شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء ٤

أيضا لم يكتف باليمين التي حلفها(١) للكفيل، لانها(٢) كانت لاثبات الكفالة، وهذه(٣) دعوى أخرى وإن لزمت تلك(٤) بالعرض، (فلو لم يحلف(٥) ورد اليمين عليه(٦) أي على الكفيل فحلف (برئ من الكفالة والمال بحاله(٧) ) لا يبرأ المكفول منه، لاختلاف الدعويين(٨) كما مر، ولانه(٩) لا يبرأ بيمين غيره.

___________________________________

(١) فاعل حلف (المكفول له): اي لم يكتف بحلف المكفول له للكفيل.

(٢) اي اليمين الاولى كانت لاثبات بقاء الكفالة ولا ربط لها بهذه الدعوى وهي تحتاج إلى يمين اخرى.

(٣) مرجع اسم الاشارة (دعوى المكفول البرائة).

وحاصل المراد: أن دعوى المكفول برائة ذمته من الحق دعوى ثانية غير دعوى الكفيل، لان مرجع دعوى الكفيل زوال الكفالة، والمكفول له يدعي بقائها ولزوم احضار المكفول، ولا يتم هذا بالحلف من المكفول له على بقاء الحق فتكون اليمين عرضية لاجل اثبات الكفالة. فلا تنفع اليمين الاولى للدعوى الثانية.

(٤) مرجع الاشارة (اليمين) الاولى: اي وان لزمت تلك اليمين بالعرض وهو أنها لاجل اثباته الكفالة.

(٥) اي المستحق.

(٦) اي على الكفيل.

(٧) اي بعد حلف الكفيل لا يسقط المال على المكفول، بل باق في ذمته حتى يثبت سقوطه. ومرجع الضمير في منه: (المال).

(٨) هما: دعوى الكفيل زوال الكفالة والمكفول له يدعي بقائها. ودعوى المكفول برائة ذمته من الحق.

(٩) اي المكفول.

نعم لو حلف المكفول اليمين المردودة على البراء‌ة برئا(١) معا، لسقوط الكفالة بسقوط الحق(٢) ، كما لو أداه، وكذا لو نكل المكفول له عن يمين المكفول فحلف(٣) برئا معا.

(ولو تكفل اثنان بواحد كفى تسليم أحدهما) إياه تاما(٤) ، لحصول الغرض(٥) ، كما لو سلم نفسه، أو سلمه أجنبي. وهل يشترط تسليمه عنه وعن شريكه، أم يكفي الاطلاق؟ قولان أجودهما الثاني(٦) ، وهو الذي يقتضيه إطلاق العبارة. وكذا(٧) القول في تسليم نفسه، وتسليم الاجنبي له.

وقيل: لا يبرأ مطلقا(٨) ، لتغاير الحقين(٩) . وضعفه ظاهر(١٠)

___________________________________

(١) اي الكفيل والمكفول.

(٢) لتبعية الكفالة للحق فاذا سقط سقطت.

(٣) اي المكفول. والفاعل في برئا (الكفيل والمكفول) ايضا.

(٤) اي تسليما تاما.

(٥) من استيفاء حقه من قصاص، أو دين أو نفقة.

(٦) وهو الاطلاق من دون قيد النية عن نفسه، أو عن شريكه.

(٧) اي وكذا يكفي في سقوط الكفالة لو سلم المكفول نفسه، أو سلمه اجنبي إلى المكفول له.

(٨) سواء سلمه عن نفسه ام عن شريكه، أو سلمه إلى المكفول له مطلقا من دون قيد (النية عن نفسه أو عن شريكه).

(٩) وهما: حقا الكفيلين. بناء على أن للمكفول له حقا مستقلا عن كل من الكفيلين.

(١٠) وجه ظهور الضعف: أنه لو جاز أن يبرأ الكفيل بتسليم الاجنبي المكفول للمكفول له فبتسليم الشريك له أولى.

وتظهر الفائدة(١) لو هرب بعد تسليم الاول(٢) .

(ولو تكفل بواحد لاثنين فلا بد من تسليمه اليهما) معا، لان العقد الواحد هنا بمنزلة عقدين، كما لو تكفل لكل واحد على انفراده، أو ضمن دينين لشخصين فأدى دين أحدهما فإنه لا يبرأ من دين الآخر، بخلاف السابق، فإن الغرض من كفالتهما للواحد إحضاره وقد حصل.

