شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 4

وفاء عنه، وهو غير متوقف على إذنه.

(نعم لا يرجع(1) عليه مع عدم إذنه) في الضمان وإن أذن في الاداء، لانه متبرع، والضمان هو الناقل للمال من الذمة، (ولو أذن) له في الضمان (رجع) عليه (بأقل الامرين مما أداه، ومن الحق) فان أدى أزيد منه(2) كان متبرعا بالزائد، وإن أدى أقل لم يرجع بغيره، سواء أسقط الزائد عنه بصلح أم إبراء، ولو وهبه(3) بعد ما أدى(4) الجميع(5) البعض(6) ، أو الجميع جاز رجوعه(7) به، ولو أدى عرضا(8) رجع بأقل الامرين من قيمته(9) ومن الحق، سواء رضي المضمون له به(10) عن الحق من غير عقد، أو بصلح.

(ويشترط فيه) أي في الضامن (الملاء‌ة) بأن يكون مالكا لما

___________________________________

(1) اي الضامن، والضمير في (عليه) يرجع إلى المضمون عليه.

(2) اي من الحق.

(3) فاعل وهب: (المضمون له)، ومرجع الضمير في وهبه: (المضمون عنه).

(4) أي الضامن.

(5) مفعول أدى، وفاعله: الضامن.

(6) مفعول ثان ل‍ (وهبه) كما وأن (الجميع) الثاني معطوف على البعض.

(7) اي الضامن، ومرجع الضمير في (به) (البعض - او الجميع). فالمعنى أن المضمون له لو وهب للمضمون عنه بعض الدين، او جميعه بعد أن أدى الضامن الدين جاز للضامن الرجوع على المضمون له بذلك البعض الموهوب أو الكل.

(8) أي متاعا بدل النقد.

(9) اي من قيمة المتاع، والمراد من الحق: (الدين).

(10) اي بالمتاع.

يوفي به الحق المضمون، فاضلا عن المستثنيات في وفاء الدين، (أو علم المستحق بإعساره(1) ) حين الضمان، فلو لم يعلم به حتى ضمن تخير المضمون له في الفسخ. وإنما تعتبر الملاء‌ة في الابتداء، لا الاستدامة، فلو تجدد إعساره بعد الضمان لم يكن له الفسخ، لتحقق الشرط(2) حالته وكما لا يقدح تجدد إعساره فكذا تعذر الاستيفاء منه بوجه آخر(3) .

(ويجوز الضمان حالا، ومؤجلا(4) ، عن حال ومؤجل(5) )، سواء تساوى المؤجلان في الاجل أم تفاوتا، للاصل. ثم إن كان الدين حالا رجع مع الاداء مطلقا(6) ، وإن كان(7) مؤجلا فلا رجوع(8) عليه إلا بعد حلوله وأدائه مطلقا(9) (والمال المضمون: ما جاز أخذ الرهن عليه) وهو المال الثابت في الذمة وإن كان

___________________________________

(1) اي باعسار الضامن.

(2) وهي الملاء‌ة. اي الغنى.

(3) كما لو سافر، أو مات.

(4) بان يقول: اضمن لك الآن على أن اوفيك بعد شهر.

(5) فصور المسألة اربعة:

(الاولى) الضمان الحال عن الدين الحال.

(الثانية) الضمان المؤجل عن الدين الحال.

(الثالثة) الضمان الحال عن الدين المؤجل.

(الرابعة) الضمان المؤجل عن الدين المؤجل.

(6) سواء كان الضمان حالا ام مؤجلا.

(7) اي الدين.

(8) اي للضامن، ومرجع الضمير في (عليه): (المضمون عنه).

(9) سواء كان الضمان حالا ام مؤجلا.

