شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء ٣

كتاب القضاء(١)

أي الحكم بين الناس (وهو) واجب كفاية في حق الصالحين له، إلا أنه مع حضور الامام (وظيفة الامامعليه‌السلام ، أو نائبه) فيلزمه نصب قاض في الناحية ليقوم به، ويجب على من عينه الاجابة، ولو لم يعين وجبت كفاية، فان لم يكن أهلا إلا واحد تعينت عليه، ولو لم يعلم به الامام لزمه(٢) .

___________________________________

(١) القضاء: مشتقة من قضى يقضي. فهو ناقص يائي قد جاء لمعان.

الاول الاتيان بالشئ كقوله تعالى: فاذا قضيتم مناسككم اي اتيتم ها.

الثاني فعل العبادة ذات الوقت المحدود المعين خارجا عنه كما في قضاء العبادات.

الثالث فعل العبادة استدراكا لما وقع مخالفا لبعض الاوضاع المعتبرة ويسمى هذا اعادة كالاجزاء المنسية في الصلاة.

الرابع الحكم بين الناس كما تقول: قضى زيد بين المتخاصمين وهو المقصود هنا.

(٢) مرجع الضمير يحتمل ان يكون هو الامام عليه لسلام اي لزم الالمام حين عدم علمه بذلك الرجل الذ ي هو اهل وصالح للقضاء طلب ذاك الرجل ويحتمل رجوع الضمير إلى الشخص الصالح الذي له اهلية القضاء. الا ان احتمال رجوعه إلى الامام لا ينسجم مع قوله: ولا يعلم به الامام ثم اعلم ان عدم علم الامامعليه‌السلام بذلك بحسب الظاهر والا فهو عالم بالموضوعات الخارجية ان اراد وشاء فمن قال والعياذ بالله: بجهل الامام بالموضوعات الخارجية فهو جاهل وخارج عن الاوصاف.

الطلب، وفي استحبابه مع التعدد عينا(١) قولان أجودهما ذلك مع الوثوق من نفسه بالقيام به.

(وفي الغيبة ينفذ قضاء الفقيه الجامع لشرائط الافتاء) وهو البلوغ والعقل والذكورة والايمان والعدالة وطهارة المولد إجماعا، والكتابة والحرية والبصر على الاشهر(٢) ، والنطق وغلبة الذكر(٣) ، والاجتهاد في الاحكام الشرعية وأصولها، ويتحقق بمعرفة المقدمات الست وهي الكلام، والاصول، والنحو، والتصريف، ولغة العرب، وشرائط الادلة(٤) ، والاصول(٥) الاربعة وهي الكتاب، والسنة، والاجماع، ودليل العقل.

والمعتبر من الكلام ما يعرف به الله تعالى، وما يلزمه من صفات الجلال والاكرام وعدله وحكمته، ونبوة نبيناصلى‌الله‌عليه‌وآله وعصمته وإمامة الائمةعليهم‌السلام كذلك(٦) ، ليحصل الوثوق بخبرهم، ويتحقق الحجة به، والتصديق(٧) بما جاء به النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله من أحوال الدنيا والآخرة، كل ذلك بالدليل التفصيلي. ولا يشترط الزيادة على ذلك بالاطلاع على ما حققه المتكلمون

___________________________________

(١) اي كما انه في صورة تعدد القضاة الصالحين للقضاء تكون القضاء واجبة كفائية فتسقط عن الباقين بقيان البعض. فهل يستحب على الاخرين القيانم بالحكم ام لا.

(٢) قيد للثلاثة الاخيرة.

(٣) الذكر بالضم وسكون الكاف والمراد منه قوة الحافظة.

(٤) المراد منها المنطق.

(٥) بالجر عطفا على المقدمات اي بمعرفة الاصول.

(٦) اي مع عصمة الائمةعليهم‌السلام .

(٧) بالجر عطفا على صفات. اي وما يلزمه من تصديق ما جاء به النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله .

من أحكام الجواهر والاعراض، وما اشتملت عليه كتبه من الحكمة والمقدمات، والاعتراضات، وأجوبة الشبهات وان وجب معرفته كفاية من جهة أخرى(١) ، ومن(٢) ثم صرح جماعة من المحققين بأن الكلام ليس شرطا في التفقه، فان ما يتوقف عليه منه مشترك بين سائر المكلفين.

ومن الاصول ما يعرف به أدلة الاحكام من الامر والنهي، والعموم والخصوص، والاطلاق والتقييد، والاجمال والبيان وغيرها مما اشتملت عليه مقاصده، ومن النحو والتصريف ما يختلف المعنى باختلافه ليحصل بسببه معرفة المراد من الخطاب(٣) ، ولا يعتبر الاستقصاء فيه على الوجه التام، بل يكفي الوسط منه فما دون، ومن اللغة ما يحصل به فهم كلام الله ورسوله ونوابهعليهم‌السلام بالحفظ، أو الرجوع إلى أصل مصحح يشتمل على معاني الالفاظ المتداولة في ذلك.

ومن شرائط الادلة معرفة الاشكال الاقترانية، والاستثنائية، وما يتوقف عليه من المعاني المفردة وغيرها، ولا يشترط الاستقصاء في ذلك بل بقتصر على المجزئ منه، وما زاد عليه فهو مجرد تضييع للعمر، وترجئة(٤) للوقت. والمعتبر من الكتاب الكريم معرفة ما يتعلق بالاحكام وهو نحو

___________________________________

(١) كرد المنكرين والمضللين وحل شبه المبطلين.

(٢) اي ومن عدم الزيادة على ذلك صرح المحققون بعدم الاحتياج إلى المذكورات.

(٣) كما انه لو قرأ المرفوع منصوبا فانه يختل المراد والمعنى الذي خوطب به.

(٤) من الارجاء وهو التاخير كما في قوله تعالى: (وارجه واخاه) فالمعنى انه تاخير للوقت.

من خمسمائة آية، إما بحفظها، أو فهم مقتضاها ليرجع إليها متى شاء، ويتوقف على معرفة الناسخ منها من المنسوخ، ولو بالرجوع إلى أصل يشتمل عليه. ومن السنة جميع ما اشتمل منها على الاحكام، ولو في اصل مصحح رواه عن عدل بسند متصل إلى النبي والائمة، ويعرف الصحيح(١) منها والحسن(٢) ، والموثق(٣) والضعيف(٤) ، والموقوف(٥) والمرسل(٦) ، والمتواتر(٧) والآحاد(٨) ، وغيرها من الاصطلاحات التي دونت في رواية الحديث، المفتقر إليها في استنباط الاحكام،

___________________________________

(١) الصحيح: ماكان جميع سلسلة سنده اماميين ممدوحين بالتوثيق مع الاتصال.

(٢) الحسن: ماكانوا اماميين ممدوحين بغير التوثيق كلا او بعضا مع توثيق الباقي.

(٣) الموثق: ماكان كلهم، او بعضهم غير اماميين مع توثيق الكل. وقد يسمى القوي ايضا، وقد يطلق القوي على ماكان رجال اماميين مسكوتا عن مدحهم وذمهم.

(٤) الضعيف: ماكان راوي الحديث غير موثوق به من جهة صدقه وكذبه.

(٥) الموقوف: هو الخبر المجهول الراوي، او مقطوع السند.

(٦) المرسل: خبر محذوف السند.

(٧) المتواتر: خبر جماعة يفيد بنفسه القطع بصدقه من غير احتمال تواطئهم على الكذب.

(٨) الآحاد: خبر نفر لايحصل من قولهم: (العلم القطعي).

وهي(١) أمور اصطلاحية توقيفية، لا مباحث علمية، ويدخل في أصول الفقه معرفة أحوالها(٢) عند التعارض وكثير من أحكامها(٣) ، ومن الاجماع والخلاف أن يعرف أن ما يفتي به لايخالف الاجماع، إما بوجود موافق من المتقدمين، أو بغلبة ظنه على أنه واقعة متجددة لم يبحث عنها السابقون بحيث حصل فيها أحد الامرين(٤) ، لا معرفة كل مسألة أجمعوا عليها، أو اختلفوا، ودلالة العقل من الاستصحاب والبراء‌ة الاصلية وغيرهما داخلة في الاصول، وكذا معرفة ما يحتج به من القياس(٥) ، بل يشتمل كثير من مختصرات أصول الفقه كالتهذيب ومختصر الاصول لابن الحاجب على مايحتاج إليه من شرائط الدليل المدون في علم الميزان، وكثير من كتب النحو على ما يحتاج إليه من التصريف.

___________________________________

(١) اي ماذكر من الاقسام السبعة من الحسن، والصحيح، والموثق، والضعيف، والموقوف، والمرسل، والمتواتر، والآحاد امور اصطلاحية اصطلح عليها رجال الحديث.

(٢) مرجع الضمير (الاخبار والاحاديث) فالمعنى انه لا بد ان يعرف المجتهد عند تعارض الخبرين طريقة العلاج، والاخذ بايهما، او التخيير، او الطرح فلكل من ذلك مورد يخصه فلا بد من تشخيصه.

(٣) مرجع الضمير (الاخبار) فالمعنى انه لا بد ان يعرف المجتهد كثيرا من احكام الاخبار كشرائط التواتر لافادة العلم، وكون الخبر الواحد حجة، ام لا.

(٤) الخلاف، او الاجماع.

(٥) المراد من القياس الذي يحتج به: هي العلة المنصوصة المعبر عنها (بالقياس المنصوص العلة).

نعم يشترط مع ذلك كله أن يكون له قوة يتمكن بها من رد الفروع إلى أصولها واستنباطها منها.