(ويصح التعبير) في عقد الكفالة (بالبدن، والرأس، والوجه) فيقول: كفلت لك بدن فلان، أو رأسه، أو وجهه، لانه يعبر بذلك عن الجملة، بل عن الذات عرفا، وألحق به(٣) الكبد، والقلب، وغيرهما من الاجزاء التي لا تبقى الحياة بدونها، والجزء(٤) الشائع فيه(٥) كثلثه، وربعه، استنادا إلى أنه لا يمكن إحضار المكفول إلا بإحضاره أجمع. وفي غير البدن نظر. أما الوجه والرأس فإنهما وإن أطلقا

___________________________________

(١) اي بناء على القولين: وهما القول ببرائة الشريك بتسليم شريكه، وعدم البرائة بتسليم الشريك. فإنه لو سلمه احد الشريكين وقلنا بعدم برائة الشريك الثاني فإنه يجوز للمكفول له الزام الثاني باحضاره. بخلاف ما لو قلنا ببرائة الشريك بتسليم شريكه المكفول فإنه لا يحق للمكفول له الزام الشريك بالاحضار، لانه قد برئ من ذلك بتسليم شريكه المكفول.

(٢) اي الشريك الاول.

(٣) اي البدن.

(٤) بالرفع عطف على قوله: (الكبد).

(٥) اي في البدن كما لو قال: اكفل ثلث زيد او ربعه مثلا.

على الجملة(١) لكن يطلقان على أنفسهما(٢) إطلاقا شائعا متعارفا إن لم يكن أشهر(٣) من إطلاقهما على الجملة. وحمل(٤) اللفظ المحتمل للمعنيين(٥) على الوجه المصحح(٦) مع(٧) الشك في حصوله،

___________________________________

(١) وهو البدن اي وإن أطلق الرأس والوجه على الجملة.

(٢) وهما: الراس والوجه خاصة، فإن اطلاقهما على نفس الرأس والوجه اطلاق شايع ومتعارف. بخلاف اطلاقهما على الجملة التي هو البدن فإنه ليس اطلاقا شايعا متعارفا.

(٣) بل اطلاقهما على انفسهما اشهر قطعا. فهنا اطلاقان للراس والوجه: (اطلاق) حقيقي وهو اطلاقهما على نفس الرأس والوجه وهو المعبر عنه بالاطلاق الشايع المتعارف. (واطلاق مجازي) وهو اطلاقهما على الجملة وهو المعبر عنه بالاطلاق غير الشايع، وغير المتعارف. فاحد الاطلاقين. وهو الاطلاق المجازي يصحح الكفالة دون الآخر وهو الاطلاق الحقيقي.

(٤) مرفوع على الابتداء خبره (غير جيد).

(٥) وهما: المعنى الحقيقي. والمعنى المجازي.

(٦) وهو المعنى المجازي المصحح للكفالة.

(٧) حاصل المراد: أنه اذا كان للراس وللوجه اطلاقان كما عرفت فكل واحد من المعنيين يكون مشكوكا فيه لارادة المتكلم له. فكيف يحمل اللفظ على احدهما تعيينا لاجل تصحيح الكفالة مع الشك في مراد المتكلم.؟ ومرجع الضمير في حصوله (المعنى المصحح). وهو المعنى المجازي: اي ومع الشك في حصول المعنى المجازي لارادة المتكلم.

وأصالة(١) البراء‌ة من مقتضى العقد غير(٢) جيد. نعم(٣) لو صرح بإرادة الجملة

___________________________________

(١) بالجر عطفا على مدخول (مع): اي ومع أصالة البرائة فهو وجه لعدم جواز حمل اللفظ على احد معينيه تصحيحا للكفالة.

بيانه: أن نفس الشك في المراد كاففي عدم جواز هذا الحمل مضافا إلى وجود اصل موضوعي في المقام.

وهي: أصالة عدم ترتب مقتضى العقد. وهو (وجوب احضار المكفول على الكفيل) وذلك للشك في انعقاد العقد على وجه يترتب عليه هذا الاثر فالاصل عدمه حيث يثبت.

لا يقال: الاصل الاولي هنا صحة العقد لكونه مبنى العقلاء في معاملاتهم وعقودهم وايقاعاتهم فكيف يحكم بأصالة البرائة؟.

فإنه يقال: الامر كما تقول وأن الاصل الاولي يقتضي الصحة لكن هذا بعد تمامية اركان العقد من الايجاب والقبول والبلوغ والعقل والاختيار وغير ذلك مما له دخل في صحة العقد. واين هذا مما نحن فيه الذي هو الشك في صحة استعمال اللفظ المحتمل للمعنيين مع الشك في كون المعنى المحتمل مرادا للمتكلم. فالمقام مقام جريان أصالة البرائة، لا أصالة الصحة.

(٢) مرفوع، خبر لقوله: (وحمل..).

(٣) استدراك عما افاده (الشارح)قدس‌سره آنفا من عدم صحة حمل اللفظ على المعنى المجازي مع الشك في كونه مراد للمتكلم.

وحاصله: أن المتكلم لو صرح بأنه اراد الجملة: اي تمام البدن من الجزئين الرأس، والوجه لكان صحيحا، نظير ما لو صرح بارادة احد المعنيين من كل لفظ مشترك. فكذلك لو كانت هناك قرينة على ارادة ذلك.

من الجزء‌ين(١) اتجهت الصحة(٢) كإرادة(٣) أحد معنيي المشترك كما أنه لو قصد الجزء بعينه(٤) فكقصد الجزء الذي لا يمكن الحياة بدونه(٥) ، وأما(٦) ،

___________________________________

(١) هما: الوجه والرأس.

