ألحيلة بالمحرم.

(٣) في(م): " نشر ".

(٤) في(م): " سرت "

المطلب الثالث: في العدد

وفصوله أربعة: الاول في عدة الحرائر في الطلاق:

لاعدة على غير المدخول بها وإن خلا، وتجب بغيبوبة الحشفة قبلا أو دبرا وإن كان خصيا، ولو كان مقطوع الذكر سليم الخصيتين قيل: تجب العدة لامكان المساحقة، ولو حملت اعتدت قطعا.(١)

أما المدخول بها، فإن كانت مستقيمة الحيض فعدتها ثلاثة أقراء وهي: الاطهار وبرؤية الدم الثالث تنقضي العدة وإن كانت تحت عبد، وتعتد بالقرء المتعقب ولو لحظة، ولو تعقب الحيض بلا فصل صح الطلاق ولم يعد في الاطهار، والمرجع في الطهر والحيض إليها، وأقل زمانها ستة وعشرون[يوما](٢) ولحظتان الاخيرة دلالة، وإن كانت في سن من تحيض ولا حيض لها فعدتها ثلاثة أشهر، ولا عدة على الايسة والصغيرة، والمسترابة تعتد بالاسبق من الاطهار والاشهر، ولو رأت حيضا في الثالث وتأخرت الثانية أو الثالثة صبرت تسعة أشهر ثم أكملت سنة، ولو أيست بعد حيضة أكملت شهر ين(٣) ، ولو كانت تحيض في كل ستة أشهر أو خمسة اعتدت بالاشهر.

والمضطربة ترجع إلى أهلها التمييز، فإن فقدت اعتدت بلاشهر، ولو ارتابت بالحمل بعد العدة جاز نكاحها لاقبلها، ولو ظهر الحمل بعد النكاح بطل الثاني.

والحامل تعتد بوضع الحمل[وإن](٤) تعقب الطلاق تاما أو غير تام مع تحققه حملا لامع الشك، ولو ادعته صبر عليها تسعة أشهر، ولاتخرج بوضع أحد التوأمين، ولو طلق الحامل من زنا اعتدت بالاشهر، ومن شبهة اعتدت بها بعد الوضع، ولو مات في العدة الرجعية استأنفت عدة الوفاة دون البائن، والقول قولها لو اختلفا في زمان الوضع واتفقا على(٥) زمان الطلاق، وبالعكس يقدم قوله، ولو أتت بولد لستة أشهر بعد اعترافها بالانقضاء فالاقرب إلحاقه به ما لم يتجاوز العشرة.

_____________________

(١) قاله الشيخ في المبسوط ٥ / ٨ ٢٣.

(٢) زيادة من(س).

(٣) في(م): بشهرين.

(٤) في(الاصل): ولو " ما أثبتناه من(س) و(م).

(٥) في(م): " في "

والفسخ كالطلاق، والموطوء‌ة بالشبهة تعتد للطلاق وإن مات الواطئ، ولو تزوجت في العدة لم تنقطع، فإن دخل الثاني في العدة(١) عالما بالتحريم فهي في عدة الاول: إن حملت[وإن](٢) كان جاهلا اتمت عدة الاول(٣) واستأنفت للثاني، ولو حملت اعتدت بوضعه لمن يلحق به، فإن كان للثاني أتمت عدة الاول بعد وضعه، وإن كان للاول اعتدت بعد وضعه للثاني أقراء، ولو انتفى عنهما أتمت بعد وضعه عدة الاول واستأنفت بعدها عدة الثاني، ولو راجع في العدة ثم طلق أو خالع قبل الوقاع استأنفت العدة، ولو خالعها ثم تزوجها في العدة وطلقها قبل الوقاع فلا عدة، ولو وطأها بعد البائن لشبهة تداخلت العدتان، ولو حملت من آخر في الرجعية أكملت عدة الاول بعد الوضع، وللزوج الرجوع في العدة دون زمان الحمل.

الفصل الثاني في عدتهن في الوفاة:

وعدة الحائل أربعة أشهر وعشرة أيام، وإن كانت صغيرة أو آيسة أو لم يدخل بها(٤) أو كان صغيرا، والحامل بأبعد الاجلين، وعليها الحداد وهو: ترك الزينة والطيب وإن كانت صغيرة[أوآيسة] أوذمية، والاقرب سقوطه عن الامة، ولو مات قبل تعيين المطلقة اعتددن أجمع(٥) للوفاة، ولو عين قبل الموت اعتدت للطلاق من وقته، ولو كان رجعيا ثم مات فيها اعتدت للوفاة، والغائب إذا(٦) عرف خبره أو أنفق وليه صبرت إبدا، وإلا رفعت أمرها إلى الحاكم إن شاء‌ت ليبحث عنه أربع سنين، فإن ظهر خبره صبرت وأنفق عليها من بيت المال، وإلا أمرها بعدة الوفاة ثم تتزوج بغيره، فإن جاء في العدة فهو أملك بها، وإلا فلا، ويتوارثان في

_____________________

(١) لفظ " في العدة " لم يرد في(س) و(م).