وهذه هي العمدة في هذا الباب، وإلا فتحصيل تلك المقدمات قد صارت في زماننا سهلة لكثرة ما حققه العلماء والفقهاء فيها، وفي بيان استعمالها، وإنما تلك القوة بيد الله تعالى يؤتيها من يشاء من عباده على وفق حكمته ومراده، ولكثرة المجاهدة والممارسة لاهلها مدخل عظيم في تحصيلها(١) ،( والذين جاهدوا فينا لنهدينهم سبلنا وإن الله لمع المحسنين ) (٢) ": وإذا تحقق المفتي بهذا الوصف وجب على الناس الترافع إليه، وقبول قوله، والتزام حكمه، لانه منصوب من الامامعليه‌السلام على العموم بقوله: " انظروا إلى رجل منكم قد روى حديثنا، وعرف أحكامنا فاجعلوه قاضيا فإني قد جعلته قاضيا فتحاكموا إليه(٣) .

وفي بعض الاخبار: " فارضوا به حكما، فإني قد جعلته عليكم حاكما فاذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه، فانما بحكم الله استخف، وعلينا رد، والراد علينا راد على الله، وهو على حد الشرك بالله عزوجل(٤) ".

___________________________________

(١) مرجع الضمير (القوة التي يتمكن المجتهد بها من رد الفروع إلى الاصول).

(٢) العنكبوت الاية ٦٩.

(٣) الحديث مروي في الكافي ج ٧ ص ٤١٢ من كتاب القضاء والاحكام الطبعة الحديثة باختلاف يسير في الفاظه وكأن (الشارح)قدس‌سره نقل الحديث بالمعنى.

(٤) الحديث مروي في الكافي ج ٧ ص ٤١٢ من كتاب القضاء والاحكام الطبعة الحديثة. وفي الوسائل الحديث - ١ - الباب - ١١ - من احكام القضاء باختلاف عما نقله (الشارح) هنا.

(فمن عدل عنه إلى قضاة الجور كان عاصيا) فاسقا لان ذلك كبيرة عندنا، ففي مقبول عمر بن حنظلة السابق: " من تحاكم إلى طاغوت فحكم له فانما يأخذ سحتا وإن كان حقه ثابتا، لانه أخذه بحكم الطاغوت، وقد أمر الله أن يكفر بها ". ومثله كثير.

(وتثبت ولاية القاضي) المنصوب من الامام (بالشياع) وهو إخبار جماعة به يغلب على اظن صدقهم، (أو بشهادة عدلين) وإن لم تكن بين يدي حاكم، بل يثبت ببهما أمره عند كل من سمعهما، ولا يثبت بالواحد، ولا بقوله وإن شهدت له القرائن، ولا بالخط مع أمن التزوير مع احتماله.

(ولابد) في القاضي المنصوب من الامام (من الكمال) بالبلوغ، والعقل، وطهارة المولد، (والعدالة)، ويدخل فيها الايمان، (وأهلية الافتاء) بالعلم بالامور المذكورة، (والذكورة، والكتابة) لعسر الضبط بدونها(١) لغير النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ، (والبصر)، لافتقاره إلى التمييز بين الخصوم، وتعذر ذلك مع العمى في حق غير النبي، وقيل: إنهما ليسا بشرط، لانتفاء الاول في النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ، والثاني في شعيبعليه‌السلام ، ولامكان الضبط بدونهما بالحفظ والشهود. وبقي من الشرائط التي اعتبرها المصنف وغيرهغلبة الحفظ، وانتفاء الخرس والحرية على خلاف في الاخير ويمكن دخول الاول(٢) في شرط الكمال، وعدم اعتبار الاخير(٣) هنا مع أنه قطع به(٤) في الدروس،

___________________________________

(١) مرجع الضمير (الكتابة).

(٢) المراد من الاول (غلبة الحفظ).

(٣) المراد من الاخير هي (الحرية).

(٤) مرجع الضمير (اعتبار الاخير) اي مع قطع (المصنف) في الدروس باعتبار الحرية.

وليس دخول الثاني(١) في الكمال أولى(٢) من دخول البصر والكتابة فكان اللازم ذكره، أو إدخال الجميع في الكمال. وهذا الشرائط كلها معتبرة في القاضي مطلقا(٣) (إلا في قاضي التحكيم) وهو الذي تراضى به الخصمان ليحكم بينهما مع وجود قاض منصوب من قبل الامامعليه‌السلام وذلك في حال حضوره(٤) فإن حكمه ماض عليهما، وإن لم يستجمع جميع هذه الشرائط.

هذا مقتضى العبارة، ولكن ليس المراد أن يجوز خلوه(٥) منها(٦) أجمع، فإن استجماعه لشرائط الفتوى شرط إجماعا، وكذا بلوغه، وعقله، وطهاره مولده، وغلبة حفظه، وعدالته، وإنما يقع الاشتباه في الباقي والمصنف في الدروس قطع بأن شروط قاضي التحكيم هي شروط القاضي المنصوب أجمع من غير استثناء، وكذلك قطع به المحقق في الشرائع،

___________________________________

(١) المراد من الثاني (الخرس).

(٢) هذا ايراد من (الشارح)رحمه‌الله على (المصنف)قدس‌سره وحاصله: ان البصر داخل في شرط الكمال فلا يحتاج إلى ذكره مستقلا، ومع ذلك ذكره منفردا ولم يذكر انتفاء الخرس بدعوى انه داخل في الكمال ومفهوم منه. مع ان دخول انتفاء الخرس ليس باولى من دخول البصر في الكمال حتى يترك ذكر الخرس ويذكر البصر.

(٣) اي سواء كان منصوبا من قبل الامامعليه‌السلام ام لا كالفقيه في زمان الغيبة عجل الله لصاحبها الفرج.

(٤) لانه سيجئ انه لا يتصور قاصي التحكيم حال الغيبة.

(٥) مرجع الضمير (قاضي التحكيم).

(٦) مرجع الضمير (شرائط الافتاء).

والعلامة في كتبه وولده فخر المحققين في الشرح، فإنه قال فيه(١) التحكيم الشرعي هو أن يحكم الخصمان واحدا جامعا لشرائط الحكم سوى نص من(٢) له(٣) توليته(٤) شرعا عليه بولاية القضاء.

ويمكن حمل هذه العبارة(٥) على ذلك(٦) بجعله استثناء من اعتبار جميع الشرائط كلها التي من جملتها توليته(٧) المدلول عليه بقوله أولا(٨) أو نائبه، ثم قوله: وتثبت ولاية القاضي لاخ، ثم ذكر باقي الشرائط فيصير التقدير أنه يشترط في القاضي اجتماع ما ذكر إلا قاضي التحكيم

___________________________________

(١) مرجع الضمير (قاضي التحكيم).

(٢) المراد بالموصول وهو (من): الامام عليه الصلاة والسلام.

(٣) مرجع الضمير (الموصول) وهو (من).

(٤) مرجع الضمير (قاضي التحكيم) فاضيف المصدر الذي هو (التولية) إلى المفعول وهو قاضي التحكيم وحذف الفاعل وهو الامامعليه‌السلام فالمعنى ان جميع الشرائط لا بد ان تكن موجودة في قاضي التحكيم سوى نص الامامعليه‌السلام .

(٥) المراد من العبارة عبارة (المصنف)رحمه‌الله : (الا قاضي التحكيم)(٦) مرجع الاشارة استثناء النص اي نص الامامعليه‌السلام فقط.

(٧) مرجع الضمير الامامعليه‌السلام باضافة المصدر إلى فاعله وحذف المفعول وهو (قاضي التحكيم).

(٨) اي بقول (المصنفرحمه‌الله في اول كتاب القضاء: من (اللمعة) (وهو وظيفة الامامعليه‌السلام ، او نائبه). فكلمة اولا منصوب بنزع الحافض اي في اول التعريف، او في الو كتاب القضاء.

فلا يشترط فيه اجتماعه، لصحته(١) بدون التولية، وهذا هو الانسب بفتوى المصنف والاصحاب. ويمكن على بعد أن يستثنى من الشرط المذكور أمر آخر بأن لا يعتبر المصنف هنا فيه البصر والكتابة، لان حكمه في واقعة، أو وقائع خاصة يمكن ضبطها بدونهما، أو لا يجب عليه ضبطها، لانه قاضي تراض من الخصمين فقد قدما على ذلك، ومن أراد منهما ضبط ما يحتاج إليه أشهد عليه، مع أن في الشرطين خلافا في مطلق القاضي، ففيه أولى بالجواز، لانتفاء المانع الوارد في العام(٢) بكثرة الوقائع، وعسرالضبط بدونهما، وأما الذكورية فلم ينقل أحد فيها خلافا ويبعد اختصاص قاضي التحكيم بعدم اشتراطها وإن كان محتملا، ولا ضرورة هنا إلى استثنائها(٣) لان الاستثناء(٤) هو المجموع لا الافراد.

واعلم أن قاضي التحكيم لا يتصور في حال الغيبة مطلقا(٥) ، لانه إن كان مجتهدا نفذ حكمه بغير تحكيم، وإلا لم ينفذ حكمه مطلقا إجماعا، وإنما يتحقق مع جمعه للشرائط حال حضورهعليه‌السلام وعدم نصبه كما بيناه.

وقد تحرر من ذلك: أن الاجتهاد شرط في القاضي في جميع الازمان والاحوال، وهو موضع وفاق.

وهل يشترط في نفوذ حكم قاضي التحكيم

___________________________________

(١) مرجع الضمير التحكيم اي لصحة التحكيم بدون نص الامامعليه‌السلام .

(٢) اي في القاضي العام.

(٣) مرجع الضمير (الذكورية).

(٤) المراد من الاستثناء هنا المستثنى منه الذي هو المجموع. فالمعنى ان الشرائط كلها عبارة عن مجموع المستثنى منه، لا افراد الشرائط مستثنى منه حتى نحتاج إلى استثناء الذكورية.

(٥) اي سواء كان مستجمعا لجميع الشرائط ام لا.

تراضي الخصمين به بعده(١) قولان: أجودهما العدم عملا بإطلاق النصوص(٢) .