(٢) اي صحة الكفالة.

(٣) تنظير لحمل اللفظ المحتمل للمعنيين على احد المعنيين.

وحاصله: أنه كما يجوز حمل اللفظ المشترك بين المعنيين بالاشتراك اللفظي على احد معنييه بالخصوص مع تصريح المتكلم بذلك، أو مع نصب قرينة معينة لاحدهما كذلك يجوز حمل اللفظ على احد معنييه الحقيقي والمجازي لو صرح المتكلم بذلك، أو قامت عليه قرينة.

(٤) بأن عبر بالرأس أو الوجه وارادهما بعينهما ولم يقصد المتكلم (الجملة) منهما. فحكم هذا التعبير حكم ما لو عبر الكفيل بالقلب أو الوجه في عدم صحة الكفالة به. فكما أنه لا يصح في الكفالة التعبير بالقلب أو الكبد بالخصوص من دون ارادة الجملة منهما، فكذلك لو قصد من الرأس أو الوجه نفس الجزء الحيوي الذي لا يبقى الانسان بدونه مجردا عن ارادة الجملة. وزيادة توضيح هذا في الهامش رقم ٦.

(٥) مرجع الضمير (الجزء الحيوي): اي بدون ذاك الجزء الحيوي كالقلب والكبد حيث إن الانسان لا يعيش بدونهما.

(٦) هذا شروع في بيان عدم صحة الكفالة اذا عبر الكفيل بلفظ يخص احد اعضاء البدن دون الجملة ولو كان ذلك العضو عضوا حيويا.

بيانه: أن الاعضاء التي لا تبقى الحياة بدونها على قسمين: قسم يطلق ويراد به الجملة كالوجه والرأس، اذ يمكن أن يشار إلى وجه زيد ويقال: هذا زيد مثلا. وقسم لا يصح فيه هذا الاطلاق كالقلب والكبد.

(أما القسم الاول) الذي يصح اطلاقه وارادة الجملة منه ويمكن الاشارة اليه فهو اولى في اطلاقه على الكل من القسم الذي لا يصح اطلاقه على الجملة كما عرفت في الهامش رقم(٧) ص ١٦٤. هذا ما يفهم من عبارة (الشارح)رحمه‌الله ، اذن تكون العبارة في قولهرحمه‌الله : (مع عدم اطلاق اسم الجملة عليه) مقلوبة: والاصل هكذا: (مع عدم اطلاق اسم الجزء على الجملة).

فالمعنى أن اطلاق مثل هذا الجزء لا يكفي في اثبات الاحكام الشرعية مثل الزام الكفيل باحضار المكفول، او إدانته بالحق. وبما أن الكفالة من العقود اللازمة فلا يصح استعمال الالفاظ المجازية المحتملة للوجهين فيه، بل الواجب استعمال اللفظ الصريح فيه.

ما لا تبقى الحياه بدونه(١) مع عدم إطلاق اسم الجملة(٢) عليه(٣) حقيقة فغايته أن إطلاقه(٤) عليها(٥) مجاز، وهو(٦) ،

___________________________________

(١) مرجع الضمير (ما) الموصولة في قول الشارح: (وأما ما لا تبقى الحياة بدونه): اي وأما العضو التي لا تبقى الحياة بدونه.

(٢) وهو البدن.

(٣) مرجع الضمير (الجزء الحيوي).

(٤) اي اطلاق (الجزء الحيوي).

(٥) اي على الجملة.

(٦) اي اطلاق مثل الجزء الحيوي على الجملة مجازا غير كاف في اثبات الاحكام الشرعية.

غير كاف في إثبات الاحكام الشرعية، ويلزم مثله(١) في كل جزء من البدن، والمنع في الجميع أوجه، أو إلحاق الرأس والوجه مع قصد الجملة بهما.

(دون اليد والرجل) وإن قصدها(٢) بهما(٣) مجازا، لان المطلوب شرعا كفالة المجموع باللفظ الصريح الصحيح كغيره من العقود اللازمة، والتعليل بعدم إمكان إحضار الجزء المكفول بدون الجملة فكان في قوة كفالة الجملة ضعيف(٤) ، لان المطلوب لما كان كفالة المجموع لم يكن البعض كافيا في صحته وإن توقف إحضاره عليه، لان الكلام ليس في مجرد الاحضار، بل على وجه الكفالة الصحيحة، وهو منتف.

(ولو مات المكفول) قبل إحضاره (بطلت) الكفالة، (لفوات متعلقها) وهو النفس، وفوات الغرض لو أريد البدن.

