شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 3

ما يدل على أنها(1) بحكمه، لكن لم يصرحوا بالخلاف فلذا أفردها، (والنسب) وإن ترتب عليه وجوب الانفاق، إلا أنه(2) خارج عن حقيقته(3) كما مر(4) ، (والوكالة) لانها ولاية على التصرف وإن كان في مال(5) .

___________________________________

(1) مرجع الضمير (الثلاثة المذكورة) اي هذه الثلاثة بحكم العتق في الخلاف بين مثبت وناف.

(2) مرجع الضمير (الانفاق).

(3) مرجع الضمير (النسب).

(4) ص 100 هامش رقم 5 - 6.

(5) هذا اذالم تكن الدعوى مقامه من قبل مدعى الوكالة، وكانت ذات اجرة فهنا تثبت بالشاهد واليمين، لان المقصود منها المال. بخلاف ما اذا كانت الدعوى يمقامة من قبل مدعى التوكيل فانها لا تثبت بالشاهد واليمين، بل بالشاهدين، لانه ليس المقصود منها المال.

(والوصية إليه(1) كالوكالة (بالشاهد واليمين) متعلق بالفعل السابق، أي لا تثبت هذه المذكورات بهما.

(وفي النكاح قولان): أحدهما وهو المشهور عدم الثبوت مطلقا(2) ، لان المقصود الذاتي منه الاحصان، وإقامة السنة، وكف النفس عن الحرام والنسل وأما المهر والنفقة فإنهما تابعان: والثاني القبول مطلقا(3) نظرا إلى تضمنه المال(4) ولا نعلم قائله، وفي ثالث قبوله من المرأة دون الرجل لانها تثبت النفقة والمهر، وذهب إليه العلامة. والاقوى المشهور، (ولو كان المدعون جماعة) وأقاموا شاهدا واحدا (فعلى كل واحد يمين)، لان كل واحد يثبت حقا لنفسه ولا يثبت مال لاحد بيمين غيره.

(ويشترط شهادة الشاهد أولا، وتعديله(5) ) والحلف بعدهما،

___________________________________

(1) هذه كالوكالة في انها لو كانت الدعوى بها مقامة من قبل الوصي وله اجر من قبل الموصي فانها تثبت بالشاهد واليمين. بخلاف ما اذا كانت تبرعية من قبل الوصي فانها لا تثبت بالشاههد واليمين بل بالشاهدين. فكلام (الشارح)رحمه‌الله مطلق في عدم ثبوت هذه المذكورات بالشاهد واليمين ويشمل ما لو كانت كلها باجر، مع انها ليست كذلك ولو كانت باجر، لكننا اوضحنا مرادهرحمه‌الله كي يكون القاري الكريم على بصيرة من ذلك.

(2) سواء كان المدعي رجلا ام امراء.

(3) سواء كان المدعي رجلا ام امراة.

(4) اي المهر.

(5) اي لا بد على المدعي من اقامة الشهادة اولا، ثم تعديل الشاهد، ثم اليمين

(ثم الحكم يتم بهما لا بأحدهما فلو رجع الشاهد غرم النصف)، لانه أحد جزئي سبب فوات المال على المدعى عليه، (والمدعي لو رجع غرم الجميع)، لاعترافه بلزوم المال له(1) مع كونه(2) قد قبضه(3) ، ولو فرض تسلم الشاهد المال ثم رجع أمكن ضمانه الجميع ان شاء المالك، لاعترافه بترتب يده على المغصوب، فيتخير المالك في التضمين (ويقضى على الغائب عن مجلس القضاء) سواء بعد أم قرب وإن كان في البلد ولم يتعذر عليه حضور مجلس الحكم على الاقوى، لعموم الادلة(4) ، ولو كان في المجلس لم يقض عليه إلا بعد علمه، ثم الغائب على حجته لو حضر، فإن ادعى بعده(5) قضاء(6) أو ابراء أقام به البينة، وإلا

___________________________________

(1) مرجع الضمير (المدعى عليه) المستفاد من الدعوى.

(2) مرجع الضمير (المدعي).

(3) مرجع الضمير (المال).

(4) المراد من الادلة قوله عليه الصلاة والسلام: الغائب يقضى عليه اذا قامت عليه البينة الوسائل الحديث 1 باب 26 من ابواب كيفية احكام القضاء.

وقولهعليه‌السلام : قال علي عليه الصلاة والسلام: لا يحبس في السجن الا ثلاث: الغاصب، ومن اكل مال اليتيم ظلما، ومن اؤتمن على امانة فذهب بها وان وجد له شيئا باعه غائبا كان، او شاهدا. الوسائل الحديث 3 باب 26 من ابواب كيفية احكام القضاء.

وقولهعليه‌السلام : اذا كان في ذلك صلاح امر القوم فلا بأس ان شاء الله. الوسائل كتاب القضاء باب 26 - الحديث 43.