(ويجوز ارتزاق القاضي من بيت المال مع الحاجة) إلى الارتزاق لعدم المال، أو الوصلة إليه، سواء تعين القضاء عليه أم لا، لان بيت المال معد للمصالح وهو من أعظمها.

وقيل: لا يجوز مع تعينه عليه لوجوبه، ويضعف بأن المنع حينئذ من الاجرة لا من الرزق، (ولا يجوز الجعل(٣) ، ولا الاجرة(٤) (من الخصوم)، ولا من غيرهم، لانه في معنى الرشا(٥) .

(والمرتزقة) من بيت المال (المؤذن، والقاسم(٦) ، والكاتب) للامام، أو لضبط بيت المال، أو الحجج(٧) ، ونحوها من المصالح، (ومعلم القرآن والآداب) كالعربية، وعلم الاخلاق الفاضلة، ونحوها، (وصاحب الديوان) الذي بيده ضبط القضاة والجند وأرزاقهم ونحوها من المصالح، (ووالي بيت المال) الذي يحفظه ويضبطه ويعطي منه

___________________________________

(١) اي بعد الحكم.

(٢) الوسائل كتاب القضاء باب ١ - الحديث ٥.

(٣) الجعل بالضم: اجر العامل.

(٤) المراد من الاجزة هنا: ما يجعلها المستاجر للاجير العين المخاطب، بخلاف الجعل بالضم فانه اجر لكل من يعمل للجاعل سواء كان مخاطبا به ام لا.

(٥) الرشا - بالضم والكسر -: جمع الرشوة مثلثة الراء وهي عبارة عما يعطى لابطال حق، او احقاق باطل.

(٦) المراد منه الذي يقسم الحقوق والاموال عن الامامعليه‌السلام ، اونائبه.

(٧) المراد من الحجج: ادلة المتخاصمين حين ما يترافعان إلى الحاكم.

ما يؤمر به ونحوه، وليس الارتزاق منحصرا فيمن ذكر، بل مصرفه كل مصلحة من مصالح الاسلام ليس لها جهة غيره(١) ، أو قصرت جهتها(٢) عنها(٣) .

(ويجب على القاضي التسوية بين الخصمين في الكلام، معهما، (والسلام) عليهما، ورده(٤) إذا سلما، (والنظر) إليهما، (و) غيرها من (أنواع الاكرام) كالاذن في الدخول، والقيام، والمجلس(٥) وطلاقة الوجه، (والانصات) لكلامهما، (والانصاف) لكل منهما إذا وقع منه(٦) ما يقتضيه، هذا هو المشهور بين الاصحاب.

وذهب سلار والعلامة في المختلف إلى أن التسوية بينهما مستحبة عملا بأصالة البراء‌ة، واستضعافا لمستند الوجوب(٧) ، هذا إذا كانا مسلمين، أو كافرين، (و) لو كان أحدهما مسلما والآخر كافرا كان (له ان يرفع

___________________________________

(١) تذكير الضمير باعتبار (الكل) الذي هو مذكر لفظا فالمعنى ان تلك المصلحة التي ليس لها شئ يصرف في سبيلها غير بيت المال فانه يتعين صرف عليها.

(٢) مجع الضمير (المصلحة).

(٣) مرجع الضمير (المصلحة). فالمعنى ان تلك المصلحة لها وارد لا يكفيها عن اقامتها فتكمل من بيت المال.

(٤) مرجع الضمير (السلام).

(٥) المراد من المجلس: التساوي بين الخصمين في محل الجلوس بان يجلس كليهما على مستوى واحد في المجلس.

(٦) مرجع الضمير (القاضي). فالمعنى ان القاضي يعتذر من احد المتخاصمين اذا وقع منه شدة، او غلظة بالنسبة اليه حتى لا يقال: انه لم يساو بينهما.

(٧) راجع الوسائل الباب ٣ من اداب القضاء.

المسلم على الكافر في المجلس) رفعا صوريا، أو معنويا كقربه إلى القاضي(١) أو على يمينه(٢) كما جلس عليعليه‌السلام بجنب شريح في خصومة له مع يهودي(٣) ، (وأن يجلس المسلم مع قيام الكافر).

وهل تجب التسوية بينهما فيما عدا ذلك(٤) ظاهر العبارة وغيرها ذلك(٥) ، ويحتمل تعديه إلى غيره من وجوه الاكرام(٧) .

(ولا تجب التسوية) بين الخصمين مطلقا(٨) (في الميل القلبي)، إذ لا غضاضة(٩) فيه على الناقص، ولا إدلال(١٠) للمتصف، لعدم إطلاعهما، ولا غيرهما عليه. نعم تستحب التسوية فيه(١١) ما أمكن.

(و إذابدر أحد الخصمين بدعوى سمع منه) وجوبا تلك الدعوى لا جميع ما يريده منها، ولو قال الآخر كنت أنا المدعي لم يلتفت إليه

___________________________________

(١) مثال (للرفع الصوري).

(٢) مثال (للرفع المعنوي).

(٣) المستدرك الحديث الخامس الباب الحادي عشر من ابوبا آداب القاضي(٤) مرجع الضمير (المسلم والكافر).

(٥) اي الجلوس والقيام.

(٦) اي وجوب التسوية بين المسلم والكافر في غير الجلوس والقيام اي ظاهر عبارة (المصنف) وغيرها من عبائر الفقهاء قدس الله انفسهم وجوب التسوية.

(٧) اي يحتمل تعدي امتياز المسم عن الكافر في غير الجلوس والقيام من انواع الاكرام.

(٨) اي سواء‌كان الخصمان مسلمين ام كافرين.

(٩) الغضاضة بالفتح: مصدر يمعنى النقصان والوهن.

(١٠) الادلال: مصدر ادل بمعنى وثق بمحبته فافرط فيه.

(١١) مرجع الضمير (الميل القلبي).

حتى تنتهي تلك الحكومة، (ولو ابتدرا) معا (سمع من الذي على يمين صاحبه) دعوى واحدة، ثم سمع دعوى الآخر لرواية محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام (١) ، وقيل: يقرع بينهما لورودها لكل مشكل(٢) وهذا منه، ومثله(٣) ما لو تزاحم الطلبة عند مدرس والمستفتون عند المفتي مع وجوب التعليم والافتاء، لكن هنا يقدم الاسبق، فإن جهل، أو جاء‌وا معا أقرع بينهم، ولو جمعهم على درس واحد مع تقارب أفهامهم جاز، وإلا فلا(٤) ، (وإذا سكتا) فله أن يسكت حتى يتكلما، وإن شاء (فليقل(٥) : ليتكلم المدعي منكما، أو تكلما)، أو يأمر(٦) من يقول: ذلك، (ويكره تخصيص أحدهما بالخطاب) لما فيه من الترجيح الذي أقل مراتبه الكراهة.

(وتحرم الرشوة) بضم الراء وكسرها، وهو أخذه مالا من أحدهما

___________________________________

(١) الوسائل ابواب القضاء باب ٥ الحديث ٢.

(٢) راجع الوسائل الباب ١٣ من ابواب كيفية احكام القضاء.

(٣) اي ومثل المتخاصمين فيما اذا بدر احدهما او بدرا معا في تقديم ايهما... ما لو تزاحمت الطلبة في طلب الدرس من مدرس او المستفتون في الاستفتاء من فقيه. فيقدم المدرس او الفقيه من بدر منهم اولا، واما اذا بدروا معا فيقدم احدهم بالقرعة.

(٤) اي وان لم يتفاوتوا في الافهام لم يجز جمعهم على درس واحد، لانه تضييع لوقت الفاهم لواراد المدرس السير والتماشي مع فهم الغبي منهم.

(٥) اي القاضي.

(٦) بالنصب عطفا على مدخول ان يسكت.

أو منهما، أو من غيرهما على الحكم، أو الهداية إلى شئ من وجوهه(١) سواء حكم لباذلها بحق أم باطل. وعلى تحريمها إجماع المسلمين، وعن الباقرعليه‌السلام ، أنه الكفر بالله ورسوله(٢) وكماتحرم على المرتشي تحرم على المعطي، لاعانته على الاثم والعدوان، إلا أن يتوقف عليها تحصيل حقه فتحرم على المرتشي خاصة (فتجب إعادتها) مع وجودها، ومع تلفها المثل، أو القيمة، (وتلقين أحد الخصمين حجته) أو ما فيه ضرر على خصمه، وإذا ادعى المدعي (فإن وضح الحكم لزمه القضاء، إذا التمسه(٣) المقضي له) فيقول: حكمت، أو قضيت، أو أنفذت، أو مضيت، أو ألزمت، ولا يكفي ثبت عندي، أو أن دعواك ثابتة. وفي أخرج إليه من حقه، أو أمره بأخذه العين، أو التصرف فيها قول جزم به العلامة، وتوقف المصنف.

(ويستحب) له قبل الحكم (ترغيبهما في الصلح) فإن تعذر حكم بمقتضى الشرع، فإن اشتبه أرجأ(٤) حتى يتبين، وعليه الاجتهاد في تحصيله، ويكره (إن يشفع) إلى المستحق (في إسقاط حق)، أو إلى المدعي (في إبطال) دعوى، (أو يتخذ حاجبا وقت القضاء)

___________________________________

(١) مرجع الضمير (الحكم) والمعنى ان القاضي يرشد احدهما إلى وجوه تكون سببا لنجاحه.

(٢) الوسائل الحديث ٨ - باب ٨ من كتاب القضاء المروي عن (الصادق)عليه‌السلام .

(٣) مرجع الضمير (الحكم) اي اذا التمس المقضي له حكم الحاكم.

(٤) اي أخر. والارجاء: التأخير.