___________________________________

(١) اي مثل اطلاق القلب والكبد وارادة الجملة - في عدم جوازه، وعدم كفايته في صحة عقد الكفالة - إطلاق سائر أجزاء البدن مطلقا كالصدر والبطن والرجل واليد حيث لا يجوز إطلاق شئ من هذه الاجزاء وارادة الجملة منه في كفالة الجملة، نظرا إلى عدم امكان احضار ذلك الجزء إلا باحضار الجميع. والمنع عام في جميع الاجزاء سواء كانت مما تبقى الحياة بدونها كاليد والرجل ام لا تبقى بدونها كالرأس والقلب كما افاده الشارحقدس‌سره بقوله: (والمنع في الجميع اوجه).

(٢) اي قصد الجملة.

(٣) اي باليد والرجل.

(٤) كما عرفت عند قوله: (وهو غير كاف في اثبات الاحكام الشرعية) لعدم جواز حمل اللفظ المحتمل للمعنى الحقيقي والمجازي على أحدهما، ولما يذكره الشارحرحمه‌الله قريبا.

ويمكن الفرق بين التعبير بكفلت فلانا، وكفلت بدنه، فيجب إحضاره مع طلبه في الثاني، دون الاول، بناء على ما اختاره المحققون من أن الانسان ليس هو الهيكل المحسوس.

ويضعف بأن مثل ذلك منزل على المتعارف، لا على المحقق عند الاقل فلا يجب على التقديرين(١) ، (إلا في الشهادة على عينه(٢) ) ليحكم عليه (بإتلافه، أو المعاملة) له(٣) إذا كان قد شهد عليه من لا يعرف نسبه، بل شهد على صورته فيجب إحضاره ميتا حيث يمكن الشهادة عليه بأن لا يكون قد تغير بحيث لا يعرف. ولا فرق حينئذ(٤) بين كونه قد دفن وعدمه، لان ذلك مستثنى من تحريم نبشه.

___________________________________

(١) سواء قال: كفلت بدنه، ام قال: كفلت فلانا.

(٢) اي على شخصه بأن قال الشاهد: هذا هو الذي اتلف مال المكفول له.

(٣) اي لصالح الميت.

(٤) اي في وجوب احضاره.

كتاب الصلح

كتاب الصلح(١)

(وهو جائز مع الاقرار والانكار) عندنا مع سبق نزاع ولا معه(٢) ، ثم إن كان المدعي محقا استباح ما دفع اليه المنكر صلحا وإلا فهو حرام باطنا، عينا كان أم دينا، حتى لو صالح عن العين(٣) بمال فهي(٤) بأجمعها حرام، ولا يستثنى له(٥) منها(٦) مقدار ما دفع(٧) من العوض، لفساد المعاوضة في نفس الامر.

نعم لو استندت الدعوى إلى قرينة كما لو وجد بخط مورثه أن له حقا على أحد فأنكر، وصالحه على إسقاطها بمال صحة الصلح.

___________________________________

(١) لغة اسم مصدر من المصالحة. والمصالحة مصدر صالح يصالح وزان ضارب يضارب. وشرعا عقد شرع لقطع المنازعة بين المتخاصمين.

(٢) اي لا مع سبق نزاع، بل تشرع في كل مورد وقع الاشتباه في الحق، واراد الطرفان خلاص ذمتهما فيصطلحان على ما تفرغ ذمتهما به.

(٣) كما لو ادعى زيد على عمرو عينا خارجية كدار، أو عقار ولم يكن محقا في دعواه وتخلص المدعى عليه منه بأن يدفع العين ويأخذ مقدارا من المال فالعين التي اخذها المدعي بالصلح حرام كلها.

(٤) اي العين المدعاة باجمعها حرام.

(٥) اي للمدعي.

(٦) اي من العين.

(٧) اي ما دفعه المدعي.

ومثله(١) ما لو توجهت الدعوى بالتهمة، لان اليمين حق يصح الصلح على إسقاطها.

(إلا ما أحل حراما، أو حرم حلالا) كذا ورد في الحديث(٢) النبويصلى‌الله‌عليه‌وآله تحليل الحرام بالصلح على استرقاق حر، أو استباحة بضع لا سبب لاستباحته غيره، أو ليشرب الخمر ونحوه. وتحريم الحلال بأن لا يطأ أحدهما حليلته، أو لا ينتفع بماله ونحوه والصلح على مثل هذه باطل ظاهرا، باطنا. وفسر بصلح المنكر على بعض المدعى، أو منفعته(٣) ، أو بدله مع كون أحدهما عالما ببطلان الدعوى، لكنه هنا صحيح ظاهرا، وإن فسد باطنا، وهو(٤) صالح للامرين(٥) معا، لانه محلل للحرام بالنسبة إلى الكاذب، ومحرم للحلال بالنسبة إلى المحق. وحيث كان عقدا جائزا في الجملة(٦) (فيلزم بالايجاب والقبول

___________________________________

(١) اي ومثل (ما لو وجد بخط مورثه).

(٢) الوسائل كتاب الصلح باب ٣ الحديث ٢.

(٣) اي منفعة المدعى. ومرجع الضمير في بدله (المدعى).

(٤) اي التفسير الاخير للصلح.