(٢) في(الاصل) و(س): فان والمثبت من(م) وهو الارجح.

(٣) في(م) " للاول ".

(٤) لفظ " بها " لم يرد في(س) و(م).

(٥) في(م): " جمع " وكذا في حاشية(س): " جمع خ ل ".

(٦) في(س) و(م): " ان "

العدة، ولو ظاهر أو آلى في العدة صح، ولا نفقة لها في العدة، ولو ادعى الوطء سرا وجاء بولد لستة أشهر من وطء الثاني لم يقبل، والذمية في الطلاق والموت كالحرة، وتعتد للوفاة من حين بلوغ الخبر، وفي الطلاق من حين إيقاعه.

الفصل الثالث في عدة الامة والاستبراء:

تعتد الامة في الطلاق مع الدخول بطهرين، وأقل زمانها ثلاثة عشر يوما ولحظتان، وإن لم تحض وهي من أهله اعتدت بشهر ونصف وإن كانت تحت حر، ولو اعتقت في العدة الرجعية أتمت عدة الحرة، والبائن تتم(١) عدة أمة، وتعتد في الوفاة بشهرين وخمسة أيام، والحامل بأبعد الاجلين، ولو كانت أم ولد لمولاها فعدتها أربعة أشهر وعشرة أيام، فإن مات في الرجعية أستأنفت عدة الحر، وإن لم تكن ام ولد استأنفت عدة أمة، والبائن تتم عدة الطلاق، ولو اعتقت في عدة الوفاة أتمت عدة الحرة، ولو دبرها المولى الواطئ اعتدت من وفاته بأربعة أشهر وعشرة أيام، ولو أعتقها في حياته اعتدت بثلاثة أقراء، ولو اشترى زوجته فلا استبراء، ويكفي استبراء المملوك في وطء المولى، ولو انفسخت الكتابة فلا استبراء، ولو ارتد المولى أو الامة ثم عاد فلا استبراء، ولو طلقها الزوج وجبت العدة وكفت عن الاستبراء، ولو استبرأها حربية أو محرما حلت بعد الاسلام، والاحلال بغير استبراء آخر.

الفصل الرابع في النفقة:

تجب على المطلق رجعيا نفقة الزوجة مدة العدة، من الاطعام والكسوة والمسكن وإن كانت أمة إذا أرسلها مولاها ليلا ونهارا أو ذمية، ولا تجب في البائن إلا أن تكون حاملا وإن كان عن شبهة حتى تضع، ولا في المتوفى عنها وإن كانت حاملا.ويحرم في الرجعية إخراج الزوجة من بيت الطلاق، إلا أن تأتي بفاحشة،

_____________________

(١) في(م): " تتمم "

وأدناه أن نؤذي(١) أهله، ويحرم عليها الخروج وإن كانت في حجة مندوبة، وتخرج في الواجبة، فإن اضطرت خرجت بعد نصف الليل ورجعت قبل الفجر، ولا حجر في البائن والمتوفى عنها، ولو انهدم[المسكن](٢) أو أنقضت مدة الاجارة خرجت، وكذا لو طلقها في دون حقها.

ولو أمرها بالتحويل فطلقها بعد نقل رحلها اعتدت في الاول، ولو انتقلت وبقي رحلها اعتدت في الثاني، وإن رجعت لنقل متاعها فطلقت اعتدت في الثاني، ولو طلقت في الطريق اعتدت في الثاني، ولو(٣) ارتحل أهل البادية ارتحلت معهم، وإن بقي أهلها خاصة أقامت مع الامن، فلو ارتحل أهلها خاصة ارتحلت، ولو طلقت في السفينة وهي مسكن مثلها اعتدت فيها، وإلا طالبت بحقها، ولو سكنت في منزلها ولم تطالب بمسكن فلا اجرة لها، وكذا لو استأجرته، ولو حجر عليه بعد الطلاق فهي أحق بالسكنى، وقبله تضرب مع الغرماء باجرة الاشهر، والحائض بأقل زمان الاقراء، فإن انقضت وإلا ضربت بالباقي، كذا الحامل بأقله، فإن وضعت وإلا ضربت بالزائد.(٤)

_____________________

(١) في(س) و(م): أذى.

(٢) زيادة من(م).

(٣) في(م): فلو.