متزلزلا(1) ، (ولو ضمن للمشتري عهدة الثمن) أي دركه على تقدير الاحتياج إلى رده (لزمه) ضمانه (في كل موضع يبطل فيه البيع من رأس كالاستحقاق(2) ) للمبيع المعين ولم يجز المالك البيع، أو أجازه ولم يجز قبض البائع الثمن(3) ، ومثله(4) تبين خلل في البيع(5) اقتضى فساده من رأس، كتخلف شرط، أو اقتران شرط فاسد(6) ، لا ما تجدد فيه البطلان كالفسخ بالتقايل والمجلس(7) ، والحيوان، والشرط وتلف المبيع قبل القبض، لعدم اشتغال ذمة المضمون عنه(8) حين الضمان

___________________________________

(1) كما في البيع الخياري.

(2) اي ظهر مستحقا للغير.

(3) بل يريد المالك قبض الثمن بيده. ولا يخفى عليك أنه لا مجال لبطلان البيع هنا، لانه بعد الاجازة يكون البيع صحيحا. نعم للمالك فسخ المعاملة لو لم يعط البايع الثمن للمالك، لخيار تخلف الثمن. وكذا يحتمل الخيار للمشتري حيث إنه دفع الثمن. والحال أن المالك الاصلي يريد منه قبض الثمن مرة اخرى فيتضاعف عليه الثمن. ويحتمل بطلال البيع رأسا، لان المالك اجاز البيع ولم يجز القبض الذي هو من مستلزمات البيع فيبطل البيع راسا.

(4) اي ومثل ظهور استحقاق المبيع للغير في بطلان البيع راسا.

(5) كما لو لم يقترن القبول بالايجاب.

(6) كما لو شرط في البيع ارتكاب محرم كشرب الخمر مثلا. فهذه الوجوه كلها توجب بطلان البيع من اصله. فاذا تخلف الثمن على المشتري لزم الضمان.

(7) اي كخيار المجلس.

(8) وهو البايع.

على تقدير طروء الانفساخ بخلاف الباطل من أصله ولو في نفس الامر(1) (ولو ضمن له) أي للمشتري ضامن عن البائع (درك ما يحدثه) المشتري في الارض (من بناء، أو غرس) على تقدير ظهورها مستحقة لغير البائع، وقلعه(2) لها، أو أخذه أجرة الارض (فالاقوى جوازه) لوجود سبب الضمان حالة العقد، وهو كون الارض مستحقة للغير.

وقيل: لا يصح الضمان هنا، لانه ضمان ما لم يجب، لعدم استحقاق المشتري الارش على البائع حينئذ(3) ، وإنما استحقه بعد القلع.

وقيل: إنما يصح هذا الضمان من البائع، لانه ثابت عليه بنفس العقد وإن لم يضمن، فيكون ضمانه تأكيدا. وهو ضعيف، لانه لا يلزم من ضمانه لكونه بائعا مسلطا على الانتفاع(4) مجانا(5) ،

___________________________________

(1) اي حين البيع لم يكن بطلان البيع معلوما، لكنه بعد تمام البيع تبين بطلانه.

(2) اي قلع المالك الاصلي، كما وأن مرجع الضمير في (اخذه) المالك.

(3) اي حين تبين أن الارض مستحقة للغير.

(4) اي انتفاع المشتري، فالالف واللام عوض عن المضاف اليه الذي هو المشتري. كما وأن الضمير في (ضمانه) يرجع إلى (البايع) و (مسلطا) بصيغة الفاعل وهو منصوب بناء على كونه خبرا ثانيا لقوله: لكونه بايعا اي - لكونه بايعا ومسلطا.

(5) منصوب على الحالية: اي والحال أن تسليط البايع للمشتري على الانتفاع يكون مجانا.

ضمانه(1) بعقده مع عدم اجتماع شرائطه التي من جملتها كونه ثابتا حال الضمان. وتظهر الفائدة فيما لو اسقط المشتري عنه(2) حق الرجوع بسبب البيع، فيبقى له الرجوع بسبب الضمان لو قلنا بصحته(3) ، كما لو كان له خياران فأسقط أحدهما، ونظير ضمان غير البائع درك الغرس ضمانه(4) عهدة المبيع لو ظهر معيبا فيطالب المشتري بالارش، لانه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان، ووجه العدم(5) هنا أن الاستحقاق له(6) إنما حصل بعد العلم بالعيب، واختيار أخذ الارش.