لنهي النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله عنه(١) (أو يقضي مع اشتغال القلب بنعاس، أوهم، أو غم، أو غضب، أو جوع)، أو شبع مفرطين أو مدافعة الاخبثين، أو وجع ولو قضى مع وجود أحدهما نفذ. القول في كيفية الحكم (المدعي هو الذي يترك لو ترك) الخصومة وهو المعبر عنه بأنه الذي يخلى وسكوته(٢) ، وقيل هو من يخالف قوله الاصل(٣) ، أو الظاهر(٤) ، (والمنكر مقابله) في الجميع(٥) ، ولا يختلف موجبها

___________________________________

(١) نيل الاوطار المجلد ٨ الصفحة ٢٨٦ باب نهي الحاكم عن الرشوة واتخاذ حاجب لبابه طبع مصر ١٩٥٢.

(٢) بنصب سكوته، بناء على انه مفعول معه اي مع سكوته. فالمعنى ان المدعى عليه فانه لا ينفعه سكوته، لانه لا يترك ولا يخلى عنه، بل يؤخذ بتلابيبه. هذا اذا لم يترك المدعي حقه. واما اذا ترك ولم يدع فلا يؤخذ المدعي عليه، بل يترك كما يترك المدعي.

(٣) المراد من الاصل هي اصالة العدم فهي تقتضي عدم وجود حق للمدعي على المدعي عليه فادعاؤه حقا على عمرو مخالف للاصل.

(٤) اي قول المدعي مخالف للظاهر، لان الظاهر ان ما بيد شخص يكون له لا للاخر. فادعاء المدعي ان هذا الشئ الذي بيد عمر ولي مخالف للظاهر. هذا اذا كان الشئ المدعى بيد عمرو. واما اذا ادعى شيئا في ذمة عمرو فيرجع قول المدعى إلى مخالفة الاصل.

(٥) اي المنكر الذي هو المدعي عليه لا يترك لو ترك الخصومة، ولا يخلى وسبيله مع سكوته، ولا يكون قوله مخالفا للاصل، ولا للظاهر.

غالبا، كما إذا طالب زيد عمرا بدين في ذمته، أو عين في يده فأنكر فزيد لو سكت ترك، ويخالف قوله الاصل، لاصالة براء‌ة ذمة عمرو من الدين، وعد تعلق حق زيد بالعين، ويخالف قوله الظاهر من براء‌ة عمرو، وعمرو لا يترك، ويواقف قوله الاصل والظاهر. فهو مدعى عليه وزيد مدع على الجميع(١) . وقد يختلف كما إذا أسلم زوجان قبل الدخول فقال الزوج: أسلمنا معا فالنكاح باق، وقالت: مرتبا فلا نكاح. فهي على الاولين(٢) مدعية، لانها لو تركت الخصومة لتركت واستمر النكاح المعلوم وقوعه(٣) والزوج لا يترك لو سكت عنها(٤) لزعمها انفساخ النكاح، والاصل عدم التعاقب(٥) .

___________________________________

(١) اي بجميع المعاني المذكورة في المدعي كا علمت.

(٢) اي على القول بان المدعي هو الذي يترك لو ترك، وعلى القول بان المدعي قوله مخالف للاصل فالمعنى ان المراد لو ادعت اسلامها قبل اسلام الزوج فالنكاح باطل، لانها مسلمة، والزوج كافر، ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا.

(٣) اي استمر نكاحهما بناء على ان لكل قوم نكاحا كما في الخبر المعروف هذا اذا لم تكن الزوجة مدعى بانفساخ نكاحها بادعائها اسلامها قبل الزوج.

(٤) لانه منكر.

(٥) المراد من الاصل هنا: العدم اي الاصل عدم اسلام كل من الزوج والزوجة عقيب الاخر كما تدعى المرأة التعاقب. والاصل ايضا عدم تقدم احد الحادثين الذي هو اسلام احدهما فقول المراء مخالف للاصل فتكون مدعية.

لاستدعائه(١) تقدم أحد الحادثين على الآخر والاصل عدمه(٢) ، وعلى الظاهر الزوج مدع، لبعد التساوق(٣) فعلى الاولين يحلف الزوج(٥) ويستمر النكاح(٦) وعلى الثالث(٧) تحلف المرأة ويبطل، وكذا لوادعى الزوج الانفاق مع اجتماعهما(٨) ويساره وأنكرته(٩) ، فمعه(١٠) الظاهر، ومعها(١١) الاصل. وحيث عرف المدعي فادعى دعوى ملزمة معلومة جازمة قبلت

___________________________________

(١) مرجع الضمير التعاقب اي ل قلنا بالتعاقب يلزم ان يتقدماسلام الروجد الذي هو احد الحدثين على السلام الزوج الذي هو الحادث الاخر.

(٢) مرجع الضمير التقدم: اي تقدم احد الحادثين على الاخر، والاصل عدمه.

(٣) اي لبعد وقوع اسلامهما في آن واحد فقول الزوج مخالف للظاهر، اذ الظاهر تعاقب اسلام احدهما عقيب الاخر.

(٤) اي فعلى تعريف الاولين للمدعي وهما: يترك لو ترك الخصومة. وقوله مخالف للاصل.

(٥) لانه منكر.

(٦) بناء على ان لكل قوم نكاحا كما عرفت آنفا.

(٧) اي على القول بان المدعيي هو الذي يكون قوله مخالفا للظاهر، وتحلف المراة لنها منكرة، لان قولها موافق للظاهر، لامكان تعاقب اسلامهما، وبعد التساوق فيبطل النكاح.

(٨) اذا كانا في دار واحدة.

(٩) اي انكرت الانفاق.

(١٠) اي مع الزوج لموافقة قوله للظاهر فتكون الزوجة مدعية.

(١١) اي ومع الزوجة لان قولها موافق للاصل الذي هو عدم الانفاق.

إتفاقا وإن تخلف الاول(١) كدعوى هبة غير مقبوضة، أو وقف كذلك(٢) ، أو رهن عند مشترطه(٣) لم تسمع وإن تخلف الثاني(٤) كدعوى شئ وثوب وفرس ففي سماعها قولان: أحدهما وهوالذي جزم به المصنف في الدروس العدم، لعدم فائدتها وهو حكم الحاكم بها لو أجاب المدعى عليه بنعم، بل لابد من ضبط المثلي بصفاته، والقيمي بقيمته، والاثمان بجنسها ونوعها وقدرها وإن كان البيع وشبهه ينصرف إطلاقه إلى نقد البلد، لانه إيجاب في الحال وهو غير مختلف(٥) ، والدعوى إخبار عن الماضي وهو مختلف(٦) .

والثاني: وهو الاقوى السماع، لاطلاق الادلة(٧) الدالة على وجوب

___________________________________

(١) اي لو ادعى دعوى غير ملزمة كهبة غير مقبوضة فانها لا تملك الا بعد القبض.

(٢) اي دعوى الوقفية من دون الاقباض غير ملزمة، لان الشرط في صحة الوقفية القبض.

(٣) اي عند من يشترط القبض في الرهن فان الدعوى فيه غير مسموعة.

(٤) اي دعوى غير معلومة.

(٥) اي البيع ايجاب في الحال وهو لا يختلف عن نقد البلد فان البايع حين البيع وايجابه غير متردد عن كون السلعة بيعت بالثمن الدارج في العرف الحاضر.

(٦) اي الدعوى اخبار عن الماضي والنقود في استعمالات الماضي مختلفة طبعا.

(٧) المراد من الادلة قوله تعالى:( وان اححكم بينه با انزل الله ) [المائدة: الاية ٢٥٠].

( فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ) [النساء: الاية ٦٤].( فان جاؤك فاحكم بينهم ) [المائدة: الاية ٤٥].

الحكم، وما ذكر(١) لا يصلح للتقييد، لامكان الحكم بالمجهول، فيحبس حتى يبينه كالاقرار(٢) ، ولان المدعي ربما يعلم حقه بوجه ما خاصة بأن يعلم أن له عنده ثوبا، أو فرسا، ولا يعلم شخصهما، ولا صفتهما، فلو لم تسمع دعواه بطل حقه، فالمقتضي له موجود، والمانع مفقود. والفرق بين الاقرار والدعوى بأن المقر لو طولب بالتفصيل ربما رجع، والمدعي لا يرجع لوجود داعي الحاجة فيه دونه غير كاف في ذلك(٣) ، لما ذكرناه وإن تخلف الثالث(٤) وهو الجزم بأن صرح بالظن، أوالوهم ففي سماعها أوجه(٥) أوجهها السماع فيما يعسر

___________________________________

(١) اي ما ذكر من الادلة في القول الاول من عدم فاددة لدعوى لو اجاب المدعى عليه بنعم، بل لابد من ضبط المثلي إلى اخر ما ذكره (الشارح)رحمه‌الله .

(٢) اي هذه الدعوى كالاقرار بشئ مجهول في انه يسمع ويحبس حتى يبينه.

(٣) اي الفرق بين الاقرار والدعوى بما ذكر غير كاف في رفض الدعوى المجهولة، وعدم سماعها، لما ذكرناه: وهو استلزام ابطال حق المدعى في الدعوى المجهولة.

(٤) اي كانت الدعوى غير جازمة.

(٥) السماع مطلقا سواء كان الاطلاع على المدعى به بعسر ام لا. الرفض يوعدم السماع مطلقا. والتفصيل بين عسر الاطلاع عليه فيقبل، وعدمه فيرفض ولا يقبل.

الاطلاع عليه كالقتل، والسرقة، دون المعاملات، وإن لم يتوجه على المدعي هنا الحلف برد، ولا نكول، ولا مع شاهد، بل أن حلف المنكر، أو أقر، أو نكل وقضينا به، وإلا وقفت الدعوى. إذا تقرر ذلك فإذا ادعى دعوى مسموعة(1) طولب المدعى عليه بالجواب.