(٤) زيادة من(س)

المقصد الثاني في الخلع والمباراة

وفيه مطلبان: الاول: في الاركان

وهي أربعة: [الاول:] الصيغة

وهي: خلعتك على كذا، أو أنت أو فلانة مختلعة على كذا، أو أنت طالق

علي كذا، وهل يقع بمجرده؟ قولان(١) ، وهل هوفسخ أوطلاق؟ قولان(٢) ، ولا يقع بفاديتك أو فاسختك أو أبنتك إلا مع الطلاق، ولو طلبت طلاقا بعوض فخلعها به لم يقع، وبالعكس يقع الطلاق رجعيا ولا يلزم البذل، ولو قال: أنت طالق وعليك ألف أو بألف من غير سؤالها لم يلزم الفدية وإن ضمنت بعده، وكان رجعيا، ولو قالت: طلقني بألف فالجواب على الفور، فإن تأخر فلا فدية وكان رجعيا، ويشترط سماع عدلين الايقاع دفعة، وتجريدها عن الشرط الخارج عن مقتضى العقد لا ما يقتضيه، فيصح إن رجعت رجعت، أو تشرط هي الرجوع في الفدية، أما خلعتك إن شئت لم يصح وإن شاء‌ت، وكذا إن ضمنت لي ألفا أو اعطيتني.

الثاني: الموجب

وشرطه البلوغ، والعقل، والاختيار، والقصد، ويصح من ولي الطفل عند من لا يجعله طلاقا ولا يشترطه به، ومن المحجور عليه لسفه أو فلس ولا يسلم العوض إليه، ومن الذمى والحربي، وإن كان العوض خمرا أو خنزيرا(٣) فإن أسلما أو أحدهما بعد الاقباض برأت ذمته(٤) ، وإلا ضمنت القيمة عند أهله.

_____________________

(١) ذهب إلى وقوعه بمجرده من دون أن يتبعه بلفظ الطلاق ابن الجنيد وابن أبى عقيل كما عنهما في المختلف: ٥٩٤، والمفيد في المقنعة: ٨٢ والسيد المرتضى في الناصريات: ٢٥٠، وغيرهم.

وذهب إلى عدم وقوعه الا اذا تبع بلفظ الطلاق جعفر بن سماعة والحسن بن سماعة وعلى بن رباط وابن حذيفه من المتقدمين، وعلى بن الحسين من المتأخرين كما عنهم جميعا في التهذيب ٨ / ٩٧، واختاره أيضا الشيخ في التهذيب والمبسوط ٤ / ٣٤٤، وابن ادريس في السرائر: ٣٣٧، وغيرهم و.

(٢) ذهب إلى أنه طلاق ابن الجنيد كما عنه في المختلف: ٥٩٥، والسيد المرتضى في الناصريات: ٢٥٠.

وذهب إلى أنه فسخ الشيخ في الخلاف: مسألة ٣ من كتاب الخلع.

(٣) لفظ " أو خنزيرا " ليس في(س) و(م).

(٤) لفقظ " ذمته " لم يرد في(س) و(م).

الثالث: المختلعة

وهي: كل زوجة بعقد دائم، جائزة التصرف، طاهرة من حيض أو نفاس، لم يقربها فيه بجماع إن كانت مدخولا بها من ذوات الحيض، وكان زوجها حاضرا معها(١) ، وبالجملة شرطها شرائط المطلقة.

وأن تكون الكراهية منها، فلو خلعها والاخلاق ملتئمة لم يصح، ولو طلقها بعوض حينئذ فهو رجعي ولا عوض له.

ويصح من الحامل وإن كانت حائضا، وغير المدخول بها كذلك، واليائسة حال الوطء والامة، فإن أطلق المولى الاذن لزمه مهر المثل، ولو زادت تبعت به وكذا تتبع بالاصل لو لم يأذن، ولو بذلت عينا فإن أذن صح وإلا بطل البذل خاصة وتبعت بالمثل أو القيمة(٢) ، والمكاتبة المطلقة كالحرة، والمشروطة كالقن، ولا يجب(٣) لو قالت: لادخلن عليك من تكرهه، بل يستحب.

الرابع: الفدية

وهو: كل مملوك وإن زاد(٤) عما اخذت، ويشترط العلم بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة، فإن عين النقد وإلا فالبلد(٥) ، ولو لم يعين الجنس ولا قصده، أو وقع على حمل الدابة أو الجارية بطل الخلع، ولو بذلت خمرا بطل، إلا أن يتبع بالطلاق فيصح رجعيا، ولبان الخل خمرا فله بقدره خل، ولو بذلت في مرض الموت صح ما قابل مهر المثل والزائد من الثلث.

ويصح البذل منها، ومن وكيلها، وممن يضمنه بإذنها، والاقرب المنع في المتبرع، نعم لو قال: طلقها على ألف من مالها وعلى ضمانها، أو على عبدها

_____________________

(١) لفظ " معها " ليس في(س).

(٢) في(م): " أو بالقيمة ".

(٣) أى: الخلع.

(٤) في(س): " زادت ".