(5) مرجع الضمير الحكم.

(6) اي ادعى قضاء الدين، او ابرائه من المديون.

أحلف المدعي، ومحله(1) حقوق الناس، لا حقوق الله تعالى، لان القضاء على الغائب احتياط، وحقوق الله تعالى مبنية على التخفيف لغنائه، ولو اشتمل(2) على الحقين كالسرقة قضي بالمال دون القطع(3) .

(وتجب اليمين مع البينة على بقاء الحق(4) إن كانت الدعوى لنفسه، ولو كانت لموكله، أو للمولى عليه فلا يمين عليه(5) ، ويسلم المال بكفيل إلى أن يحضر المالك(6) ، أو يكمل(7) ويحلف ما دام المدعى عليه غائبا، (وكذا تجب) اليمين مع البينة (في الشهادة على الميت والطفل أو المجنون) أما على الميت فموضع وفاق، وأما على الغائب والطفل والمجنون فلمشاركتهم له في العلة المومى إليها في النص(8) ، وهو أنه

___________________________________

(1) مرجع الضمير قضاء الحكم على الغائب.

(2) الظاهر اتيان الصيغة مؤنثة لرجوع الضمير إلى الدعوى وهي مؤنثة كما في قولك (الشمس طللعت).

(3) اي اذا كان المدعى عليه غائبا فانه يحكم عليه بالمال فقط، دون القطع فانه لا بد من وجود المدعى عليه حين الحكم، لان القطع من حقوق الله جل وعلا.

(4) اي يجب الحلف مع البينة فيا اذا كانت الدعوى على الغائب، لا مطلقا.

(5) مرجع الضمير (المدعي) اي لا يمين على المدعي اذا كان وكيلا، او وليا لو اقام البينة على الحق.

(6) هذا مثال لما اذا كان المدعي وكيلا عن المالك.

(7) هذا مثال لما اذا كان المدعي وليا على المالك. فالولي والوكيل يتسلمان المال بكفيل حتى يحضر المالك، او يكمل الصغير، ثم بحلف المالك على بقاء الحق.

(8) الوسائل الحديث 1 باب 4 من ابواب كيفية حكم القضاء والحديث منقول هنا بالمعنى.

لا لسان له للجواب فيستظهر الحاكم بها إذ يحتمل لو حضر كاملا أن يجيب بالايفاء، أو الابراء فيتوجه اليمين، وهو من باب اتحاد(1) طريق المسألتين، لا من باب القياس. وفيه نظر للفرق مع فقد النص، وهو أن الميت لا لسان له مطلقا في الدنيا بخلاف المتنازع فيمكن مراجعته إذا حضر(2) ، أو كمل(3) ، وترتيب حكم على جوابه، بخلاف الميت فكان أقوى في إيجاب اليمين فلا يتحد الطريق(4) . وإطلاقه يقتضي عدم الفرق بين دعوى العين والدين وقيل بالفرق وثبوت اليمين في الدين خاصة، لاحتمال الابراء منه وغيره(5) من غير [ علم ] الشهود، بخلاف العين فإن مكلها إذا ثبت استصحب، ويضعف بأن احتمال تجدد نقل الملك ممكن في الحالين(6) والاستظهار وعدم اللسان آت فيهما.

___________________________________

(1) مقصودهرحمه‌الله ان الطفل والمجنون كالميت في كونهما لا لسان لهما للجواب فيصير من قبيل العلة المنصوصة، فكما ان الميت ليس له لسان يدافع عن نفسه، كذلك الطفل والمجنون لا لسان لهما في الدفاع عن حقهما، فانه من باب العلة المنصوصة، لا من باب القياس حتى يقال: بانه قياس باطل.

(2) فيما اذا كان المدعى عليه غائبا.

(3) فيما اذا كن المدعى عليه طفلا، او مجنونا.

(4) حتى يكون من باب منصوص العلة.

(5) بالجر عطفا على مدخول الاحتمال: اي لاحتمال الابراء واحتمال غيره.

(6) اي في الدين والعين.

(القول في التعارض)

أي تعارض الدعوى في الاموال (لو

تداعيا ما في أيديهما(1) فادعى كل [ واحد ] منهما المجموع ولا بينة (حلفا) كل منهما على نفي استحقاق الآخر (واقتسماه) بالسوية، وكذا لو نكلا عن اليمين(2) ، ولو حلف أحدهما ونكل الآخر فهو للحالف، فإن كانت يمينه بعد نكول صاحبه حلف يمينا واحدة تجمع النفي والاثبات(3) ، وإلا(4) افتقر إلى يمين أخرى للاثبات، (وكذا) يقتسمانه (إن أقاما بينة ويقضى لكل منهما بما في يد صاحبه)، بناء على ترجيح بينة الخارج(5) ولا فرق هنا بين تساوى البينتين عددا وعدالة واختلافهما.