والموجود(7) من العيب حالة العقد ما كان(8) يلزمه تعين الارش، بل التخيير بينه(9)

___________________________________

(1) بالرفع فاعل لقوله: (لا يلزم).

فحاصل المعنى: أنا لو سلمنا أن العقد بنفسه موجب للضمان، لكنه لا يلزم من ذلك صحة ضمان الدرك بعقد الضمان.

(2) اي عن البايع. وحاصله: انا لو قلنا بصحة الضمان هنا يحصل للمشتري في الرجوع فيما احدث: حق بنفس العقد، وحق بالضمان. فاذا اسقط المشتري حقه بالرجوع الذي حدث بنفس العقد يبقى له حق الرجوع بسبب الضمان.

(3) اي صحة الضمان.

(4) بالرفع خبر للمبتدأ وهو (ونظير). ومرجع الضمير (الغير) اي غير البايع.

(5) اي عدم صحة ضمان الارش.

(6) اي للارش.

(7) الواو حالية، اي والحال ان الموجود.. الخ.

(8) اي لم يكن.

(9) اي بين الارش وبين الرد.

وبين الرد فلم يتعين الارش إلا بعد الضمان(1) . والحق(2) أنه أحد الفردين الثابتين تخييرا حالة البيع، فيوصف بالثبوت قبل اختياره(3) كأقراد الواجب المخير(4) .

(ولو أنكر المستحق(5) القبض) من الضامن (فشهد عليه الغريم) وهو المضمون عنه (قبل(6) )، لانه إن كان آمرا بالضمان(7) ،

___________________________________

(1) اي ضمان الارش، وحاصل الاستدلال على عدم صحة ضمان الارش هنا: - أن الضمان يجب أن يكون لشئ قد ثبت وجوده وثبت استحقاق المضمون له اليه، فيضمنه الضامن تأمينا على دركه لدى الحاجة. وهنا لم يثبت استحقاق المضمون له للارش ولا ثبت تعين الارش، بل الثابت فردان مخيرا بينهما: الارش والرد. فهو (ضمان لما لم يجب) وهو باطل كما تقرر في محله.

(2) هذا توجيه لصحة ضمان الارش.

وحاصله: أن الامرين الثابت احدهما تخييرا يصدق عليهما: (أنهما ثابتان)، لان السبب وهو العيب كان حاصلا حالة البيع، فالمسبب عنه وهو استحقاق المشتري لاختيار الارش، او الرد كان ثابتا لا محالة، اذن لا مانع من ضمان الارش ودرك العيب بعد كونه ثابتا ولو تخييرا.

(3) اي قبل اختيار الارش.

(4) هذا تنظير للمقام بالواجب المخير شرعا، كالتخيير بين خصال كفارة الصوم فكما يصدق على أفراد الواجب المخير أنها ثابتة ثبوتا تخييريا، كذلك هنا تثبت الارش والرد ثبوتا تخييريا.

(5) اي المضمون له.

(6) اي قبل ما شهده الغريم من الاقباض.

(7) هذا توجيه لقبول قول الغريم بشأن الضامن، وحاصله: أن شهادة الغريم وهو المضمون عنه مقبولة في حق الضامن، سواء كان الضامن مأمورا من قبل الغريم في ضمانه ام كان متبرعا في ذلك. أما لو كان مأمورا، فإن شهادة الغريم بالاداء شهادة على نفسه، حيث إنه يثبت بذلك استحقاق الضامن للرجوع عليه، فهو اقرار على نفسه بثبوت حق للغير عليه فلا مانع من قبول قوله في ذلك. وأما لو كان الضامن متبرعا فإن شهادة الغريم بشأنه حينئذ تكون من قبيل شهادة الاجنبي لاجنبي، لا يجلب نفعا لنفسه ولا يدفع ضررا عنها فلا مانع ايضا من قبول شهادته بشأنه.

فشهادته عليه(1) شهادة على نفسه باستحقاق الرجوع عليه، وشهادة لغيره(2) فتسمع، وإن كان الضامن متبرعا عنه فهو(3) أجنبي فلا مانع من قبولها لبراء‌ته(4) من الدين أدى أم لم يؤد.