(٥) في(م): " فبا لبلد "

وعلي ضمانه صح، فإن لم ترض ضمن المتبرع، ولو قال أبوها: طلقها وأنت برئ من صداقها كان رجعيا ولم يضمن الاب ولا تسلم له الفدية، ولو بذلت نفقة معينة أو رضاعا صح ويؤخذ تدريجا، فإن ماتت أخذ الباقي من تركتها، ولو تلف العوض قبل القبض ضمنت مثله أو قيمته، ولو دفعت دون الوصف فله الرد، ولو بان المعين معيبا فله الارش أو الرد والمطالبة بالمثل أو القيمة، ولو بان الابريسم كتانا فله قيمة الابريسم، ولو بان مستحقا فله المثل أو القيمة، ولو خلعهما بفدية واحدة فعليهما بالسوية، ولو قالتا: طلقنا بألف فطلق واحدة فله النصف، ولو عقب طلاق الاخرى وقع رجعيا، ولا فدية لتأخر الجواب، ولو قالت، طلقني بهذه الالف متى شئت لم يصح، فإن طلق فرجعي.

المطلب الثاني: في الاحكام

مقتضى الخلع البينونة، فإن رجعت في البذل في العدة صار رجعيا له الرجوع فيها، ولو رجعت ولما يعلم حتى انقضت العدة فالوجه صحة رجوعها ولارجعة له، وإنما يصح لها الرجوع في موضع يصح له الرجوع في البضع، وليس له الرجوع من دون رجوعها في البذل، ولو شرط في الخلع الرجعة لم يصح، ولو أكرهها على الفدية لم يصح ويكون الطلاق رجعيا إن عقب به، ولو قالت: طلقنى ثلاثا بألف وقصدت الثلاث ولاء لم يصح وإن فعل، ولو قصدت برجعتين ففعل فله الالف، ولو طلق واحدة فله ثلثها على رأي، ولو قالت: طلقني واحدة بألف فطلق ثلاثا ولاء فله الالف إن جعلها في مقابلة الاولى، وإن جعلها في مقابلة الثانية أو الثالثة صح الاول رجعيا ولا فدية له، ولو قال: في مقابلة الجميع فله بالاول الثلث.

ولا يخلع وكيلها بأزيد من المثل ولا وكيله بأقل منه، فإن بذل أزيد فسد الخلع والبذل وصح الطلاق رجعيا، ولا يضمن الوكيل، ولو خلع وكيله بأقل أو طلق به بطلا، ولو اختلفا في جنس ما اتفقا على قدره أو بالعكس، أو قالت:

خلعتني بألف في ذمة زيد[حلفت](١) ولا رجوع على زيد، أما لو ادعت ضمان زيد لم يقبل.

_____________________

(١) في(الاصل): " خلعت " والمثبت من(س) و(م) وهو الصحيح.

والمباراة كالخلع في جميع الاحكام، إلا أن الكراهية منهما، ويجب إتباعه بالطلاق، فلو اقتصر على الطلاق بالبذل صح، ولايحل[له](١) الزائد على ما أعطاها.

المقصد الثالث في الظهار

وفيه مطلبان: الاول: في أركانه

وهي أربعة: الصيغة:

وهو قوله: أنت أو هذه أو زوجتي، علي أو مني أو عندي أو معي، كظهر امي أو مثل ظهر امي، وكذا لو ترك الصلة فقال: أنت كظهر امي، ولو شبهها بغير الظهر كقوله: كيد امي أو شعرها أو بطنها لم يقع، فلو قال: كامي أو روحها وقصد الكرامة لم يقع، وإن قصد الظهار قيل: يقع(٢) ، ولو قال: يدك أو رجلك أو ثلثك أو نصفك علي كظهر امي لم يقع.

ويشترط في وقوعه سماع عدلين دفعة، ولو جعله يمينا أو علقه بانقضاء الشهر لم يقع، وفي وقوعه بالاضرار(٣) قول بالمنع(٤) ، والاقوى وقوعه مع الشرط، ولو علقه بمشية الله لم يقع، قال الشيخ رحمه الله، ولا يقع مقرونا بالمدة(٥) ،

_____________________

(١) زيادة من(س) و(م).

(٢) قاله الشيخ فالمبسوط ٥ / ١٤٩، القاضى في المهذب ٢ / ٢٩٨.

(٣) في(س) و(م): " في الاضرار ".

(٤) وهو قول الشيخ في النهاية: ٥٢٦.

(٥) قاله في الخلاف: مسألة: ٢٦ من كتاب الظهار، والمبسوط ٥ / ١٥٦

ولو قال: أنت طالق كظهر امي وقع الطلاق خاصة إن قصد التأكيد، وإن قصد الظهار وقع إن كان رجعيا، ولو قال: أنت حرام كظهر امي وقع الظهار إن قصده، ولو ظاهر من إحداهما إن ظاهر من الاخرى ثم ظاهرها وقعا، ولو ظاهرها إن ظاهر فلانة الاجنبية أو أجنبية وقصد النطق وقع عنده، وإن قصد الشرعي لم يقع، ولو قال: فلانة من غير وصف وتزوجها(١) وظاهرها وقعا.