(ولو خرجا) فذو اليد من صدقه(6) من هي(7) بيده مع اليمين(8) ، وعلى المصدق اليمين(9) للآخر، فإن امتنع(10) حلف

___________________________________

(1) كما لو كانت دار تحت تصرف كل من المدعيين.

(2) اي كذلك يقتسمانه على السوية بينهما.

(3) بان يحلف هكذا: والله ان الدار مثلا ليست له وهي لي فقط.

(4) اي وان لم تكن يمين المدعى بعد نكول صاحبه، بل كانت قبله فحينئذ يحتاج إلى يمين اخرى للاثبات كأن يقول: والله ان الدار لي.

(5) كما اذا كان كل من المتداعيين قد حاز نصف الدار المدعاة فانه يحكم حينئذ باعطاء النصف الذي تحت تصرف الاخر لمن لم يكن تحت تصرفه. لان بينة كل واحد منهما تكون بالنسبة إلى النصف الاخر خارجا.

(6) مرجع الضمير (ذو اليد).

(7) مرجع الضمير (العين).

(8) اي مع يمين المصدق بالكسر بان يقول: والله ان الدار لهذا.

(9) اي يحلف المصدق بالكسر يمينا اخرى للمدعى الاخر بان يقول: والله ان الدار ليست لهذا.

(10) اي امتنع المصدق بالكسر عن الحلف.

الآخر(1) وأغرم(2) له(3) لحيلولته(4) بينه(5) وبينها(6) بإقراره(7) الاول(8) ولو صدقهما فهى لهما بعد حلفهما، أو نكولهما إحلافه إن ادعيا علمه، ولو أنكرهما قدم قوله بيمنيه، ولو كان لاحدهما بينة في جميع هذه الصور (فهي لذي البينة) مع يمينه، (ولو أقاماها رجح الاعدل) شهودا، فإن تساووا في العدالة (فالاكثر) شهودا، فإن تساووا فيهما (فالقرعة) فمن خرج إسمه حلف وأعطي الجميع فإن نكل أحلف الآخر وأخذ، فإن امتنعا قسمت نصفين، وكذا يجب اليمين على من رجحت بينته وظاهر العبارة(9) عدم اليمين فيهما(10) ، والاول مختاره

___________________________________

(1) المراد من الاخر هو الذي لم يصدقه المتشبث بالعين فانه حينئذ يحلف هذا الاخر الذي لم يصدقه المتشبث بالعين.

(2) بالبناء على المفعول اي يغرم الحاكم المصدق بالكسر.

(3) مرجع الضمير (الاخر) الذي لم يصدقه المتشبث فالمعنى ان المصدق بحكم الحاكم يغرم للذي لم يصدقه.

(4) مرجع الضمير (المصدق) بالكسر اضيف المصدر إلى فاعله.

(5) مرجع الضمير (الاخر) الذي لم يصدقه المتشبث.

(6) مرجع الضمير (العين).

(7) مرجع الضمير (المصدق) بالكسر.

(8) فالمعنى ان المصدق بعد اعترافه بان الدار لزيد وامتناعه عن الحلف قد حال بين الاخر الذي لم يصدقه، وبين العين التي تحت تصرفه فحينئذ يغرم للاخر الذي لم يصدقه قيمة الدار التي اعطيت للاول اي المصدق بالفتح.

(9) اي عبارة (المصنف)رحمه‌الله وهو قوله: (ولو خرجا فهي لذي البينة، ولو اقاماها رجح الاعدل، فالاكثر شهودا، فالقرعة) ظاهرة في عدم اليمين في هذه الموارد.

(10) مرجع الضمير (صورة اقامة احدهما، او كليهما البينة).

في الدروس(1) في الثاني(2) قطعا، وفي الاول(3) ميلا.

(ولو تشبث أحدهما) أي تعلق بها بأن كان ذا يد عليها (فاليمين عليه) إن لم يكن للآخر بينة، سواء كان للمتشبث بينة أم لا، (ولا يكفي بينته(4) عنها) أي عن اليمين، لانه منكر فيدخل في عموم اليمين على من أنكر وإن كان له بينة، فلو نكل عنها حلف الآخر وأخذ فإن نكل أقرت(5) في يد المتشبث، (ولو أقاما) أي المتشبث والخارج (بينة ففي الحكم لايهما خلاف).

فقيل: تقدم بينة الداخل مطلقا(6) لما روي(7) أن علياعليه‌السلام قضى بذلك، ولتعارض البينتين فيرجع إلى تقديم ذي البد، وقيل: الخارج مطلقا(8) عملا بظاهر الخبر(9) المستفيض، من أن القول قول ذي اليد، والبينة بينة المدعي؟ الشامل لموضع النزاع، وقيل: تقدم بينة الخارج إن شهدتا بالملك المطلق، أو

___________________________________

(1) المراد من الاول لزوم اليمين.