___________________________________

(1) اي شهادة الغريم على القبض.

(2) اي كما أنها شهادة من الغريم على نفسه، كذلك أنها شهادة لغيره ايضا والمراد بالغير هو الضامن. فهذه الشهادة لا مانع من قبولها، لما سبق من أنها لا تكون مثارا للشبهة والتهمة فلا وجه لردها.

(3) اي المضمون عنه.

(4) هذا وجه لكون الغريم - في صورة تبرع الضامن - اجنبيا فتقبل شهادته في حقه.

وحاصله: أن الضامن بمجرد ضمانه قد حول ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة نفسه، سواء أدى ام لم يؤد، بناء على مذهبنا من أن الضمان: انتقال ما في الذمم. اذن أصبح المضمون عنه برئ الذمة بمجرد الضمان فلا شئ له ولا عليه في اداء الضمان وعدم اداء‌ه، فهو اجنبي بالنسبة اليه فلا مانع من قبول قوله في ذلك.

لكن إنما تقبل (مع عدم التهمة) بأن تفيده(1) الشهادة فائدة زائدة على ما يغرمه(2) لو لم يثبت الاداء(3) فترد(4) .

وللتهمة صور: منها أن يكون الضامن معسرا(5) ولم يعلم المضمون له بإعساره، فإن له الفسخ حيث لا يثبت الاداء، ويرجع على المضمون عنه فيدفع بشهادته(6) عود الحق إلى ذمته. ومنها أن يكون الضامن(7) قد تجدد عليه الحجر للفلس،

___________________________________

(1) هذا بيان لصورة كون الشهادة متهمة.

(2) اي ما يغرمه المضمون عنه، اي يستفيد المضمون عنه بشهادته استفادة مادية.

(3) فهنا يقوم المضمون عنه بالشهادة ليثبت الاداء من الضامن فيثبت استحقاق الضامن للرجوع عليه، لكن يستفيد بذلك فائدة أخرى كما يأتي.

(4) اي فترد شهادة الغريم عند هذه التهمة.

(5) توضيح هذه الصورة: - كون الضامن معسرا مع عدم علم المضمون له باعساره - لانه لو كان عالما باعساره لم يكن له فسخ الضمان - فيفسخ ضمانه ويرجع على المضمون عنه. وعند ذلك يشهد المضمون عنه باداء الضامن كي يدفع عن نفسه كلفة رجوع المضمون له عليه.

(6) اي يدفع المضمون عنه بسبب هذه الشهادة إعادة - الحق إلى ذمته بفسخ المضمون له للضمان. وهذه فائدة موجبة لاتهام المضمون عنه، فلذا لا تقبل شهادته.

(7) توضيح هذه الصورة: - كون الضامن قد حجر عليه بسبب فلسه، وأن المضمون عنه هو من جملة غرمائه، والمفروض أن ما يوجد من اموال المحجور عليه يقسم بين غرمائه الموجودين، وكلما قل الشريك توفر نصيب باقي الشركاء. وعند ذلك يشهد المضمون عنه بأن الضامن قد أدى ما ضمنه قبل ذلك ليدفع بذلك اشتراك المضمون له مع الغرماء.

وللمضمون عنه عليه(1) دين فإنه يوفر بشهادته مال المفلس(2) فيزداد ما يضرب به(3) . ولا فرق في هاتين(4) بين كون الضامن متبرعا، وبسؤال، لان فسخ الضمان يوجب العود على المديون على التقديرين(5) ، ومع الافلاس ظاهر(6) .

وجعل بعضهم من صور التهمة: أن يكون الضامن(7) قد صالح

___________________________________

(1) اي على الضامن.

(2) اي الغريم يوفر مال الضامن ويزيده بسبب شهادته والمراد بالزيادة: عدم طرو النقص عليه بسبب ازدياد الغرماء. فهو يقلل من الغرماء فتزداد حصة باقيهم.

(3) اي تزداد حصة ما يضربه المضمون عنه في حصص سائر الغرماء في صورة دفع المضمون له.