(٥) وهما: تحليل الحرام، وتحريم الحلال، لان ما ياخذه حرام بالنسبة اليه فيستحله. والآخر يعطى مالا هو حلال له فيحرمه على نفسه بالصلح، لانه محلل للحرام بالنسبة إلى الكاذب فإن ما ياخذه الكاذب حرام له، ومحرم للحلال بالنسبة إلى المحق، لان ما يعطيه حلال له ويحرمه على نفسه بالصلح.

(٦) اي لا في جميع الموارد، كالموارد التي حرم فيها حلال، أو حلل حرام.

الصادرين من الكامل) بالبلوغ والرشد (الجائز التصرف) برفع الحجر، وتصح(١) وظيفة كل من الايجاب والقبول من كل منهما بلفظ صالحت وقبلت، وتفريع اللزوم على ما تقدم(٢) غير حسن، لانه(٣) أعم منه(٤) ولو عطفه بالواو كان أوضح، ويمكنه التفاته إلى أنه عقد والاصل في العقود اللزوم، إلا ما أخرجه الدليل، للامر بالوفاء بها في الآية(٥) المقتضي له(٦) .

(وهو أصل في نفسه) على أصح القولين وأشهرهما، لاصالة عدم الفرعية، لا فرع البيع، والهبة، والاجارة، والعارية، والابراء كما ذهب اليه الشيخ فجعله فرع البيع إذا أفاد نقل العين بعوض معلوم، وفرع الاجارة إذا وقع على نفعة معلومة بعوض معلوم، وفرع العارية إذا تضمن إباحة منفعة بغير عوض، وفرع الهبة إذا تضمن ملك العين بغير عوض، وفرع الابراء إذا تضمن إسقاط دين استنادا إلى إفادته فائدتها(٧) حيث يقع على ذلك الوجه فيلحقه حكم ما ألحق به. وفيه أن إفادة عقد فائدة آخر لا تقتضي الاتحاد، كما لا تقتضى الهبة بعوض معين فائدة البيع.

___________________________________

(١) اي وتؤدى.

(٢) وهو قول المصنفرحمه‌الله : (وهو جائز مع الاقرار والانكار).

(٣) مرجع الضمير (ما تقدم).

(٤) اي من الصلح.

(٥) وهي قوله تعالى:( أوفوا بالعقود ) .

(٦) اي للزوم.

(٧) مرجع الضمير: المذكورات من البيع، والاجارة، الهبة، والعارية، والابراء.

(ولا يكون طلبه إقرارا) لصحته مع الاقرار والانكار، ونبه به على خلاف بعض العامة(١) الذاهب إلى عدم صحته مع الانكار حيث فرع عليه أن طلبه إقرار، لان اطلاقه ينصرف إلى الصحيح وإنما يصح مع الاقرار فيكون مستلزما له.

(ولو اصطلح الشريكان على أخذ أحدهما رأس المال والباقي للآخر ربح، أو خسر صح عند انقضاء الشركة) وإرادة فسخها لتكون الزيادة مع من هي معه بمنزله الهبة، والخسران على من هو عليه بمنزلة الابراء(٢) .

(ولو شرطا بقائهما على ذلك(٣) ) بحيث يكون ما يتجدد من الربح والخسران لاحدهما، دون الآخر (ففيه نظر) من مخالفته(٤) لوضع الشركة حيث إنها تقتضي كونهما على حسب رأس المال، ومن(٥) إطلاق

___________________________________

(١) وهو الشافعي حيث ذهب إلى عدم صحة الصلح مع الانكار، لانه معاوضة على ما لم يثبت (المغني لابن قدامة كتاب الصلح - ج ٤ - ص ٤٢٧).

(٢) اي للآخر.

(٣) اي على أن يكون رأس المال لاحدهما، والربح والخسران للآخر.

(٤) مرجع الضمير (الشرط) وهو: كون رأس المال لاحدهما والربح والخسران للآخر فهو دليل لعدم جواز هذا الشرط لان الشركة تقتضي كون الربح والخسران على حسب رأس المال.

(٥) دليل لجواز هذا الشرط. واليك نص الحديث " عن ابي عبداللهعليه‌السلام في رجلين اشتركا في مال فربحا فيه، وكان من المال دين، وعليهما دين فقال احدهما لصاحبه: أعطني رأس المال ولك الربح وعليك التوى - اي الخسران - فقالعليه‌السلام : لا بأس اذا اشترطا " الخ.

الوسائل كتاب الصلح باب ٤ الحديث ١. فالرواية مطلقة حيث قالعليه‌السلام : (لا بأس اذا اشترطا) سواء كان الشرط في الابتداء ام في الاثناء.

الرواية بجوازه بعد ظهور الربح من غير تقييد بإرادة القسمة صريحا فيجوز مع ظهوره(١) ، أو ظهور الخسارة مطلقا(٢) . ويمكن أن يكون نظره(٣) في جواز الشرط مطلقا وإن كان في ابتداء الشركة، كما ذهب اليه الشيخ وجماعة زاعمين أن إطلاق الرواية يدل عليه(٤) ، ولعموم (المسلمون عند شروطهم(٥) ). والاقوى المنع. وهو مختاره في الدروس.