(2) المراد من الثاني (صورة اقامة كليهما البينة قطعا).

(3) المراد من الاول (صورة اقامة احدهما البينة).

(4) مرجع الضمير (المتشبث).

(5) بالبناء بالمفعول بمعنى اثبتت يد المتشبث على العين.

(6) سواء شهدتا بالملك المطلق أم المقيد بانه اشتراه من زيد، أو ورثه من ابيه او صار له بالهبة.

(7) الوسائل الحديث 3 - الباب 12 من ابواب كيفية احكام القضاء.

(8) سواء شهدتا بالملك المطلق ام لا.

(9) راجع الوسائل الباب 25 من ابواب كيفية احكام القضاء.

المسبب، أو بينته(1) خاصة(2) بالسبب، ولو انفردت(3) به بينة الداخل قدم وقيل مع تسببهما(4) تقدم بينة الداخل ايضا، وتوقف المصنف هنا وفي الدروس مقتصرا على نقل الخلاف وهو(5) في موضعه لعدم دليل متين من جميع الجهات، وفي شرح الارشاد رجح القول الثالث، وهو مذهب الفاضلين(6) . ولا يخلو من رجحان.

(ولو تشبثا وادعى أحدهما الجميع والآخر النصف) مشاعا (ولا بينة اقتسماها) نصفين (بعد يمين مدعي النصف) للآخر(7) ، من دون العكس(8) ، لمصادقته إياه على استحقاق النصف الآخر، ولو كان

___________________________________

(1) مرجع الضمير الخارج اي تقدم بينة الخارج لو شهدت بالسبب الخاص كما لو قالت باننا نشهد بان الملك لفلان، وانه اشتراه من زيد، او ورثه من ابيه، او من احد اقوامه.

(2) بالنصب حال للبينة اي حال كون البينة مخصوصة بالسبب فقط من دون ان تشهد ببقاء العين لمدعى العين الان، بل تشهد بان الدار قد صارت للمدعي بالارث، او بالهبة، او بالشراء قبل سنة مثلا.

(3) مرجع الضمير السبب.

(4) مرجع الضمير البينتان اي ذكرت البينتان السبب.

(5) مرجع الضمير (التوقف).

(6) المراد من الفاضلين كلما يذكر في هذه الموارد (المحقق الحلي والعلامة الحليقدس‌سره ما).

(7) المراد من الاخر مدعي الكل اي يحلف هذا المدعي للنصف لمدعى الكل(8) اي لا يحلف مدعى الكل لمدعى النصف لتصديق مدعي النصف مدعي الكل على النصف، وعدم نزاعه فيه.

النصف المتنازع معينا اقتسماه بالسوية بعد التحالف(1) فيثبت لمدعيه(2) الربع. والفرق أن كل جزء‌من العين على تقدير الاشاعة يدعي كل منهما تعلق حقه به ولا ترجيح، بخلاف المعين إذ لا نزاع في غيره(3) ، ولم يذكروا في هذا الحكم خلافا، وإلا فلا يخلو من نظر.

(ولو أقاما بينة فهي للخارج(4) على القول بترجيح بينته، وهو مدعي الكل) لان في يد مدعي النصف النصف فمدعي الكل خارج عنه (وعلى) القول (الآخر) يقسم (بينهما) نصفين كما(5) لو لم يكن بينة، لما ذكرناه من(6) استقلال يد مدعي النصف عليه فإذا رجحت

___________________________________

(1) كما لو ادى زى ان الدار كلها لي وادعى عمرو ان نصفها الشرقي لي مثلا فينكره المدعي للكل كما ينكر النصف االمعين مدعي النصف المعين فحينئذ يجري عليها قانون التحالف، لان كل واحدمنهما مدع ومنكر.

(2) مرجع الضمير (مدع النصف المعين).

(3) مرجع الضمير (المعين). فالمعنى ان الفرق بين الصورتين وهما: ادعاء‌الاخر في النصف المشاع ودعائه في النصف المعين واضح، لان كل جزء من الدار في الصورة الاولى واقع محل النزاع بخلاف الثانية فان النزاع فيها في النصف المعين اما النصف الاخر فلا نزاع فيه، لعدم ادعائه فيه.

(4) المراد من الخارج المدعي الكل، لانه بالنسبة إلى النصف المدعى من طرف الاخر يكون خارجا عنه فحينئذ ترجح بينته بناء على تقديم بينة الخارج.

(5) هذا تنظير بتنصيف المتنازع نصفين في صورة الاشاعة وتشبث كل منهما بالعين.

(6) بيان لما ذكرناه.