(4) وهما: صورة اعسار الضامن مع عدم علم المضمون له باعساره. وصورة الحجر على الضامن للفلس.

(5) سواء كان بسؤال ام تبرعا.

(6) حيث يجوز للمضمون له فسخ الضمان والرجوع على المضمون عنه لو لم يثبت الاداء.

(7) توضيحه: ان نفرض أن الضامن صالح المضمون له بثمانين دينارا بدلا من حقه الذي كان مائة دينار مثلا. وكان أصل الضمان بسؤال من المضمون عنه. فاذا ثبت الاداء فإن للضامن الرجوع على المضمون عنه بنفس المبلغ الذي دفعه إلى المضمون له وهو الثمانون. واذا لم يثبت الاداء فإن للمضمون له الرجوع على المضمون عنه بتمام حقه وهي المأة، لانه إنما صالح الضامن نفسه دون غيره. وعند ذلك يشهد المضمون عنه بالاداء حتى لا يغرم سوى الثمانين للضامن.

على أقل من الحق فيكون رجوعه(1) على تقدير كونه بسؤال إنما هو بالمدفوع(2) ، فنجر شهادة المضمون عنه تهمة بتخفيف الدين عنه(3) وفيه نظر، لانه يكفي في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك، فلا يرجع به وإن لم يثبته(4) فتندفع التهمة وتقبل الشهادة كما نبه عليه المصنف بقوله: (ومع عدم قبول قوله(5) ) للتهمة، أو لعدم العدالة (لو غرم الضامن رجع(6) ) على المضمون عنه (في موضع الرجوع) وهو ما لو كان ضامنا بإذنه (بما(7) أداه أولا) لتصادقهما(8) على كونه(9) هو المستحق في ذمة المضمون عنه،

___________________________________

(1) اي رجوع الضامن على المضمون عنه.

(2) وهو الثمانون في مفروض المثال كما تقدم في هامش رقم 7 ص 129.

(3) بمقدار عشرين دينارا في المثال المفروض.

(4) اي وان لم يثبت الضامن قبض المضمون له.

(5) اي شهادة المضمون عنه فالمراد من القول: الشهادة.

(6) اي رجع الضامن - بما غرمه - على المضمون عنه.

(7) الجار متعلق ب‍ (رجع): اي رجع الضامن - بما غرمه - على المضمون عنه.

(8) وهما: الضامن والمضمون عنه.

(9) مرجع الضمير (ما اداه اولا) لا ما غرمه ثانيا.

واعترافه(1) بأن المضمون له ظالم بالاخذ ثانيا، هذا(2) مع مساواة الاول(3) للحق، أو قصوره، وإلا(4) رجع عليه بأقل الامرين منه(5) ومن الحق، لانه لا يستحق الرجوع بالزائد عليه(6) . ومثله(7) ما لو صدقه(8) على الدفع وإن لم يشهد، ويمكن دخوله(9) في عدم قبول قوله.

(ولو لم يصدقه على الدفع) الذي أدعاه (رجع) عليه (بالاقل) مما ادعى أداء‌ه أولا واداء‌ه أخيرا، لان الاقل إن كان هو الاول(10)

___________________________________

(1) اي الضامن.

(2) اي الرجوع بما اداه.

(3) وهو ما دفعه اولا.

(4) اي وان لم يساو ما دفعه اولا، بان كان اكثر او اقل.

(5) اي مما دفع اولا.

(6) لانه ان كان دفع الاقل فلا يحق له اخذ الاكثر، وان كان دفع الاكثر كان متبرعا بالزائد.

(7) اي ومثل ما سبق في الاداء من عدم قبول شهادة المضمون عنه.

(8) مرجع الضمير (الضامن) كما وأن فاعل صدق (المضمون عنه) اي لو صدق المضمون عنه الضامن على الدفع من دون شهادة على (أنه دفع إلى المضمون له اكثر من حقه) فإنه لا يستحق على الضامن إلا مقدار الحق، فإن صدقه على أنه دفع ما يساوي الحق أو اقل يغرم المضمون عنه للضامن ما صدقه.