الثاني: المظاهر

ويشترط بلوغه وعقله واختياره وقصده، فلو نوى به الطلاق لم يقع(٢) ، ويصح ظهار الذمي والعبد والخصي والمجبوب(٣) إن حرمنا غير الوطء مثل الملامسة(٤) .

الثالث: المظاهر منها

ويشترط أن تكون منكوحة بالعقد، فلو علقه على نكاحها لم يقع، وطهرها من حيض ونفاس لم يقربها فيه بجماع إن كان حاضرا وهي من ذوات الحيض، ولو كان غائبا الغيبة التي يصح معها الطلاق، أو حاضرا وهي آيسة أو صغيرة صح، وفي اشتراط الدخول قولان(٥) ، ويكفي الدبر عند المشترط، والاقوى وقوعه بالمستمتع بها وبالموطوء‌ة بالملك، ويقع بالرتقاء والمريضة والصغيرة والمجنونة.

_____________________

(١) في(س): " فتزوجها ".

(٢) في متن(س): " لم يصح " وفي الحاشية: " لم يقع خ ل ".

(٣) في حاشية(م): " والمجنون ".

(٤) قال الشهيد في غاية المراد: " قوله: ان حرمنا، يتعلق بمشروط واحد وهو المجبوب ".

(٥) ذهب إلى الاشتراط ابن الجنيد كما عنه في المختلف: ٥٩٩، الشيخ في المبسوط ٥ / ١٤٦، والقاضى في المهذب ٢ / ٢٩٨ وذهب إلى عدم الاشتراط ابن ادريس في السرائر: ٣٣٣ ونقله عن السيد المرتضى والمفيد، وابن زهرة في الغنية: ٥٥١، وغيرهم

الرابع: المشبه بها

وهي الام إجماعا، وفي غيرها من المحرمات بالنسب أو بالرضاع قولان(١) ، ولو شبهها بغير الام بما عد الظهر لم يقع، ولا يقع لو قال: أنت علي كظهر أجنبية، ولا كظهر الملاعنة، ولا كظهر أبي وأخي، ولا كظهر أم زوجتي أو زوجة ابني أو أبي، ولو قالت هي: أنت علي كظهر[أمي] لم يقع.

المطلب الثاني: في الاحكام

ويحرم في المطلق الوطء حتى يكفر، سواء كان بالاطعام أو غيره، وقيل: يحرم القبلة والملامسة(٢) ، فإن وطأ قبل الكفارة لزمته(٣) كفارتان فإن كرر فلكل وطء كفارة، ولو وطأها خلال الصوم استأنف وفي المشروط لا يحرم الوطء إلا بوقوع الشرط وإن كان هو الوطء، ولو عجز استغفر الله تعالى ويطأ، ولا تجب الكفارة إلا بالعود، وهو: إرادة الوطء، ولا تستقر بل يحرم الوطء بدونها، فإن طلقها رجعيا ثم راجعها حرمت حتى يكفر، وإن تزوجها بعد العدة أو كان بائنا وتزوجها[فيها](٤) فلا كفارة، ولو ارتد أحدهما أو مات أو اشتراها إن كانت أمة أو اشتراها غيره وفسخ العقد سقطت، والمظاهرة إن صبرت فلا اعتراض عليه، وإن رفعت أمرها إلى الحاكم خيره بين التكفير والطلاق، وينظره ثلاثة أشهر من حين الترافع، فإن انقضت ولم يختر حبسه وضيق عليه طعامه وشرابه حتى يختار أحدهما، ولا يطلق عنه ولا يجبره على أحدهما عينا، ولو كرر الظهار

_____________________

(١) ذهب إلى الوقوع ابن عقيل وابن الجنيد كما عنهما في المختلف: ٥٩٨، والشيخ في النهاية ٥٢٤، وسلار في المراسم: ١٦٠، وغيرهم وذهب إلى عدم الوقوع بن ادريس في السرائر: ٣٣٢، ونقله عن السيد المرتضى.

(٢) قاله الشيخ في المبسوط ٥ / ١٥٥.

(٣) في(س): " لزمه ".

(٤) زيادة من(س) و(م).

تكررت الكفارة وإن تابعه، ولو وطأها قبل التكفير لزمه بكل وطء كفارة واحدة ولو قال لاربع، أنتن علي كظهر أمي[فعن](١) كل واحدة كفارة، ولو كفر قبل نية العود لم يجزه.

المقصد الرابع في الايلاء وفيه مطلبان:

الاول: في أركانه وهي أربعة:الحالف:

وإنما يصح من: البالغ، العاقل، المختار، القاصد، وإن كان مملوكا، أو ذميا، أو خصيا، أو مجبوبا، أو مريضا، أو مظاهرا، فإن طلق بعده مدة الظهار فقد خرج من الحقين، وإلا الزم الكفارة والوطء ثم يكفر بعده للايلاء.