بينته به(1) أخذه، ولو أقام أحدهما خاصة بينة حكم بها(2) ، (ولو كانت في يد ثالث وصدق أحدهما صار صاحب اليد) فيترتب عليه ما فصل(3) ، (وللآخر(4) إحلافهما) ولو أقاما بينة فللمستوعب(5) النصف، وتعارضت البينتان في الآخر، فيحكم للاعدل فالاكثر فالقرعة(6) ويقضى لمن خرج(7) بيمينه، فإن أمتنع حلف الآخر(8) فإن نكلا قسم بينهما، فللمستوعب(9) ثلاثة أرباع وللآخر(10) الربع، وقيل: يقسم على ثلاثة(11) ، فلمدعي الكل اثنان، ولمدعي النصف واحد، لان المنازعة

___________________________________

(1) مرجع الضمير (استقلال اليد).

(2) مرادهرحمه‌الله ان مدعي الكل لو اقام بينة على مدعاه يعطي الكل له ولو اقام مدعى النصف البينة فيعطى النصف من الدار مثلا له، لعدم ادعائه في النصف الاخر، والنصف الاخر يعطى لمدعى الكل لعدم نزاع مدع النصف فيه.

(3) من تقديم بينة الداخل، او الخارج.

(4) اي الذي لم يصدقه من كانت العين في يده.

(5) اي مدعى الكل.

(6) اي بالترتيب فالاول الاعدل والثاني الاكثر اذا تساووا في العدالة، والثالث القرعة.

(7) اي لمن اخرجته القرعة.

(8) اي من لم يخرج القرعة باسمه.

(9) اي مدعى الكل.

(10) اي مدعى النصف.

(11) اي يقسم المال المتنازع فيه ثلاث حصص: حصتان لمدعي الكل: وحصة لمدعي النصف.

وقعت في أجزاء غير معينة فيقسم على طريق العول على حسب سهامها(1) وهي ثلاثة(2) كضرب الديان(3) مع قصور مال المفلس، وكل موضع حكمنا بتكافؤ البينات، أو ترجيحها بأحذ الاسباب إنما هو مع إطلاقها(4) أو اتحاد التاريخ.

(ولو كان تاريخ إحدى البينتين أقدم قدمت(5) ) لثبوت الملك

___________________________________

(1) اي ينقص من مدعى كل احد منهما بنسبة مدعاه من المجموع وذلك بان يجمع مدعياهما فالاول يدعي الكل ونفرضه عشرة والاخر يدعي النصف ونفرضه خمسة فيكون المجموع خمسة عشر ونسبة العشرة إلى الخمسة عشر ثلثان ونسبه الخسمة من المجموع ثلث فينقص من كل مهما بنسبة حصته وهذا معنى العدل.

(2) الضمير يعود لى السهام حيث ان مدعي الكل له سهمان، ومدعي النصف له سهم واحد.

(3) تشبيه لكيفية القسمة بين المدعيين بالقسمة بين الغرماء فلو ان احدا له في ذمة زيد عشرة دنانير، والاخر خمسة دنانير يصير مجموعها خمسة عشر فنسبة العشرة إلى الخمسة عشرة ثلثان، ونسبة الخمس ثلث فلوكان ما عند المفلس ثلاثة دنانير ياخذ صاحب العشرة ثلثي الموجود وهما ديناران والاخر ثلثه وهو دينار. فكذلك حال المتداعيين لو كان احدهما يدعي الكل وهو عشرة والآخر يدعي نصف الكل وهو خمسة فبعد جمعهما تؤخذ نسبة كل مدعى إلى المجموع. فيعطي لمدعى النصف ثلثان، ولمدعي النصف ثلث واحد كما عرفت في الهامش 1.

(4) اي اطلاق البينات وتجردها عن التاريخ.

(5) اي قدمت ذات التاريخ المتقدم.

بها سابقا فيستصحب(1) . هذا إذا شهدتا بالملك المطلق، أو المسبب، أو بالتفريق(2) . أما لو شهدت إحداهما باليد والاخرى بالملك، فإن كان المتقدم هو اليد رجح الملك لقوته وتحققه الآن، وإن انعكس(3) ففي ترجيح أيهما قولان للشيخ، وتوقف المصنف في الدروس مقتصرا على نقلهما.

___________________________________

(1) لما ثبتت الملكية في التاريخ المتقدم بمقتضى بينتها المعلومة فنشك في ارتفاع هذه الملكة بعد شهادة البينة الثانية، لانها معارضة لتلك الشهادة، وانها لا تكفى لرفع اليد عن تلك الملكية الثابتة فلهذا تستصحب الملكية السابقة للشك في ازالتها.

(2) ان شهدت احدى البينتين بالشهادة المطلقة من دون ذكر السبب، والثانية شهدت مع ذكر السبب.

(3) بان شهدت الاولى بالملك، والثانية باليد.

(القول في القسمة(4) )

(وهي تمييز أحد النصيبين) فصاعدا (عن الآخر، وليست بيعا) عندنا(5) (وإن كان فيها رد(6) ،

___________________________________

(4) بكسر القاف.