(ويصح الصلح على كل من العين، والمنفعة بمثله(٦) ،

___________________________________

(١) اي ظهور الربح.

(٢) سواء ارادا فسخ الشركة ام لا.

(٣) اي نظر المصنف.

(٤) اي على صحة هذا الشرط، واطلاق الرواية مستفاد من قوله: (لا بأس اذا اشترطا) فإنه مطلق سواء كان اشتراطهما في ابتداء العقد ام بعده وقد تقدم الحديث في الهامش رقم ٥ ص ١٧٦.

(٥) الوسائل كتاب التدبير والمكاتبة باب ٤ الحديث ٨.

(٦) اي الصلح على العين بالعين، والصلح على المنفعة بالمنفعة كما لو كانت داران مشتركتان بين اثنين فوقع الصلح على كون منفعة احداهما لاحدهما، ومنفعة الاخرى للآخر، او احدى الدارين لاحدهما عينا، والاخرى للآخر. فهذا صلح على منفعة بمثلها، وعلى عين بمثلها.

والخلاصة: أن متعلق الصلح إما عين، أو منفعة، أو دين، أو حق كالشفعة وعلى التقادير الاربع إما أن يكون الصلح مع العوض، أو بدونه فهذه ثمانية صور بعد ضرب الاثنين في الاربعة ٢ / ٤ = ٨ وعلى الاول وهو الصلح مع العوض إما أن يكون العوض عينا، أو منفعة، أو دينا، أو أو حقا فهذه اربعة تضرب في الاربعة الاول وهو الصلح على العين، أو المنفعة، أو الدين، أو الحق فينتج ستة عشر صورة: ٤ * ٤ = ١٦ وبقيت اربعة صور اخرى وهو الصلح على العين أو المنفعة، أو الدين، أو الحق بلا عوض اضفها إلى تلك يصير المجموع عشرين ١٦ + ٤ = ٢٠ واليك التفصيل.

الاول الصلح على العين بالعين.

الثاني الصلح على العين بالمنفعة.

الثالث الصلح على العين بالدين بأن صالح احدهما بالعين بشرط أن يبرأه الآخر عن دينه.

الرابع الصلح على العين بحق كما لو صالح احدهما على الدار بمال بشرط أن يسقط الاخر حق الشفعة مثلا.

الخامس الصلح على المنفعة بالمنفعة.

السادس الصلح على المنفعة بالعين.

السابع الصلح على المنفعة بالدين.

الثامن الصلح على المنفعة بالحق.

التاسع الصلح على دين بعين.

العاشر الصلح على دين بمنفعة.

الحادي عشر الصلح على دين بدين.

الثاني عشر الصلح على دين بحق.

الثالث عشر الصلح على حق بعين.

الرابع عشر الصلح على حق بمنفعة.

الخامس عشر الصلح على حق بدين.

السادس عشر الصلح على حق بحق.

فهذه ستة عشر اضف اليها اربعة اخرى التي هي بلا عوض: واليك صورها

الاول الصلح على عين بلا عوض.

الثاني الصلح على منفعة بلا عوض.

الثالث الصلح على دين بلا عوض.

الرابع الصلح على حق بلا عوض.

فهذه صور الجميع كلها صحيحة. نقلنا هذه الصور بالمعنى من كتاب (وسيلة النجاة) لفقيه اهل البيت المرحوم آية الله (السيد ابوالحسن) الموسوي الاصفهانيقدس‌سره .

وجنسه(١) ومخالفه(٢) لانه بإفادته(٣) فائدة البيع صح على العين، وبإفادته فائدة الاجارة صح على المنفعة، والحكم في المماثل، المجانس، والمخالف فرع ذلك(٤) ، والاصل(٥) والعموم(٦) يقتضيان صحة الجميع، بل(٧) ما هو أعم منها كالصلح على حق الشفعة والخيار وأولوية التحجير،

___________________________________

(١) المراد من (بجنسه) كون العوضين من جنس واحد كالصلح على الدنانير بالدنانير، والصلح على السكنى بالسكنى في الصلح على المنفعة.

(٢) بأن يكون احد العوضين في الصلح منفعة، والآخر عينا.

(٣) اي الصلح.

(٤) اي فرع كون الصلح يفيد فائدة البيع والاجارة.

(٥) وهو أن الاصل في العقود الصحة.

(٦) وهو قوله تعالى:( أوفوا بالعقود ) .

(٧) اي الاصل والعموم يقتضيان اعم مما ذكر كما في الهامش رقم ٦ ص ١٧٧.

والسوق(١) ، والمسجد(٢) ، بعين ومنفعة وحق آخر، للعموم(٣) .