الثاني: المحلوف عليه

وصريحه: تغييب(٢) الحشفة في فرج امرأته المدخول بها، وإيلاج الذكر والنيك، أما الجماع والوطء والمباضعة والمباشرة، فإن قرن بها نيته وقع، وإلا فلا، ولو قال: لا جمع رأسي ورأسك مخدة، أو لاساقفتك، أو لاطيلن غيبتي أو بعدي، فالاقرب عدم وقوعه مع النية، ولو قال: لا جامعتك في الحيض أو النفاس أو الدبر، أو علقه بشرط على رأي، أو قال للاخرى: شركتك مع من آلي منها، أو في غير اضرار كصلاح اللبن وتدبير المرض، لم يقع، ويقع على الحرة والمملوكة والذمية والمطلقة رجعيا ويحتسب زمان العدة من المدة دون المستمتع بهاعلى رأي، والموطوء‌ة بالملك.

الثالث: المحلو ف به

وهو: الله تعالى مع التلفظ، ولا يقع بغيره كالطلاق والعتاق والصوم والصدقة والتحريم وإن قصده، ولا بقوله: علي كذا إن أصبتك، ويقع كل لسان مع القصد، ولو تجرد عن النية لم يقع.

_____________________

(١) في(الاصل): " ففى " والمثبت من(س) و(م) وهو الانسب.

(٢) في حاشية(س): " تغيب خ ل "

الرابع: المدة

ويقع على الامتناع مطلقا، أو على مدة تزيد على أربعة أشهر، فلو حلف لا يجامعها أربعة[أشهر](١) لم يقع، ولو حلف في آخر الاشهر(٢) مرة اخرى لم يقع، ولو قال: لا أصبتك حتى أدخل الدار لم يكن موليا، لامكان تخلصه مع الوطء بالدخول، ولو قال: لا أصبتك سنة إلا مرة فليس بمول في الحال، فإن وطأ وقع، وإن(٣) بقي قدر التربص فصاعدا رافعته، وإلا بطل، ولو قال: لا وطأتك حتى يقدم زيد، فإن ظن تأخره عن المدة وقع، وإلا فلا.

المطلب الثاني: في الاحكام إذا وقع الايلاء

فأن صبرت فلا اعتراض، وإن رافعته إلى الحاكم خيره بين الفيئة(٤) والطلاق، وينظره حرا كان أو عبدا أربعة أشهر حرة كانت أو أمة من حين الترافع على رأي، فإن انقضت وطلق وقع رجعيا، وإن فاء ووطأ لزمته الكفارة، ولا اعتراض للمولى مع أمته في المرافعة لضرب المدة والمطالبة بالفيئة

_____________________

(١) زيادة من(س).

(٢) في(س): " الشهر ".

(٣) في(س) و(م): " فان ".

(٤) قال الخليل: " والفئ: الرجوع.واذا آلى الرجل من امرأتع ثم كفر يمينه ورجع اليها، قيل: فاء يفئ فيئا " العين ٨ / ٧ ٤٠ فيا

بعدها، ولو امتنع بعد المدة من الامرين حبسه وضيق عليه حتى يختار أحدهما، ولو ما طل حتى انقضت مدة الايلاء سقطت الكفارة وبطل حكم الايلاء، ولو أسقطت حقها من المطالبة لم يسقط لانه متجدد، ولو وطأ في مدة التربص وجبت الكفارة، ولو وطأ ساهيا أو مجنونا أو اشتبهت بطل الايلاء ولا كفارة وفيئة القادر غيبوبة الحشفة في القبل، والعاجز إظهار العزم على الوطء مع القدرة، ويمهل القادر حتى يخف المأكول أو يأكل أو يستريح، والقول قول مدعى بقاء المدة، ومن يدعي تأخر(١) الايلاء، وقوله لو ادعى الاصابة، وليس لها المطالبة بعد الانقضاء مع مانع الحيض والمرض بفيئة القادر، وتنقطع الاستدامة بتجدد أعذارها في المدة دون اعذاره، فيحتسب مدة جنونه وينتظر حتى يفيق ومدة ردته، ويلزم المحرم بفيئة العاجز وكذا الصائم، ولو وطأ حراما أئم وفاء، ويتخير الحاكم بين الحكم على مذهبنا في الذميين إذا ترافعا إلينا، وبين رد هما إلى حاكمهما، ويجب أن يحكم لو كان أحد هما مسلما، ولو اشتراها بعد الايلاء ثم أعتقها وتزوجها بطل الايلاء، وكذا لو اشترته بعد إيلائه ثم اعتقته وتزوجت به، ولا تتكرر الكفارة بتكرره وإن قصد غير التأكيد، ولو قال لاربع، والله لاوطأتكن جازله وطء ثلاث فيتعين الايلاء في الرابعة، ولو ماتت إحداهن قبل وطئها بطل الايلاء بخلاف طلاقها، فأن الايلاء ثابت في الباقى، لامكان وطء المطلقة ولو بشبهة، ولو قال: لاوطأت واحدة منكن تعلق الايلاء بالجميع، ويحنث بوطء واحدة وينحل في الباقى(٢) .