(5) وعند الشافعى بيع بناء على احد قوليه، لان الشريك يبدل نصيبه من احد السهمين بنصيب صاحبه من السهم الاخر (وهذا على حد قوله) حقيقة البيع راجع المغنى ج 10 - ص 197 والصحيح انها ليست بيعا، لفقدها ما يعتبر في البيع من الايجاب والقبول، وعدم الاكراه والاجبار، وعدم جريان الشفعة فيها وانها تلزم باخراج القرعة، وانها يتقدر احد النصيبين بقدرالاخر اذا كانت الحصص متساوية. بخلاف ما اذا كانت مختلفة فانها لا تتقدر احد النصيبين بقدر الاخر.

(6) كما لو كان نصيب احد المتنازعين اكثر من نصيب الاخر فانه حينئذ يرد على شريكه قيمة ما زاد عنده.

لانها(1) لا تفتقر إلى صيغة، ويدخلها(2) الاجبار ويلزمها(3) ويتقدر أحد النصيبين بقدر الآخر(4) ، والبيع فيه شئ من ذلك(5) ، واختلاف اللوازم يدل على اختلاف الملزومات(6) ، واشتراك كل جزء يفرض قبلها(7) بينهما، واختصاص كل واحد بجزء معين، وإزالة ملك الآخر عنه بعدها(8) بعوض مقدر بالتراضي ليس حدا لبيع(9) حتى يدل عليه(10) . وتظهر الفائدة في عدم ثبوت الشفعة للشريك بها(11)

___________________________________

(1) تعليل لكون القسمة ليست بيعا.

(2) مرجع الضمير (القسمة) اي يجبر الحاكم احد المتنازعين بالقسمة حين يمتنع عن القسمة للمتنازع الاخر.

(3) مرجع الضمير (القسمة) اي تكون القسمة بعد اجبار الحاكم لازمة.

(4) هذا اذا كان الشركاء متساوين في الحصص والاستحقاق.

(5) اي من هذه الاشياء المذكورة من الاجبار، واللزوم، وتساوي الحصص.

(6) اي اختلاف البيع مع القسمة في اللوازم دليل على ان القسمة ليست بيعا.

(7) مرجع الضمير (القسمة) اي اشتراك الاجزاء قبل القسمة بين المتنازعين ليس تعريفا للبيع.

(8) اي بعد القسمة.

(9) اي كون الحصص قبل القسمة كانت مشتركة واختصاص كل واحد بجزء معين بعد القسمة وكذا ازالة ملك كل واحد عن الحصة المختصة بالاخر بعوض مقدر بالقسمة ليست حدا وتعريفا للبيع كما ادعاه الخصم.

(10) رجع الضمير البيع اي حتى يدل هذه الاشياء المذكورة على ان القسمة بيع.

(11) مرجع الضمير (القسمة).

وعدم بطلانها بالتفرق قبل القبض فيما يعتبر فيه التقابض في البيع(1) ، وعدم خيار المجلس وغير ذلك(2) .

(ويجبر الشريك) على القسمة (لو التمس شريكه) القسمة، (ولا ضرر(3) ولا رد). والمراد بالضرر نقص قيمة الشقص بها(4) عنه(5) منضما نقصا فاحشا على ما اختاره المصنف في الدروس، وقيل: مطلق نقص القيمة، وقيل عدم الانتفاع به منفردا، وقيل: عدمه(6) على الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة، والاجود الاول(7) .

(ولو تضمنت ردا) أي دفع عوض خارج عن المال المشترك من أحد الجانبين (لم يجبر) الممتنع منهما، لاستلزامه المعاوضة على جزء من مقابله صوري(8) ، أو معنوى(9) وهو(10) غير لازم، (وكذا)

___________________________________

(1) كما في بيع الذهب والفضة بناء على شرط التقابض.

(2) ممن احكام البيع.

(3) اي يشترط ان لا يكون في القسمة ضرورة على الشريك الاخر.

(4) مرجع الضمير (القسمة) اي بعد القسمة يرد نقص على نصيب الشريك.

(5) مرجع الضمير (الشقص) اي يحصل نقص على الشقص لو قسم.

(6) مرجع الضمير (الانتفاع).

(7) اي النقص الفاحش.

(8) كما لو كان في القسمة زيادة من حيث الكمية.

(9) كما لوكان في القسمة زيادة من حيث الكيفية، لكونها على راس الشارع الذي يبذل بازائه الاموال الطائلة.

(10) مرجع الضمير المعاوضة باعتبار انها الرد حتى لا يلزم الاشكال على (الشارح)رحمه‌الله بان التطابق بين المرجع والضمير واجب.