(ولو ظهر استحقاق العوض المعين) من أحد الجانبين (بطل الصلح) كالبيع(٤) ، ولو كان مطلقا(٥) رجع ببدله، ولو ظهر في المعين عيب فله الفسخ. وفي تخييره بينه وبين الارش وجه قوي، ولو ظهر غبن لا يتسامح بمثله ففي ثبوت الخيار كالبيع وجه قوي، دفعا للضرر المنفي الذي يثبت بمثله الخيار في البيع.

(ولا يعتبر في الصلح على النقدين القبض في المجلس)، لاختصاص الصرف بالبيع، وأصالة الصلح، ويجئ على قول الشيخ اعتباره(٦) . وأما من حيث الربا كما لو كانا من جنس واحد فإن الاقوى ثبوته فيه(٧) ، بل في كل معاوضة، لاطلاق التحريم في الآية(٨) ، والخبر(٩) .

___________________________________

(١) اي الصلح على حق الاولوية في السوق وهو المعبر عنه في عصرنا الحاضر ب‍ (سرقفلي، أو السرقفلية).

(٢) كالصلح على حيازة المكان في المسجد.

(٣) وهو قوله تعالى:( أوفوا بالعقود ) .

(٤) اذا كان العوض معينا، لا كليا فكما أن البيع يبطل بذلك كذلك الصلح.

(٥) اي غير معين.

(٦) اي اعتبار القبض في المجلس.

(٧) اي في الصلح ومرجع الضمير في ثبوته (الربا).

(٨) وهو قوله تعالى:( أحل الله البيع وحرم الربا ) البقرة الآية ٢٧.

(٩) المستدرك كتاب التجارة - ابواب الربا - باب ١ الحديث ١٣.

(ولو أتلف عليه ثوبا يساوي درهمين فصالح على أكثر، أو أقل فالمشهور الصحة)، لان مورد الصلح الثوب، لا الدرهمان. وهذا إنما يتم على القول بضمان القيمي بمثله، ليكون الثابت في الذمة ثوبا فيكون هو متعلق الصلح، أما على القول الاصح من ضمانه بقيمته فاللازم لذمته إنما هو الدرهمان فلا يصح الصلح عليهما بزيادة عنهما ولا نقصان مع اتفاق الجنس، ولو قلنا باختصاص الربا بالبيع توجه الجواز(1) أيضا، لكن الجواز لا يقول به(2) .

(ولو صالح منكر الدار على سكنى المدعي(3) سنة(4) فيها صح) للاصل(5) ، ويكون هنا مفيدا فائدة العارية، (ولو أقر(6) بها ثم صالحه على سكنى المقر صح) أيضا، (ولا رجوع) في الصورتين(7) لما تقدم من أنه عقد لازم، وليس فرعا على غيره(8) .

___________________________________

(1) اي جواز الصلح بالزيادة والنقصان في هذا المورد.

(2) اي باختصاص الربا بالبيع، ومع أن المجوز قائل بالضمان القيمي بالقيمة وعدم اختصاص الربا بالبيع مع ذلك يقول بجواز الصلح في المقام.

(3) اي مدعي الدار.

(4) مفعول فيه للسكنى، اي صالح منكر الدار السكنى لمدعيها سنة على أن تكون الدار له اي للمنكر، وسكنى سنة في الدار لمدعيها. والظاهر أن المسألة هنا اعم من أن تكون الدار في يد المدعي، أو المنكر.

(5) اي أصالة الصحة في العقود.

(6) اي منكر الدار اقر بأنها للمدعي، ثم تصالحا على سكنى المقر مدة معلومة.

(7) وهما: (صورة اقرار المنكر). و (صورة عدم اقراره).

(8) فلا يقال: الصلح في المقام يفيد فائدة العارية، والعارية يجوز فيها الرجوع

(وعلى القول بفرعية(1) العارية، له(2) الرجوع) في الصورتين(3) لان متعلقه المنفعة بغير عوض فيهما(4) . والعين الخارجة من يد المقر ليست عوضا عن المنفعة الراجعة اليه، لثبوتها للمقر له بالاقرار قبل أن يقع الصلح فلا يكون في مقابلة المنفعة عوض فيكون(5) عارية يلزمه حكمها من جواز الرجوع فيه عند القائل بها.

(ولما كان الصلح مشروعا لقطع التجاذب والتنازع) بين المتخاصمين بحسب أصله وإن صار(6) بعد ذلك أصلا مستقلا بنفسه لا يتوقف على سبق خصومة (ذكر فيه أحكام من التنازع) بحسب ما اعتاده المصنفون، (ولنشر) في هذا المختصر (إلى بعضها في مسائل): (الاولى لو كان بيدهما درهمان فادعاهما أحدهما، وادعى الآخر أحدهما) خاصة (فللثاني نصف درهم) لاعترافه باختصاص غريمه بأحدهما، ووقوع النزاع في الآخر مع تساويهما فيه يدا(7) فيقسم بينهما بعد حلف كل منهما لصاحبه على استحقاق النصف، ومن نكل منهما(8) قضي به للآخر، ولو نكلا معا، أو حلفا قسم بينهما نصفين، (وللاول

___________________________________

(1) اي بفرعية الصلح للعارية في المقام.