(وجواب المدعى عليه إما إقرار) بالحق المدعى به أجمع، (أو إنكار) له أجمع، أو مركب منهما(2) فيلزمه حكمهما(3) ، (أو سكوت) وجعل السكوت جوابا مجازشائع في الاستعمال فكثيرا ما يقال، ترك الجواب جواب المقال، (فالاقرار يمضى) على المقر (مع الكمال) أي كمال المقر على وجه يسمع إقراره بالبلوغ، والعقل مطلقا، ورفع الحجر فيما يمتنع نفوذه به، وسيأتي تفصيله، فإن التمس المدعي حنيئذ الحكم حكم عليه فيقول: ألزمتك ذلك، أو قضيت عليك به.

(ولوالتمس) المدعي من الحاكم (كتابة إقراره كتب وأشهد مع معرفته(4) ، أو شهادة عدلين بمعرفته، أو اقتناعه بحليته(5) ) لا بمجرد إقراره وإن صادقه المدعي، حذرا من تواطؤهما على نسب

___________________________________

(1) بان كانت الدعوى ملزمة معلومة جازمة.

(2) اي يقر ببعض، وينكر ببعض.

(3) اي يلزم المدعى عليه بدفع ما اقر به، ويلزم باليمين فيما انكره.

(4) اي معرفة الحاكم للمدعى عليه.

(5) حلية الاسنان: ما يرى من لونه وظاهره وهيئته فالمعنى ان الحاكم يقتنع بهذه الظواهر على ما يدعيه لنسه من النسب بكسر النون اي النسبة، لا انه مفرد النسب الذي جمعه انساب.

لغيرهما، ليلزما ذا النسب بما لا يستحق عليه(1) ، (فإن ادعى الاعسار) وهو عجزه عن أداء الحق لعدم ملكه لما زاد عن داره وثيابه اللائقة بحاله ودابته وخادمه كذلك(2) ، وقوت يوم وليلة له ولعياله الواجبي النفقة.

(وثبت صدقه) فيه (ببينة مطلعة على باطن أمره) مراقبة له في خلواته، واجدة صبره على ما لا يصبر عليه واجد المال عادة حتى ظهر لها قرائن الفقر، ومخايل(3) الاضاقة، مع شهادتها على نحو ذلك(4) بما يتضمن الاثبات(5) ، لا على النفي الصرف(6) ، (أو بتصديق خصمه) له على الاعسار، (أو كان أصل الدعوى بغير مال)، بل جناية أوجبت مالا، أو إتلافا فإنه حينئذ يقبل قوله فيه(7) ، لاصالة عدم المال، بخلاف ما إذا كان أصل الدعوى مالا فإن أصالة بقائه تمنع

___________________________________

(1) كما لو تواطأ زيد وعمرو على ان يكون الاول مدعيا والاخر مدعى عليه فينتحل المدعى عليه اسم شخص ثالث، ثم يراجعان الحاكم يدعى زيد طلبا له على عمرو المنتحل شخصية اخرى فيقر عمرو له بما يدعيه امام الحاكم فيحككم لزيد على عمرو فيؤخذ المدعى به من ذلك الشخص الثالث المتواطأ عليه.

(2) اي اللائقة بحاله.

(3) جمع مخيلة وهي المظن والمقصود بها علامات الضيق والاعسار.

(4) اي على قرائن الفقر، ومخايل الاضاقة.

(5) اي القرائن المثبتة.

(6) اي لا الشهادة على نفي الغنا، لعدم كفاية مثل هذه الشهادة، بل لا بد من الشهادة بنحو يثبت فقره.

(7) اي يقبل قول المدعى عليه في الاعسار بمجرد ادعاه، ولا يحتاج إلى البينة

من قبول قوله، وإنما يثبت(1) إعساره بأحد الامرين: البينة، أو تصديق الغريم وظاهره أنه لا يتوقف مع البينة على اليمين وهو أجود القولين، ولو شهدت البينة بالاعسار في القسم الثاني(2) فأولى بعدم اليمين، وعلى تقدير كون الدعوى ليست مالا (وحلف) على الاعسار (ترك) إلى أن يقدر، ولا يكلف التكسب في المشهور، وإن وجب عليه السعي على وفاء الدين، (وإلا) يتفق ذلك بأن لم يقم بينة، ولا صادقه الغريم مطلقا(3) ، ولا حلف حيث لا يكون أصل الدعوى مالا (حبص) وبحث عن باطن أمره (حتى يعلم حاله) فإن علم له مال أمر بالوفاء، فإن امتنع باشره القاضي ولو ببيع ماله إن كان مخالفا للحق(4) ، وإن علم عدم المال، او لم يف الموجود بوفاء الجميع أطلق بعد صرف الموجود.

(واما الانكار فإن كان الحاكم عالما) بالحق (قضى بعلمه) مطلقا(5) على أصح القولين، ولا فرق بين علمه به في حال ولايته ومكانها(6) وغيرهما، وليس له حينئذ طلب البينة من المدعى مع فقدها

___________________________________

(1) اي حين تكون الدعوى دعوى مالية.

(2) اي اذا كنت الدعوى بغير المال فانه يقبل قوله بمجرد دعواه، ومع ذلك اتى بالبينة فانه حينئذ اولى بعدم الاحتياج إلى اليمين.

(3) سواء كان اصل الدعوى مالا ام لا.

(4) كما اذا كن المدعى به دراهم وظهر عند المدعى عليه دنانير، او بالعكس فانه حينئذ يبيع الحاكم المال الموجود ويؤدي حق المدعي.

(5) سواء‌كان من حقوق الله تعالى ام من حقوق الآدميين، وسواء كان الحاكم امام الاصل اي المعصومعليه‌السلام ام لا.

(6) اي مكان الدعوى.

قطعا، ولا مع وجودها على الاقوى وإن قصد(1) دفع التهمة، إلا مع رضاء المدعي. والمراد بعلمه هنا العلم الخاص وهو الاطلاع الجازم، لا بمثل وجود خطه به إذا لم يذكر الواقعة وإن أمن التزوير. نعم لو شهد عنده عدلان بحكمه به ولم يتذكر فالاقوى جواز القضاء كما لو شهدا بذلك(2) عند غيره. ووجه المنع إمكان رجوعه إلى العلم لانه(3) فعله، بخلاف شهادتهما عند الحاكم على حكم غيره فإنه يكفي الظن، تنزيلا لكل باب على الممكن فيه(4) ، ولو شهدا عليه(5) بشهادته به، لا بحكمه فالظاهر أنه كذلك(6) .

___________________________________

(1) اي وان قصد الحاكم دفع التهمة عن نفسه.

(2) اي شهد العادلان بحكم الحاكم قبلا عند غير هذا الحاكم فانه تقبل شهادتهما ويجب على هذا الحاكم الحكم بها.

(3) مرجع الضمير الحكم. وحاصل المعنى ان الحاكم لو شهد عنده الشاهدان العادلان بانك قد حكمت في هذه الواقعة بثبوت الحق فلا يجوز له الحكم بشهادتهما، لانه يمكن له تحصيل العل بالواقعة. بخلاف ما إذا شهد العادلان عند غير هذا الحاكم على حكم هذا الحاكم فانه يجوز للحاكم الثاني الحكم بشهادة العادلين.

(4) فانه في الاول يمكن تحصيل العلم والحكم بعده بخلاف الثاني فانه يكتفى فيه بالظن، لعدم مكان حصول العلم في الواقعة.

(5) اي على الحاكم بانه شهد بالحق عند حاكم آخر.

(6) اي كالشهادة على حكم الحاكم في انه مختلف فيه فقول بجواز حكمه حينئذ، وقول، بعدم جواز حكمه كما عرفت في الهامش رقم 3 - 4.

(وإلا) يعلم الحاكم بالحق (طلب البينة) من المدعي ان لم يكن(1) عالما بأنه موضع المطالبة بها، وإلا جاز للحاكم السكوت، (فإن قال: لا بينة لي عرفه أن له إحلافه، فإن طلبه) أي طلب إحلافه (حلفه [ الحاكم ]، ولا يتبرع) الحاكم (بإحلافه)، لانه حق للمدعي فلا يستوفي بدون مطالبته وإن كان إيقاعه إلى الحاكم، فلو تبرع المنكر به، أو استحلفه الحاكم من دون التماس المدعي لغى، (و) كذا (لا يستقل به الغريم(2) من دون إذن الحاكم) لما قلناه: من أن إيقاعه موقوف على إذنه وإن كان حقا لغيره، لانه(3) وظيفته، (فإن حلف) المنكر على الوجه المعتبر (سقطت الدعوى عنه) وإن بقي الحق في ذمته (وحرم مقاصته به(4) ) لو ظفرله المدعي بمال وإن كان مماثلا لحقه، إلا أن يكذب المنكر نفسه بعد ذلك(5) .

(و) كذا (لا تسمع البينة) من المدعي (بعده) أي بعد حلف المنكر على أصح الاقوال، لصحيحة ابن أبي يعفور عن الصادقعليه‌السلام إذا رضي صاحب الحق بمين المنكر بحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله وإن أقام بعد ما استحلفه خمسين قسامة، فإن اليمين قد أبطلت كل ما ادعاه(6) ، وغيرها من الاخبار.

وقيل: تسمع بينته مطلقا(7) ،

___________________________________

(1) اي لم يكن المدعي عالما بان هذا المورد من الموارد التي يطلب بالبينة فيها(2) الغريم هنا بمعنى الدائن.

(3) اي الاحلاف من وظائف الحكام وان كان الحلف حقا للمدعي.

(4) فلا يجوز للمدعى تقاص مال المدعى عليه بعد الحلف.

(5) اي بعد الحلف فانه يجوز للمدعي تقاص ماله من المدعى عليه.

(6) الوسائل الحديث الواحد الباب 9 من ابواب كيفية احكام القضاء.

(7) اي تقبل بينة المدعي قبل الحلف وبعد الحلف.

وقيل: مع عدم علمه بالبينة وقت تحليفه ولو بنسيانها. والاخبار حجة عليهما(1) .