لا يجبر الممتنع (ولو كان فيها ضرر، كالجواهر والعضائد(1) الضيقة والسيف). والضرر في هذه المذكورات يمكن اعتباره بجميع المعاني(2) عدا الثالث(3) في السيف(4) فانه ينتفع بقسمته غالبا في غيره(5) مع نقص فاحش (فلو طلب) أحدهما (المهاياة(6) وهي قسمة المنفعة بالاجزاء(7) ، أو بالزمان (جاز ولم يجب) إجابته، سواء كان ممايصح قسمته إجبارا أم لا، وعلى تقدير الاجابة لا يلزم الوفاء بها، بل يجوز لكل منهما فسخها، فلو استوفى أحدهما ففسخ الآخر(8) ، أو هو(9) كان عليه أجرة حصة الشريك.

___________________________________

(1) جمع عضيدة والمراد بها مصراعا الباب.

(2) اي المعاني المذكورة من نقص قسمة الشقص نقصا فاحشا، ومطلق النقص، وعدم الانتفاع به منفردا.

(3) المراد من الثالث (عدم الانتفاع به منفردا بعد الفسمة) فهذا الثالث لا يجري في السيف، اذ يمكن الانتفاع به بكلا جزئيه.

(4) اي ان المعنى الثالث من الضرر الذي هو عدم الانتفاع به بعد القسمة منفردا لا يجري في السيف، لانه بكلا جزئيه يمكن الانتفاع به.

(5) اي في غير ما ينتفع بالسيف.

(6) مصدر مشتق من هايأ يهايأ بمعنى الموافقة اي لو وافق الشركاء كل منهم على الانتفاع بمقدار حصد من العين.

(7) اي الانتفاع بهذه الاجزاء المعينة بان يكون لكل شريك قسم منها ينتفع بها بان ينتفع كل من الشركاء شهرا واحد من هذه العين، وهكذا.

(8) اي الذي لم يستوف شيئا.

(9) اي فسخ الذي استوفى.

(وإذا عدلت السهام) بالاجزاء إن كانت(1) في متساويها كيلا، أو وزنا، أو ذرعا، أو عدا بعدد الانصباء(2) ، أو بالقيمة(3) إن اختلفت، كالارض والحيوان و (اتفقا على اختصاص كل واحد بسهم لزم(4) ) من غير قرعة لصدق القسمة مع التراضي الموجبة لتميز الحق، ولا فرق بين قسمة الرد وغيرها، (وإلا) يتفقا على الاختصاص (أقرع) بأن يكتب أسماء الشركاء، أو السهام كل في رقعة وتصان ويؤمر من لم يطلع على الصورة بإخراج إحداهما(5) على اسم أحد المتقاسمين، أو أحد السهام(7) . هذا إذا اتفقت السهام قدرا(8) ، ولو اختلفت(9) .

___________________________________

(1) اسم كنت القسمة اي كانت القسمة متساوية الاجزاء كالحنطة والشعير والارز والتمر والعنب مثلا.

(2) جمع نصيب بمعنى الحظ اي بعدد الحصص.

(3) اذا كانت الاجزاء مختلفة غير متساوية فان القسمة تكون بالقيمة كما لو كانت بقرتان احداهما اسمن من الاخرى فانها تعدل السهام بالقيمة ويجب على آخذ الاسمن رد ما زاد عليه على صاحبه بالقيمة.

(4) فاعل لزم القسمة ظاهرا.

(5) مرجع الضمير (السهام والشركاء).

(6) لو كانت اسماء السهام مكتوبة في الرقع.

(7) لو كانت اسماء الشركاء مكتوبة في الرقع.

(8) اي يكون لكل واحد من الشركاء في السهام سهم بقدر الاخرين.

(9) اي اذا اختلفت السهام قدرا كما اذاكان لاحخدهم النصف وللاخرين الثلث والسدس مثلا فتقسم العين على اقل السهام بان يؤخذ اقل السهام الذي هو السدس مثلا فتقسم العين المشتركة بحسبها إلى ستة اقسام، ثم يجعل لكل سهم رقم مستقل مرتبا ثم تكتب اسماء الشركاء في الرقاع وتخبأ في كيس، او صندوق، ثم تخرج اولى رقعة بازاء الرقم الاول.

فان كان المخرج صاحب النصف فيعطى له الاول، ثم الثاني والثالث من الارقام اي السدس الاول والثاني والثالث فالمجموع نصف وان كان المخرج الاول صاحب الثلث يعطى له الاول، ثم الثاني فنصيبه مجموع السدسين وهو الثلث وان كان المخرج الاول صاحب السدس يعطي له الاول فق، ثم بعد المخرج الاول سواء كان صاحب النصف ام الثلث ام السدس يخرج الثاني.

فان كان المخرج الثاني هو صاحب الثلث يعطى له الرابع والخامس وهما: السدسان فيصير المجموع ثلثا ويبقى سدس واحد يعطى لصاحب السدس من دون احتياج إلى اخراج الرقعة.

واما ان كان المخرج الثاني صاحب السدس يعطى له الرابع والباقي وهو الخامس والسادس لمن له الثلث.

واما ان كان المخرج الاول صاحب الثلث اخذ الرقم الاول والثاني وهما: السدسان فالمجموع ثلث.