ولو طلق واحدة فالايلاء ثابت في البواقى(٣) ، ويصدق لو ادعى تعيينه، ولو قال: لاوطأت كل واحدة منكن فكل واحدة مولى منها، فمن طلقها وفاها حقها وبقي الايلاء في البواقي، وكذا لو وطأها.

_____________________

(١) في(م): " تأخير ".

(٢) في(س) و(م): " البواقى ".

(٣) في(م): " الباقى ".

المقصد الخامس في اللعان

ومطالبه ثلاثة: الاول: في السبب

وهو أمران:

الاول: قذف الزوجة المحصنة المدخول بها بالزنا قبلا أو دبرا، مع دعوى المشاهدة وعدم البينة.

فلو قذف الاجنبية أو الزوجة من غير مشاهدة حد ولا لعان، ولو قذف المشهورة بالزنا أو أقام بينة فلا حد ولا لعان، وليس له العدول إلى اللعان عن البينة على رأي، ولو قذف بسابق على النكاح لاعن على رأي، ويلاعن لو قذف الرجعية لا البائن وإن أضافه إلى زمن الزوجية، ولو قذف بالسحق حد ولا لعان.

الثاني: إنكار ولد وضعته زوجته بالعقد الدائم لستة أشهر منذ الدخول إلى عشرة أشهر.

ولو ولدته لاقل من ستة أشهر تاما انتفى بغير لعان، ولو اختلفا في زمن الحمل بعد الدخول تلاعنا، ويلاعن من بلغ عشرا لنفي الولد بعد بلوغه، وإذا اعترف بالولد إما صريحا أو فحوى لم يكن له بعد ذلك نفيه، ويحد لو نفاه ولا لعان، وكذا لو لم ينكر(١) مع حضوره وتمكنه على إشكال، ولو أمسك حتى وضعت كان له نفيه إجماعا، ولو أجاب عن بارك الله لك في مولدك(٢) بالتأمين أو بمشية الله تعالى(٣) أو بنعم فهو اعتراف، بخلاف بارك الله فيك أو أحسن الله إليك، و

_____________________

(١) أى: الحمل، وفي(س): " ينكره ".

(٢) في(س) و(م): " مولودك ".

(٣) لفظ " تعالى " لم يرد في(س)

يجوز النفي للشبهة ولا لظن سبب مخالفته(١) الصفات، ويجب النفي عند اختلال(٢) أحد شروط الالحاق واللعان، ولو نفى ولد الشبهة انتفى ولا لعان ولو طلق فادعت الدخول والحمل منه وأقامت بينة بإرخاء الستر فلا لعان ولا مهر ولاحد، ولو جمع السببين وأقام بينة سقط الحد وافتقر في نفي الولد إلى اللعان.

المطلب الثاني: في أركانه

الاول: الملاعن

ويشترط: بلوغه، ورشده، وبصره في لعان القذف لافي نفي الولد، وعلمه لاظنه وإن أخبر الثقة أو شاع، لا الاسلام والحرية، ويصح من الاخرس بالاشارة المعقولة، ولو انقطع كلامه بعد القذف لاعن بالاشارة وإن رجي عود نطقه.

الثاني: الملاعنة

ويشترط: بلوغها، ورشدها، ودوام زوجيتها، والدخول بها على رأي، والسلامة من الصمم والخرس، ويصح بين الحر والمملوكة على رأي، ولعان الحامل، ولاتصير الامة فراشا بالملك ولا بالوطء، فإن نفى ولدها انتفى ولا لعان وإن اعترف بالوطء، ولو قذف المجنونة حد بعد المطالبة، فإن أفاقت صح اللعان، ولا يطالب الولي بالحد، وكذا ليس للمولى مطالبة زوج أمته بالتعزير إلا بعد الموت، ولا ينتفي ولد المطلقة بائنا إلا باللعان إن كان يلحقه ظاهرا، ولو تزوجت فأتت به لدون ستة أشهر من وطء الثاني ولاكثر من عشرة من وطء الاول فليس لهما، وإن كان لدون ستة أشهر من وطء الثاني ولعشرة فما دون من وطء الاول لم ينتف عن الاول إلا باللعان.

_____________________

(١) في(س) و(م): " للظن بسبب مخالفته ".