(وإن لم يحلف) المدعى عليه (ورد اليمين) على المدعي (حلف المدعي) إن كانت دعواه قطعية(2) ، وإلا لم يتوجه الرد عليه كما مر(3) وكذا لو كان المدعى وليا، أو وصيا فإنه لا يمين عليه وإن علمى بالحال(4) بل يلزم المنكر بالحلف فإن أبى حبس إلى أن يحلف، أو يقضى بنكوله (فإن امتنع) المدعي من الحلف حيث يتوجه عليه (سقطت دعواه) في هذا المجلس قطعا، وفي غيره على قول مشهور، إلا أن يأتي ببينة، ولو استمهل أمهل، بخلاف المنكر، ولو طلب المدعي احضار المال قبل حلفه ففي اجابته قولان: أجودهما العدم، ومتى حلف المدعي ثبت حقه لكن هل يكون حلفه كاقرار الغريم، أو كالبينة(5) قولان: أجودهما الاول.

___________________________________

(1) اي الاخبار المذكورة في هذا الباب رد على هذين القولين.

(2) بان تكون الدعوى جازمة.

(3) في عدم توجه اليمين على المدعى لو ردها عليه المدعى عليه فيما اذا لم تكن الدعوى قطعية جازمة.

(4) اي وان علم الوصي، او الولي بان حق الميت والصغير ثابت.

(5) منشأ الخلاف في كون الحلف كاقرار الغريم، او البينة هو النظر في ان سبب حلف المدعي هو نكول المنكر ورده الحلف على المدعي مع ان الحلف كان وظيفة المنكر فيكون حلف المدعي يمنزلة اقرار المنكر بان الحق للمدعي، او ان الحلف الصادر عن المدعي يكون بمنزلة ما اذا اقام بينة مثبتة لما يدعيه قيكون حلفه بمنزلة اتيان المدعي البينة. اختار (الشارح)رحمه‌الله الاول اي كون حلف المدعي بمنزلة اقرار المنكر لحق المدعي. واثر هذا الخالف يظهر فيما يترتب على ذلك من الاحكام مثلا: اذا قلنا: بان حلفه كالبينة فيترتب عليه جميع آثار الدعوى ولوازمها، واما اذا قلنا: بانه كاقرار المنكر فلا يثبت به سوى ما يكون راجعا إلى نفس المنكر وحقا عليه، دون غيره.

وتظهر الفائدة في مواضع كثيرة متفرقة في أبواب الفقه، (وان نكل) المنكر عن اليمين وعن ردها على المدعي بأن قال: أنا ناكل، أو قال: لا أحلف عقيب قول الحاكم له: احلف، أولا أرد (ردت اليمين أيضا) على المدعي بعد أن يقول الحاكم للمنكر: ان حلفت، والا جعلتك ناكلا ورددت اليمين، مرة(1) ويستحب ثلاثا فإن حلف المدعي ثبت حقه، وان نكل فكما مر(2) .

(وقيل) والقائل به الشيخان والصدوقان وجماعة: (يقضى) على المنكر بالحق (بنكوله)، لصحيحة محمد بن مسلم عن الصادقعليه‌السلام أنه حكى عن أمير المؤمنين عليه الصلاة والسلام أنه ألزم أخرس بدين ادعي(3) عليه فأنكر ونكل عن اليمين فألزمه بالدين بامتناعه عن اليمين(4) .

(والاول أقرب)، لان النكول أعم من ثبوت الحق، لجواز تركه

___________________________________

(1) مرة مفعول مطبق ليقول: اي يقول الحاكم: هذه الجملة للمنكر مرة واحدة.

(2) من سقوط دعوى المدعي في هذا المجلس وغيره.

(3) بصيغة المجهول.

(4) الوسائل الحديث الاول الباب 33 من كتاب القضاء.

اجلالا، ولا دلالة للعام(1) على الخاص(2) ، ولما روي(3) عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله أنه رد اليمين على صاحب الحق، وللاخبار(4) الدالة على رد اليمين على المدعى من غير تفصيل، ولان الحكم مبني على الاحتياط التام، ولا يحصل الا باليمين، وفي هذه الادلة نظر بين.

(وان قال) المدعي مع انكار غريمه (لي بينة عرفه) الحاكم (أن له احضارها، وليقل: أحضرها ان شئت) ان لم يعلم ذلك(5) (فإن ذكر غيبتها خيره بين احلاف الغريم والصبر)، وكذا يتخير بين احلافه واقامة البينة وان كانت حاضرة، وليس له(6) طلب احلافه، ثم اقامة البينة، فإن طلب(7) احلافه ففيه ما مر(8) ، وان طلب(9)

___________________________________

(1) المراد من العام هو نكول المنكر، لان الناكل حين نكوله عن اليمين لا يلزم منه ثبوت الحق للمدعي، لان هناك وجها آخر يحجوز ان كون نكوله من اجله وهو الاجلا والتعظيم لاسماء الله تعالى.

(2) المراد من الخاص هو ثبوت الحق للمدعي وقد عرفت عدم ثبته من النكول لان النكول اعم.

(3) رواه الدار قطني عن بان عمر: راجع ابن قدامة المغني ج 10 ص 300.

(4) الوسائل الحديث الثالث الباب 7 من كتاب القضاء.

(5) اي لم يعلم المدعي ان له احضار الشهود.

(6) اي ليس للمدعى ان يستحلف المنكر ثم ياتي بالبينة.

(7) اي طلب المدعي حلف المنكر.

(8) من سقوط دعوى المدعي بعد حلف المنكر في هذا المجلس وغيره.

(9) اي طلب المدعي احضار البينة من تلقاء نفسه.

احضارها أمهله إلى أن يحضر(1) ، (وليس له(2) الزامه(3) بكفيل) للغريم، (ولا ملازمته(4) لانه تعجيل عقوبة لم يثبت موجبها.

وقيل: له(5) ذلك(6) ، (وإن أحضرها وعرف الحاكم العدالة) فيها (حكم) بشهادتها بعد التماس المدعي سؤالها(7) والحكم، ثم لا يقول لهما: إشهدا بل من كان عنده كلام أو شهادة ذكر ما عنده إن شاء، فإن أجابا بما لا يثبت به حق طرح قولهما، وإن قطعا بالحق، وطابق الدعوى، وعرف العدالة حكم كما ذكرنا.

(وإن عرف الفسق ترك)، ولا يطلب التزكية لان الجارح مقدم(8) (وإن جهل) حالها (استزكى) أي طلب من المدعي تزكيتها

___________________________________

(1) من باب الافعال مضارع احضر اي إلى ان يحضر المدعي البينة.

(2) مرجع الضمير الحاكم.

(3) مرجع الضمير (المنكر) من اضافة المصدر إلى المفعول فالمعنى انه ليس للحاكم الزام المنكر بكفيل للغريم الذي هو المدعي لانه خصم المنكر.

(4) مرجع الضمير (المدعي) لي ليس للحاكم ايضا الزام المنكر بملازمته للمدعي واصطحابه له.

(5) مرجع الضمير (الحاكم).

(6) مرجع اسم الاشارة (الالزام بالكفيل، والالزام بملازمته مع المدعي) اي قيل للحاكم: ان يلزم المنكر بالكفيل للمدعي، وان يلزمه الملازمة له.

(7) مرجع الضمير (البينة).

(8) اي يقدم الجارح على المزكي، لان الحاكم يعلم الجرح بالشهود فعلمه مقدم على البينة المزكية من قبل المدعي.

فإن زكاها بشاهدين على كل من الشاهدين يعرفان(1) العدالة ومزيلها(2) أثبتها(3) ، (ثم سأل الخصم عن الجرح) فإن اعترف ب عدمه حكم كما مر، وإن (استظهر أمهله ثلاثة أيام)، فإن أحضر الجارح نظر في أمره على حسب ما يراه من تفصيل(4) ، وإجمال(5) ، وغيرهما(6) ، فإن قبله قدمه على التزكية لعدم المنافاة(7) ، (فإن لم يأت بالجارح) مطلقا(8) ، أبعد المدة (حكم عليه بعد الالتماس) أي التماس المدعي الحكم.

(وإن ارتاب الحاكم بالشهود) مطلقا(9) (فرقهم) استحبابا، (وسألهم عن مشخصات القضية) زمانا ومكانا وغيرهما من المميزات،

___________________________________

(1) اي يعرف كل من الشاهدين معنى العدالة منكونها ملكة نفسانية تمنع صاحبها عن ارتكاب المعاصي والمحارم.

(2) مرجع الضمير العدالة اي يعرف كل من الشاهدين ما يزيل العدالة.

(3) مرجع الضمير العدالة اي اثبت الحاكم العدالة في الشاهدين الذين ثبتت العدالة فيهما بشهادة الشهود الاربع.

(4) اي يدقق تدقيقا كاملا في جوانب الجرح وخصوصيات الفاظه وتتبع قرائن حالة، ومقامية، ومقالية، وغير ذلك.

(5) بان يترك التدقييق وياخذ بظاهر الامر اعتمادا ووثوقا بصحته.

(6) من التماس قرينة، او دليل اخر من الجارح ونحو ذلك.

(7) اي لعدم المنافاة بين اطلاع الجارح على ما لم يطلع عليه المزكي فهنا يقدم الجارح على المزكي.

(8) في المدة وبعد المدة.

(9) اي سواء كان ارتياب الحاكم في شهود اصل الدعوى ام في شهود الشاهدين.

(فإن اختلفت أقوالهم سقطت) شهادتهم. ويستحب له عند الريبة وعظهم وأمرهم بالتثبت والاخذ بالجزم، (ويكره له أن يعنت الشهود) أي يدخل عليهم العنت وهو المشقة (إذا كانوا من أهل البصيرة بالتفريق) وغيره من التحزيز(1) .