ثم يخرج اسم اخر فان كان المخرج صاحب النصف، اخذ الثالث والرابع والخامس.

والباقي وهو: السدس لصاحب السدس من دون احتياج إلى اخراج الرقعة واما ان كان المخرج الثاني صاحب السدس يعطى له الرقم الثالث والباقي لصاحب النصف، من دون اخراج اسم اخر.

واما ان كان المخرج الاول صاحب السدس اخذ الرقم الاول فيخرج اسم ثان فان كان صاحب النصف يعطى له الثاني والثالث والرباع فيصير المجموع نصفا والباقي وهما: السدسان لصاحب الثلث، من دون احتياج إلى اخراج الرقعة.

واما ان كان المخرج الثاني بعد المخرج الاول هو صاحب الثلث فيعطى له الثاني والثالث والباقي لصاحب النصف.

قسم على أقل السهام وجعل لها(1) أول يعينه المتقاسمون وإلا الحاكم، وتكتب أسماؤهم لا أسماء السهام حذرا من التفريق(2) ، فمن خرج اسمه أولا أخذ من الاول وأكمل نصيبه منها(3) على الترتيب، ثم يخرج الثاني إن كانوا أكثر من الثنين وهكذا، ثم إن اشتملت القسمة على رد اعتبر رضاهما بعدها(4) وإلا فلا(5) .

___________________________________

(1) مرجع الضمير (السهام المقسومة) اي جعل للسهام المقسومة اول، ثم ثاني، وهكذا فيما اذا كثرت السهام وعينها المتقاسمون وتراضوا بذلك، والا فالحاكم الشرعي، ثم يكتب اسماء الشكاء، لاسهامهم.

(2) اي خوفا من تفريق حصص المشركين فيما اذا خرج مثلا اسم صاحب الثلث اولا فانه يعطى له رقم الخارج ايا كان من الارقام، ثم يخرج له اسم اخر فيعطى له رقم اخر حتى يكمل نصيبه فانه يمكن حينئذ ان يكون المخرج بعيدا عن حصة الاولى فيقع التفرق بين الحصتين، وهكذا صاحب النصف. والمطلوب هو تقارب الحصص وتجاوزها لكل واحد من اصحاب السهام.

(3) مرجع الضمير السهام اي اخذ البقية على ترتيب الارقام من بقية السهام حتى يكمل نصيبه.

(4) مرجع الضمير القسمة اي رضا المتقاسمين بعد القسمة فيما اذا كانت حصة احدهما زائدة عن الاخر وموجبة لاعطاء شئ فانه يعتبر رضاهما. اما رضى صاحب الحصة القليلة فظاهر، لانه قليل النصيب، واما رضى صاحب الحصة الزائدة فانه من الممكن ان لا يقبل بالزائد، لعدم قدرته على الرد.

(5) اي وان لم تشتمل القسمة على الرد فلا تحتاج إلى رضاهما، بل تجري القسمة رغما عليهما.

(ولو ظهر غلط) في القسمة ببينة، أو باطلاع المتقاسمين(1) (بطلت، ولو ادعاه) أي الغلط (أحدهما ولا بينة حلف الآخر) لاصالة الصحة، فإن حلف(2) (تمت) القسمة، (وإن نكل) عن اليمين (حلف المدعي) إن لم يقض بالنكول(3) (ونقضت(4) . ولو ظهر) في المقسوم (استحقاق بعض معين بالسوية) لا يخل إخراجه بالتعديل (فلا نقض(5) لان فائدة القسمة باقية، وهو إفراد كل حق

___________________________________

(1) يجوز قراء‌تها بصورة التثنية، وبصورة الجمع.

(2) الضمير يرجع إلى الفاعل المستتر وهو (الاخر).

(3) اي ان لم نقل بان على الحاكم الحكم بمجرد النكول. واما اذا قلنا بالحكم بمجرد النكول فلا يحتاج إلى حلف المدعي.

(4) اي نقضت القسمة بعد الحلف على القول الاول (وهو الحكم بمجرد النكول).

(5) كما اذا كان لذاك المستحق الذي ظهر بعد القسمة ربع مثلا وكانت القسمة إلى شطرين فانه يعطى للمستحق ثمن من حصة كل واحد منهما. فلا يخل اخراج قسمة المستحق بالسهام فالقسمة نافذة، لان فائدتها بحالها. واما اذا كانت حصة المستحق مختلفة بان كان له من حصة احدهما ثلث، ومن حصة الاخر ثمن فانه يختلف تعديل السهام حينئذ فتبطل القسمة. هذا اذا كان استحقاق الثالث مشخصا ومعينا. واما اذا كان مشاعا فكما افاده (الشارح)رحمه‌الله من بطلان القسمة برأسها، لانه ظهر في العين المقسومة شريك اخر لم تقع القسمة برضائه.