(٢) في(س): " اخلال "

الثالث: الصيغة

وهو أن يقول الرجل: أشهد بالله أني لمن الصادقين فيما رمتيها به أربع مرات ثم يقول: لعنة الله علي إن كنت من الكاذبين، فاذا قال ذلك سقط الحد عنه ووجب على المرأة، فاذا قالت: اشهد بالله إنه لمن الكاذبين أربع مرات - ثم قالت: غضب الله علي إن كان من الصادقين، سقط الحد عنها وحرمت عليه أبدا.

ويجب التلفظ بالشهادة ولا يكفي العلم والحلف(١) وقيام الرجل والمرأة عنده، وبدأة الرجل ثم المرأة وتعيينها، والنطق بالعربية مع القدرة ومع العذر بمترجمين، والترتيب كما قلنا، ووقوعه عند الحاكم أو من نصبه لذلك، ولو تراضيا بعامي فلاعن جاز، ولو أخل بشئ من ألفاظه الواجبة بطل وإن حكم به حاكم، ولو قال: زنى بك فلان سقط حدها باللعان.

ويستحب: جلوس الحاكم مستدبر القبلة، ووقوف الرجل عن يمينه، والمرأة عن يمين الرجل، وحضور سامعين، والوعظ بعد الشهادات لهما قبل اللعن والغضب، ولو كانت غير برزه أنفذ من يستوفي الشهادات.

المطلب الثاني: في أحكامه

إذا تلاعنا سقط الحدان، وانتفى الولد عنه دونها، وزال الفراش، وحرمت أبدا، فإن نكل في الاثناء أو أكذب نفسه حد ولم تحرم، ولو أقرت أو نكلت رجمت ولم يزل الفراش ولا حرمت، وإن أكذب بعد اللعان ورثه الولد ولايرث هو ولا من يتقرب به الولد، ولم يعد الفراش ولايزول التحريم، والاقرب سقوط الحد، ولو اعترفت بعد اللعان فلا حد عليها إلا أن تقر أربعا على رأي، وفرقة اللعان فسخ، ولو كان الزوج أحد الاربعة ففي القبول نظر، ولو أقامت بينة بقذفه فأنكر تعين الحد عليه، ولو أقرت قبل اللعان سقط حد الزوج بالمرة، ولم يثبت

_____________________

(١) أى: ولا يكفى بدل التلفظ باشهد بالله، اعلم بالله واحلف بالله

عليها إلا بأربع مرات، ولايكفي تصادق الزوجين على القذف في نفي الولد، بل يفتقر إلى اللعان على إشكال، وفي الاكتفاء بشاهدين على الاقرار نظر، ولو ماتت قبل اللعان سقط وورثها الزوج وحد للوارث(١) فإن قام بعض أهلها ولاعنه فلاحد، وفي الميراث نظر، ولو حد بالقذف ثم قذف به فالاقرب وجوب الحد، أما لو كرر القذف بعد اللعان فالوجه سقوطه، ولو قذفها الاجنبي حد إلا أن تقر[به](٢) .

كتاب العتق وتوابعه

وفيه مقاصد: الاول العتق

وفيه مطلبان: الاول الصيغة

ولا تقع بالكنايات بل بالتصريح، وهو عبارتان: التحرير، والاعتاق، دون فك الرقبة والسائبة وشبههما، ولو قال: ياحرة عتقت، فإن قال: قصدت نداء‌ها باسمها القديم أو الصفة قبل، ولو قال: أنت حرة واسمها ذلك، فإن قصد الانشاء تحررت، وإن قصد الاخبار أو اشتبه(٣) لم تنعتق.

ولا يقع(٤) بالاشارة والكتابة مع القدرة، ويقع مع العجز وعلم القصد، ولا يقع بشرط ولافي يمين، ولو قال: يدك حرة أو رجلك أو وجهك أو رأسك(٥) لم يقع، وفي بدنك وجسدك حر نظر، وعتق الحامل لا يقتضي عتق الحمل.

والاقرب عدم اشترا التعيين، فلو قال: أحد عبيدي حر صح وعين من شاء، ولو قصد واحدا بعينه انصرف إليه ويصدق، ولو عين المطلق ثم عدل لم يصح، ولو مات قبله عين الوارث، ولو اشتبه المعين انتظر الذكر، فإن ذكر صدق.

وإن عدل لم يقبل، ولو لم يذكر لم يقرع إلا بعد الموت، ولو ادعى الوارث العلم رجع إليه، وإن ادعى أحدهم أنه المراذ فالقول قول المالك مع اليمين أو الوارث، ولو أعتق

_____________________

(١) أى: وعليه حد للتوارث، بناء على أن حد القذف يورث، وله دفع الحد باللعان.

(٢) زيادة من(م)

(٣) في متن(الاصل): " وشبهة " وفي الحاشية: " أو اشتبه ظ ".

(٤) في(الاصل): " ولا تنعتق " والمثبت من(س) و(م) وهو الانسب.

(٥) في(م): " أو رأسك أو وجهك "