(ويحرم) عليه (إن يتعتع الشاهد) أصل التعتعة في الكلام التردد فيه (وهو) هنا (أن يداخله في الشهادة) فيدخل معه كلمات توقعه في التردد، أو الغلط بأن يقول الشاهد: إنه اشترى كذا فيقول الحاكم: بمائة، أو في المكان الفلاني، أو يريد أن يتلفظ بشئ ينفعه فيداخله بغيره ليمنعه من إتمامه ونحو ذلك، (أو يتعقبه(2) ) بكلام ليجعله تمام ما يشهد به بحيث لولاه(3) لتردد، أو أتى بغيره(4) ، بل يكف عنه حتى ينتهي ما عنده وإن لم يفد(5) ، أو تردد(6) ، ثم يرتب(7) عليه ما يلزمه، (أو يرغبه في الاقامة) إذا وجده مترددا

___________________________________

(1) المراد من الحزازة التعسف في الكلام اي الشدة فيه.

(2) مرجع الضمير الشاهد، كما وان الفاعل في يتعقبه يرجع إلى الحاكم.

(3) مرجع الضمير الكلام المتعقب من الحاكم لتردد الشاهد في شهادته، واتى بغير هذا الكلام الذي تعقبه الحاكم.

(4) مرجع الضمير الكلام المتعقب من الحاكم.

(5) اي الشاهر بشهادته.

(6) اي الشاهد في شهادته تردد.

(7) فاعل يرتب الحاكم ومرجع الضمير في يلزمه يحتمل الامرين: رجوعه إلى الحاكم فالمعنى ان الحاكم بعد سماع الشهادة يرتب عليها الاثار: ورجوعه إلى الشاهد فالمعنى ان الحاكم يرتب على الشاهد ما يلزمه من اثار شهادته.

(أو يزهده(1) لو توقف، ولا يقف(2) عزم الغريم عن الاقرار إلا في حقه تعالى) فيستحب أن يعرض المقر بحد الله تعالى بالكف عنه والتأويل.

(لقضية ما عز بن مالك عند النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ) حين أقر عنده بالزنا في أربعة مواضع، والنبيصلى‌الله‌عليه‌وآله يردده ويوقف عزمه تعريضا لرجوعه، ويقول له: لعلك قبلت، أو غمزت، أو نظرت قال: لا قال: أفنكتها لا تكني قال: نعم، قال: حتى غاب ذلك منك في ذلك منها قال: نعم، قال: كما يغيب المرود(3) في المكحلة(4) والرشا في البئر، قال: نعم، قال: هل تدري ما الزنا، قال: نعم أتيت منها حراما ما يأتي الرجل من إمرأته حلالا، فعند ذلك أمر برجمه(5) وكما يستحب تعريضه للانكار يكره لمن علمه منه غير الحاكم حثه على الاقرار، لان هز الا قال لما عز: بادر إلى رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله قبل أن ينزل فيك قرآن فقال له النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله

___________________________________

(1) اي لا يجوز للحاكم ان يرغبه في ترك الشهادة.

(2) اللفظ من هذه المادة من جميع مشتقاته يستعمل لا زما ومتعديا كما تقول: وقفه عن المسير اي منعه فالمعنى فيما نحن فيه ان القاضي لا يمنع الغريم عن الاقرار بالدعوى الا في حقوق الله تعالى.

(3) المرود بكسر الميم وسكون الراء وفتح الواو: الميل الذي يكتحل به.

(4) المكحلة بضم الميم وسكون الكاف وضم الحاء: اسم لما يجعل فيه الكحل.

(5) نيل الاوطار ج 6 ص 104 باب استفسار المقر بالزنا واعتبار تصريحه بما لا تردد فيه.

لما علم به: ألا(1) سترته بثوبك كان خيرا لك. واعلم أن المصنفرحمه‌الله ذكر أولا أن جواب المدعى عليه إما إقرار، أو إنكار، أو سكوت، ولم يذكر القسم الثالث، ولعله أدرجه في قسم الانكار على تقدير النكول، لان مرجع حكم السكوت على المختار إلى تحليف المدعي بعد إعلام الساكت بالحال.

وفي بعض نسخ الكتاب نقل أن المصنف ألحق بخطه قوله: (وأما السكوت فإن كان لآفة) من طرش، أو خرس (توصل) الحاكم (إلى) معرفه (الجواب) بالاشارة المفيدة لليقين، ولو بمترجمين عدلين، (وإن كان) السكوت (عنادا حبس حتى يجيب) على قول الشيخ في النهاية، لان الجواب حق واجب عليه، فإذا امتنع منه حبس حتى يؤديه، (أو يحكم عليه بالنكول بعد عرض الجواب عليه) بأن يقول له: إن أجبت، وإلا جعلتك ناكلا، فإن أصر حكم بنكوله على قول من يقضي بمجرد النكول ولو اشترطنا معه(2) إحلاف المدعى أحلف بعده.

ويظهر من المصنف التخيير بين الامرين(3) ، والاولى جعلهما(4) إشارة إلى القولين(5) ، وفي الدروس اقتصر على حكايتهما قولين ولم يرجح شيئا. والاول أقوى.

___________________________________

(1) الا هنا تحضيضية بمعنى الحث، وقيل: بكسر الهمزة وتشديد اللام على ان تكون مركبة من إن الشرطية ولاء الزائدة، ولفظ كان جوابا للشرط.

(2) مرجع الضير (النكول) اي لو شرطنا مع النكول حلف المنكر.

(3) اي الحبس حتى يجيب، او الحكم عليه بالنكول.

(4) مرجع الضمير (طرفي التخير) وهما: الحبس حتى يجيب لو كان السكوت عنادا. او الحكم عليه بالنكول لو كان السكوت ايضاعنادا.

(5) المراد من القولين هما: الحبس حتى يجيب، أو الحكم عليه بالنكول فحاصل مراده رحمه اليه: ان طرفي التخير يمكن ان يكون اشارة إلى القولين. المذكورين. وهذا اولى من قول (المصنف)قدس‌سره بالتخيير.

(القول في اليمين)

(لا تنعقد اليمين الموجبة للحق) من المدعي(1) ، (أو المسقطة للدعوى) من المنكر (إلا بالله تعالى) وأسمائه الخاصة (مسلما كان الحالف أو كافرا)، ولا يجوز بغير ذلك كالكتب المنزلة والانبياء والائمة لقول الصادقعليه‌السلام : لا يحلف بغير الله(2) ، وقال: اليهودي والنصراني والمجوسي لا تحلفوهم إلا بالله(3) وفي تحريمه بغير الله في غير الدعوى نظر، من ظاهر النهي في الخبر(4) ، وإمكان(5) هذا؟ على الكراهة أما بالطلاق و العتاق والكفر(6) والبراء‌ة فحرام قطعا.

(ولو أضاف مع الملالة خالق كل شئ في المجوسي كان حسنا) اماطة(7) لتأويله

___________________________________

(1) كما في صورة رد اليمين من المنكر، او في صورة الشاهد الواحد للمدعي، أو في صورة الحاكم الغيابي كما لو كانت الدعوى في صورة غياب المدعى عليه.

(2) الوسائل الحديث الاول الباب 33 من كتاب اليمين واحكامها.

(3) الوسائل الحديث 3 - باب 31 من كتاب اليمين واحكامها.

(4) الوسائل الحديث 3 - باب 31 من كتاب اليمين واحكامها.

(5) بالجر عطفا لى مدخول من اي ومن امكان حمل الخبر على الكراهة وهو دليل لجواز الحلف بغير الله في غير الدعاوي.

(6) اي كفرت بالله، او الاسلام، او الرسول كما في البراء‌ة.

(7) اي دفعا لتأويله.

ويظهر من الدروس تعين إضافة نحو(1) ذلك فيه لذلك(2) ، ومثله خالق النور والظلمة.

(ولو رأى الحاكم ردع الذمي بيمينهم فعل، إلا أن يشتمل على محرم) كما لو اشتمل على الحلف بالاب والابن ونحو ذلك وعليه حمل ما روي(3) أن علياعليه‌السلام استحلف يهوديا بالتوراة. وربما أشكل تحليف بعض الكفار بالله تعالى، لانكارهم له فلا يرون له حرمة، كالمجوس فانهم لا يعتقدون وجود إله، خلق النور والظلمة فليس في حلفهم به عليهم كلفة، إلا أن النص(4) ورد بذلك.

(وينبغي التغليظ بالقول) مثل والله الذي لا إله إلا هو الرحمن الرحيم الطالب الغالب، الضار النافع، المدرك المهلك، الذي يعلم من السر ما يعلمه من العلانية، (والزمان) كالجمعة والعيد، وبعد الزوال، والعصر، (والمكان) كالكعبة والحطيم والمقام، والمسجد الحرام، والحرام والاقصى(5) تحت الصخرة، والمساجد في المحراب. واستحباب التغليظ ثابت (في الحقوق كلها، إلا أن ينقص المال عن نصاب القطع) وهو ربع دينار، ولا يجب على الحالف الاجابة إلى التغليط، ويكفيه قوله: والله ماله عندي حق.

(ويستحب للحاكم وعظ الحالف قبله) وترغيبه في ترك اليمين، إجلالا لله تعالى، أو خوفا من عقابه على تقدير الكذب، ويتلو عليه ما

___________________________________

(1) اي والذي فلق الحبة، وبرأ النسمة خالق السماوات والارض.

(2) اي لاماطة تاويله.

(3) الوسائل الحديث 4 باب 31 من كتاب اليمين واحكامها.

(4) الوسائل الحديث 3 - 31 من كتاب اليمين واحكامها.

(5) المراد المسجد الاقصى في القدس.