(9) اي دخول (ما لو صدقه) في قول المصنفرحمه‌الله حيث قال: " ومع عدم قبول قوله "، فإن عدم قبول قوله إما للشهادة المردودة، أو هو تصديق فلا تعتبر شهادة.

(10) اي ما دفعه اولا.

فهو يعترف بأنه لا يستحق سواه، وأن المضمون له ظلمه في الثاني(1) وإن كان الثاني فلم يثبت ظاهرا سواه. وعلى ما بيناه(2) يرجع بالاقل منهما(3) ، ومن الحق.

___________________________________

(1) اي ما دفعه ثانيا.

(2) عند قوله: " وإلا رجع عليه باقل الامرين " وقد اشرنا اليه في الهامش رقم 6 ص 131.

(3) مما دفعه اولا وثانيا.

كتاب الحوالة

كتاب الحوالة(1)

(الحوالة وهي التعهد بالمال من المشغول بمثله) للمحيل. هذا هو القدر المتفق عليه من الحوالة، وإلا فالاقوى جوازها على البرئ للاصل لكنه يكون أشبه بالضمان " لاقتضائه نقل المال من ذمة مشغولة إلى ذمة بريئة، فكأن المحال عليه بقبوله لها(2) ضامن لدين المحتال(3) على المحيل ولكنها لا تخرج بهذا الشبه(4) عن أصل الحوالة فتلحقها أحكامها.

(ويشترط فيها رضى الثلاثة) أما رضى المحيل والمحتال فموضع وفاق ولان من عليه الحق مخير في جهات القضاء من ماله، ودينه المحال به من جملتها(5) ،

___________________________________

(1) اسم مصدر من أحال يحيل إحالة يقال: احلته بدينه اي نقلته من ذمة إلى ذمة أخرى.

ومثله: احال عليه بدينه.

وشرعا: عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى ذمة مشغولة بمثله، أو إلى ذمة غير مشغولة على الاختلاف فيه.

واركان الحوالة اربعة: المحيل، والمحال، والمحال عليه، والمحال به وهو المال الذي حوله المحيل على المحال عليه.

(2) اي للحوالة.

(3) اي المحال.

(4) اي الشبه بالضمان.

(5) محلا مرفوع خبر للمبتداء وهو (ودينه) ومرجع الضمير (الحقوق) الدال عليها لفظ (الحق) الكلي.

والمحتال حقه ثابت في ذمة المحيل فلا يلزمه(1) نقله(2) إلى ذمة أخرى بغير رضاه، وأما المحال عليه فاشتراط رضاه هو المشهور، ولانه أحد أركان الحوالة، ولاختلاف الناس في الاقتضاء سهولة، وصعوبة.

وفيه نظر. لان المحيل قد أقام المحتال مقام نفسه في القبض بالحوالة فلا وجه للافتقار إلى رضى من عليه الحق(3) ، كما لو وكله(4) في القبض منه. واختلاف(5) الناس في الاقتضاء لا يمنع من مطالبة المستحق، ومن نصبه خصوصا مع اتفاق الحقين جنسا، ووصفا، فعدم اعتباره أقوى. نعم لو كانا مختلفين، وكان الغرض استيفاء مثل حق المحتال توجه اعتبار رضى المحال عليه، لان ذلك بمنزلة المعاوضه الجديدة فلابد من رضى المتعاوضين، ولو رضي المحتال بأخذ جنس ما على المحال عليه زال المحذور أيضا، وعلى تقدير اعتبار رضاه ليس هو على حد رضاهما، لان الحوالة عقد لازم لا يتم إلا بإيجاب وقبول، فالايجاب من المحيل، والقبول من المحتال. ويعتبر فيهما ما يعتبر في غيرهما من اللفظ العربي، والمطابقة، وغيرهما

___________________________________

(1) اي المحتال.

(2) مرجع الضمير (المحيل)، أو (الحق) فالمصدر مضاف اما إلى الفاعل أو إلى المفعول والمعنى واحد: اي لا يلزم المحتال هذا النقل، إلا اذا اقترن برضاه.

(3) وهو المحال عليه.

(4) مرجع الضمير (المحتال) والفاعل (المحيل) فإن توكيل المحال المحتال لا يتوقف على رضا المحال عليه.

(5) رد على الاستدلال الثالث وهو (لاختلاف الناس في الاقتضاء سهولة وصعوبة).

وأما رضى المحال عليه فيكفي كيف اتفق متقدما، ومتأخرا، ومقارنا، ولو جوزنا الحوالة على البرئ اعتبر رضاه قطعا، ويستثنى من اعتبار رضى المحيل ما لو تبرع المحال عليه بالوفاء فلا يعتبر رضى المحيل قطعا، لانه وفاء دينه بغير إذنه. والعبارة عنه(1) حنيئذ أن يقول المحال عليه للمحتال: أحلتك بالدين الذي لك على فلان على نفسي فيقبل فيقومان بركن(2) العقد. وحيث تتم الحوالة تلزم (فيتحول فيها المال) من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه (كالضمان) عندنا، ويبرأ المحيل من حق المحال بمجردها وإن لم يبرئه المحتال، لدلالة التحول عليه(3) في المشهور(4) .

(ولا يجب) على المحتال (قبولها على الملئ)، لان الواجب أداء الدين، والحوالة ليست إداء وإنما هي نقل له من ذمة إلى أخرى فلا يجب قبولها عندنا، وما ورد من الامر بقبولها على الملئ على تقدير صحته محمول على الاستحباب، (ولو ظهر إعساره) حال الحوالة بعدها(5) (فسخ المحتال) إن شاء، سواء، شرط يساره إم لا، وسواء تجدد له اليسار قبل الفسخ أم لا وإن زال الضرر عملا بالاستصحاب(6) .

___________________________________

(1) مرجع الضمير (العقد): اي التعبير عن عقد الحوالة.

(2) اي كل واحد من المحتال والمحال عليه يقوم بركن من العقد.

(3) مرجع الضمير (البرائة) وهو مصدر فيجوز ارجاع الضمير اليه بالتذكير.

(4) قيد لبرائة ذمة المحيل بمجرد الحوالة.

(5) اي ظهر بعد الحوالة إعساره حالها.

(6) اي استصحاب جواز الفسخ الذي كان حاصلا قبل تجدد اليسار.

ولو انعكس بأن كان موسرا حالتها فتجدد إعساره فلا خيار، لوجود الشرط.

(ويصح ترامي(1) الحوالة) بأن يحيل المحال عليه المحتال على آخر ثم يحيل الآخر محتاله على ثالث، وهكذا ويبرأ المحال عليه في كل مرتبة كالاول، (ودورها(2) ) بأن يحيل المحال عليه في بعض المراتب(3) على المحيل الاول، وفي الصورتين(4) المحتال متحد، وإنما تعدد المحال عليه(5) .

(وكذا الضمان) يصح تراميه بأن يضمن الضامن آخر ثم يضمن الآخر ثالث، وهكذا. ودوره بأن يضمن المضمون عنه الضامن في بعض المراتب(6) ،

___________________________________

(1) مر شرح (الترامي) في كتاب الصلاة ص 355 بكلا معنييه وهما: الترامي الصعودي، والترامي النزولي فراجع. وهذا التعبير منا ولم يسبقنا احد في ذلك وله الحمد على ما انعم.

(2) بالرفع عطف على " ترامي ": اي ويصح دور الحوالة.

(3) اي في بعض ادوارها.

(4) وهما: صورة دور الحوالة، وصورة تراميها.

(5) والمحيل ايضا يتعدد. فشخص واحد يمكن أن يكون محيلا ومحالا عليه، سوى الاول والاخر اذا لم تدر الحوالة وبقيت مترامية فالاول في هذا الفرض يكون محيلا لا غير، والآخر محال عليه لا غير. فاذا دارت فالكل محيل ومحال عليه.

(6) اي في بعض أدوار الضمان كما يضمن المضمون عنه الضامن الاخير. ويمكن ان تتجدد الضمانات على هذا النحو فتدور مرتين، وثلاث، وهكذا كما أن الحوالة كان يمكن فيها ذلك.