ورد في ذلك من الاخبار والآثار، مثل ما روي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ، من أجل الله أن يحلف به أعطاه الله خيرا مما ذهب منه(1) ، وقول الصادق(2) عليه‌السلام : من حلف بالله كاذبا كفر، ومن حلف بالله صادقا أثم، إن الله عزوجل يقول:( ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم ) (3) ! !، وعنه(4) عليه‌السلام قال حدثني أبي أن أباه كانت عنده امرأة من الخوارج فقضى لابي أنه طلقها، فادعت عليه صداقها فجاء‌ت به إلى أمير المدينة تستعديه، فقال له أمير المدينة: يا علي إما أن تحلف، أو تعطيها فقال لي يا بني: قم فاعطها أربعمائة دينار، فقلت يا أبه جعلت فداك: ألست محقا قال: بلى ولكني أجللت الله عزوجل أن أحلف به يمين صبر(5) .

___________________________________

(1) الوسائل الحديث 3 - الباب الواحد من كتاب اليمين واحكامها.

(2) الوسائل الحديث 6 باب 1 من كتاب اليمين واحكامها.

(3) البقرة: الاية 224.

(4) الكافي ج 7 ص 435 باب كراهية اليمين وهذا الحديث بظاهره ينافي الاصول: كيف يتزوج الامامعليه‌السلام بامرأة من الخوارج؟ وكيف لا يعلم بحالها حتى يخبره مولاه بانها تتبرأ من جدك.

ومما يسهل الخطب: ان راوي الحديث (علي بن ابي حمزة البطائني) وهو من الكذابين الذين لا يخافون الله تعالى. وقد ذمه ائمة الحديث ونقدة الرجال. فالحديث باطل من اصله. فعليك بمراجعة (كتاب الغيبة) في حالات هذا الرجل.

(5) اي يمين صدق وحق وانما سميت اليمين هنا يمين صبر، لان الحالف يصبر عليها.

(ويكفى الحلف على نفي الاستحقاق وإن أجاب) في إنكاره (بالاخص) كما إذا ادعي عليه قرضا فأجاب بأبي ما اقترضت، لان نفي الاستحقاق يشمل المتنازع وزيادة(1) ، ولان المدعي قد يكون صادقا فعرض ما يسقط الدعوى، ولو اعترف به وادعى المسقط طولب بالبينة، وقد يعجز عنها فدعت الحاجة إلى قبول الجواب المطلق، وقيل: يلزمه الحلف على وفق ما أجاب به، لانه بزعمه قادر على الحلف عليه حيث نفاه بخصوصه إن طلبه منه المدعي ويضعف بما ذكرناه، وبإمكان التسامح في الجواب بما لا يتسامح في اليمين.

(و) الحالف (يحلف) أبدا (على القطع في فعل نفسه وتركه وفعل غيره)، لان ذلك يتضمن الاطلاع على الحال الممكن معه القطع، (وعلى نفي العلم في نفي فعل غيره) كما لو ادعي(2) على مورثه مالا فكفاه الحلف على أنه لا يعلم به(3) ، لانه يعسر الوقوف عليه(4) ، بخلاف إثباته فإن الوقوف عليه لا يعسر.

___________________________________

(1) بالنصب بناء على انه معطوف على المفعول به.

(2) بالبناء للمفعول. والنائب ع الفاعل هو قوله: (على مورثه).

(3) مرجع الضمير (المال المدعى).

(4) مرجع الضمير (عدم دين للمورث) المستفاد من ظاهر العبارة فالمعنى ان الوارث في صورة ادعاء شخص مالا على مورثه يكفي له الحلف على عدم علمه به، لان العلم بعدم كون المورث مديونا مما يعسر الاطلاع عليه. وهذا بخلاف اثبات الدين، فانه لا يعسر الوقوف عليه فيلزم الحالف ان يحلف على القطع والعلم.

(القول في الشاهد واليمين)

(كل ما يثبت بشاهد وامرأتين يثبت بشاهد ويمين، وهو كل ما كان مالا، أو كان المقصود منه المال كالدين والقرض(1) تخصيص بعد التعميم(2) ، (والغصب، وعقود المعاوضات كالبيع والصلح(3) )، والاجارة، والهبة المشروطة بالعوض، (والجناية الموجبة للدية كالخطأ، وعمد الخطأ، وقتل الوالد ولده، وقتل الحر العبد، والمسلم الكافر، وكسر العظام(4) ) وإن كان عمدا، (و) كذا (الجايفة(5) والمأمومة(6) ).

___________________________________

(1) هذان مثالان لماكان المقصود منه المال لان المدعى له هو المال المقترض او الثابت دينا في الذمة.

(2) لان الدين يطلق على المهر والجنايات والتلف. بخلاف القرض، فانه لا يشمل ذلك، ولذا كان القرض اخص من الدين فبينهما عموم وخصوص مطلق.

(3) هذان وما بعدهم امثلة لماكان المقصود منها المال، فان الدعوى بهذه الاشياء لست مالا، بل المقصود منها المال.

(4) هذه الامثلة كلها لما كان المقصو دمنها المال فيكفي فيها الشاهد واليمين كما كان يكتفى بالشاهد واليمين فيما كان مالا.

(5) يقال: جافه ججوفا: قعره بالطعنة اي بلغ بها جوفه سوا كان في البطن او الصدر، او الظهر. والجائفة هي الطعنة التي تبلغ الجوف وفيه ثلث الدية.

(6) من ام يأم يقال: امه بمعنى اصاب ام راسه وشجه. والآمة من الشجاج اسم فاعل اي الطعنة من الشجاج وبعض العرب يقول: مأمومة وهي الشجة التي تبلغ ام الراس، والشج: الكسر في الراس يقال: شجه اي كسر راسه وفيها ثلث الدية.

والمنقلة(1) لما في إيجابها(2) القصاص على تقدير العمد من التغرير.

(ولا يثبت) بالشاهد واليمين (عيوب النساء(3) وكذا عيوب(4) الرجال، لاشتراكهما في عدم تضمنهما المال، (ولا الخلع) لانه إزالة قيد النكاح بفدية وهي(5) شرط فيه، لا داخلة في حقيقته(6) ، ومن(7) ثم أطلق المصنف والاكثر(8) وهذا يتم مع كون المدعي هو المرأة، أما

___________________________________

(1) بالتشديد من نقل ينقل فهي اما صيف فاعل، او مفعول فمعناها كما في مجمع البحرين: هي التي يخرج من الجرح صغار العظام وتنقل عن اماكنها، وقيل: هي التي تنقل العظم اي تكسره وفيها خمسة عشر ابلا.

(2) مرجع الضمير الجائف والمأمومة والمقلة. هذا تعليل لعدم وجوب القصاص في هذه الثلاثة، لان ايجاب القصاص فيها يلزم التغرير في نفس الجاني، لاحتمال هلاك الجاني، فلذا حكم فيها بالدية كل بحسبها كما عرفت.

(3) تأتي في باب النكاح.

(4) تاتي في باب النكاح.

(5) مرجع الضمير الفدية وهو البذل.

(6) اي ان الفدية شرط في الخلع، لا انها داخلة في حقيقته وماهيته بحيث لو انتفت الفدية انتفي الخلع.

(7) هذا تعليل لكون الفدية شرطا في الخلع، لا داخلة في ماهيته.

(8) اي لم يقل المصنف وغيره بكون المدعي الرجل او المرأة.

لو كان الرجل فدعواه تتضمن المال(1) وإن انضم إليه أمر آخر(2) ، فينبغي القطع بثبوت المال كما لو اشتملت الدعوى على الامرين في غيره(3) كالسرقة، فإنهم قطعوا بثبوت المال(4) . وهذا قوي وبه جزم في الدروس (والطلاق) المجرد عن المال وهو واضح، (والرجعة) لان مضمون الدعوى إثبات الزوجية وليست مالا وإن لزمها النفقة، لخروجها(5) عن حقيقتها(6) ، (والعتق على قول) مشهور لتضمنه إثبات الحرية وهي ليست مالا، وقيل: يثبت(7) بهما(8) لتضمنه المال من حيث إن العبد مال للمولى فهو يدعي زوال المالية، (والكتابة والتدبير والاستيلاد). وظاهره عدم الخلاف فيها، مع أن البحث آت فيها(9) . وفي الدروس

___________________________________

(1) لان الرجل اذا كان مدعيا بالطلاق الخلعي تكون الدعوى هي المقصود منها المال فتثبت بالشاهد واليمين.

(2) وهي بينونة الزوج فانها لا تثبت بالشاهد واليمين، بل بالشاهدين.

(3) اي في غير الطلاق الخلعي.

(4) اي يثبت المال في السرقة بشاهد ويمين، ولا تثبت نفس السرقة بالشاهد واليمين، بل بالشاهدين.

(5) مرجع الضمير النفقة.

(6) مرجع الضمير الزوجية اي يخروج النفقة عن حقيقة الزوجية.

(7) فاعل يثبت العتق.

(8) مرجع الضمير الشاهد واليمين فالمعنى ان العتق يثبت بالشاهد واليمين او ادعى العبد، لان الدعوى تتضمن المال من حيث ان العبد مال للمولى فهو يدعي زوال هذه المالية.

(9) اي الاشكال الوارد في العتق في انه هل يثبت بالشاهد واليمين او لا يثبت جاء فيما نحن فيه. مثلا دعوى الكتابة والتدبير والاستيلاد ممن العبد او الامة معناها زوال المالية عن نفسه فهي لا تثبت بالشاهد واليمين، بل بالشاهدين. بخلاف ما اذاكانت الدعوى من قبل المولى فانها تثبت بالشاهد واليمين، لان المقصود من هذه الدعوى اثبات المال. وقد عرفت ان ماكان المقصود منه المال يثبت بالشاهد واليمين لو كانت الدعوى من قبل العبد او الامة.

فالخلاف الذي جرى في العتق جار فيمانحن فيه حذو النعل بالنعل مع ان (المصنف)قدس‌سره حكم هنا بعدم الخلاف في هذه الثلاثة. وفي الدروس ما يؤيد الاختلاف في الثلاثة وانها حكم العتق، لكن الفقهاء رضوان الله عليهم لم يصرحوا بالخلاف فلذا افرد (المصنف)رحمه‌الله هذه الثلاثة.