ومنعه(1) الشيخرحمه‌الله لاستلزامه جعل الفرع(2) أصلا، ولعدم الفائدة(3) ، ويضعف بأن الاختلاف فيهما(4) غير مانع وقد تظهر الفائدة(5) في ضمن الحال مؤجلا(6) ،

___________________________________

(1) اي الدور في الضمان.

(2) هو المضمون عنه، لان الاصل الضامن. فجعل المضمون عنه ضامنا لازمه أن يصير اصلا.

(3) في هذا الضمان، لرجوع الدين إلى المديون الاول، فاذا رجع الدين إلى المديون الاول انتفت فائدة الضمان.

(4) اي الاختلاف في الاصلية والفرعية.

(5) اي فائدة الدور في الضمان.

(6) بيان ذلك: أن الضمان يصح أن يقع حالا ومؤجلا، لدين حال ومؤجل. أما الضمان الحال للدين المؤجل فمورده ما اذا كان في ذمة المضمون عنه دين مؤجل فيضمنه الضامن حالا فتشتغل ذمته بدين حال. وأما ضمان الحال للدين فمورده ما اذا كانت ذمة المضمون عنه مشغولة بدين حال فيضمنه الضامن كذلك. وأما الضمان المؤجل للدين الحال فمورده اشتغال ذمة المديون بدين حال، ثم يضمنه الضامن مؤجلا. وأما الضمان المؤجل للدين المؤجل فواضح. فعلى هذا لو كان في ذمة شخص دين حال فضمنه آخر حالا، أو مؤجلا، ثم ضمن الآخر آخر حالا، أو مؤجلا ثم ضمن هذا الاخير آخر مؤجلا فيصبح الدين مؤجلا. فاذا دار الضمان على المديون الاول وهو المضمون عنه الاصلي وضمن هذا الضامن الاخير مع الاجل انتقل الحق إلى ذمته موجلا.

بينما كان قبل هذا الدور الدين حالا فيستفيد المضمون عنه من الاجل.

وبالعكس(1) ، وفي الضمان(2) بإذن وعدمه. فكل ضامن يرجع

___________________________________

(1) وبالعكس اي ويستفيد الدائن من الحلول فيستحق المطالبة. ويكفي في تأجيل الدين أن يضمن المديون الاصلي الدين مؤجلا حينما يدور عليه وان كانت الضمانات قبله حالة، وكذا العكس في حلول الدين.

(2) اي وتظهر الفائدة في الضمان ايضا اذا وقع باذن المضمون عنه فإن الضامن يرجع على المضمون عنه اذا كان الضمان باذنه فله الرجوع بما ضمنه عنه، أو غرم له. وهذا بخلاف ما اذا كان الضمان بغير اذن من المضمون عنه فإنه حينئذ ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه بشئ مهما بلغ الامر. ففي صورة ترامي الضمان يرجع كل ضامن على مضمونه اذا كان الضمان باذن منه، وليس له الرجوع على المضمون عنه الاول، اللهم الا أن يكون ضمان هذا الضامن باذن من المضمون عنه الاول.

فاذا فرضنا أن الضمانات وقعت كلها بدون اذن من الذين ضمنوا عنهم فليس لهم الرجوع ابدا على ما ضمنوا عنهم، بخلاف ما اذا كانت الضمانات باذن من الذين ضمنوا عنهم، فإن لكل ضامن الرجوع على المضمون عنه الذي ضمنه، لا على المضمون عنه الاول. هذا اذا كانت الضمانات كلها واقعة عن الاذن وكذا اذا وقع بعضها باذن، وبعضها بلا اذن فالواقع بالاذن يرجع فيه على المضمون عنه، والذي لم يقع بالاذن لم يرجع على المضمون عنه. نعم اذا ضمن احد الضامنين في بعض المراتب باذن المديون الاول فإن الضامن حينئذ يرجع عليه وهذا المعنى هو الذي اشار اليه (الشارح) بقوله: (باذن وعدمه).