(2) اي للمصالح.

(3) تقدمت الصورتان في الهامش رقم 7 ص 181.

(4) اي في الصورتين.

(5) اي ما في يده بعنوان العارية.

(6) اي الصلح.

(7) لان المفروض أن الدرهمين في يد كلا المتخاصمين.

(8) اي من المتخاصمين.

الباقي(1) ) قال المصنف في الدروس: ويشكل إذا ادعى الثاني النصف مشاعا فإنه تقوى القسمة نصفين، ويحلف الثاني(2) للاول، وكذا في كل مشاع، وذكر فيها(3) أن الاصحاب لم يذكروا هنا يمينا، وذكروا المسألة في باب الصلح فجاز أن يكون الصلح قهريا، وجاز أن يكون اختياريا، فإن امتنعا(4) فاليمين. وما حكيناه نحن من اليمين ذكره العلامة في التذكرة أيضا فلعل المصنف يريد أن الكثير لم يذكره.

(وكذا لو أودعه رجل درهمين، وآخر(5) درهما وامتزجا لا بتفريط، وتلف أحدهما) فإنه يختص ذو الدرهمين بواحد، ويقسم الآخر(6) بينهما. هذا هو المشهور بين الاصحاب، ورواه(7) السكوني عن الصادقعليه‌السلام . ويشكل هنا مع ضعف المستند بأن التألف لا يحتمل كونه لهما، بل من أحدهما خاصة، لامتناع الاشاعة هنا(8) فكيف يقسم الدرهم

___________________________________

(1) وهو الدرهم والنصف.

(2) وهو المدعي للدرهم المشاع بأن يحلف على نفي ادعاء الاخر الكل.

(3) اي في الدروس.

(4) اي المتخاصمان امتنعا عن الصلح فاليمين عليهما بخلاف ما اذا تصالحا عليهما.

(5) اي واودعه آخر.

(6) اي الدرهم الآخر.

(7) الوسائل كتاب الصلح باب 12.

(8) لكون الدراهم معينة.

بينهما، مع أنه(1) مختص بأحدهما قطعا. والذي يقتضيه النظر، وتشهد له الاصول الشرعية: القول بالقرعة في أحد الدرهمين، ومال اليه المصنف في الدروس، لكنه لم يجسر على مخالفة الاصحاب، والقول في اليمين كما مر من عدم تعرض الاصحاب له وربما امتنع(2) هنا إذا لم يعلم الحالف عين حقه. واحترز بالتلف لا عن تفريط عما لو كان بتفريط فإن الودعي يضمن التألف فيضم اليهما ويقتسمانهما من غير كسر، وقد يقع مع ذلك التعاسر(3) على عين فيتجه القرعة، ولو كان بدل الدراهم مالا(4) يمتزج أجزاؤه بحيث لا يتميز وهو(5) متساويها كالحنطة والشعير وكان لاحدهما قفيزان مثلا، وللآخر قفيز، وتلف قفيز بعد امتزاجهما بغير تفريط فالتالف على نسبة المالين(6) ، وكذا البافي فيكون لصاحب القفيزين قفيز وثلث، وللآخر ثلثا قفيز. والفرق أن الذاهب هنا(7) عليهما معا، بخلاف الدراهم، لانه(8) مختص بأحدهما قطعا،

___________________________________

(1) اي الدراهم.

(2) اي امتنع (الحلف).

(3) التعاسر: عدم الوفاق وعدم الوئام اي مع عدم اتفاقهما على التقسيم.

(4) خبر كان.

(5) اي المال الممتزج الذي لا تتميز أجزاؤه وهذا إنما يكون في الامور المتساوية كالحنطة والشعير ونحوهما.

(6) فيذهب على صاحب القفيزين ثلثان من القفيز التالف، وعلى صاحب القفيز ثلث.

(7) اي في باب ما يمتزج أجزاؤه بحيث لا يتميز.

(8) اي التالف من الدرهمين.

(الثانية يجوز جعل السقي بالماء عوضا للصلح) بأن يكون مورده(1) أمرا آخر من عين، أو منفعة، (و) كذا يجوز كونه(2) (موردا له(3) ، وعوضه أمرا آخر كذلك(4) ، وكذا لو كان أحدهما(5) عوضا، والآخر موردا(6) كل ذلك مع ضبطه(7) بمدة معلومة، لو تعلق بسقي شئ مضبوط دائما، أو بالسقي بالماء أجمع(8) دائما وإن جهل المسقى(9) لم يبعد الصحة، وخالف الشيخرحمه‌الله في الجميع(10) محتجا بجهالة الماء، مع أنه جوز بيع ماء العين والبئر، وبيع جزء مشاع منه(11) ، وجعله عوضا للصلح، ويمكن تخصيصه(12) المنع هنا بغير المضبوط كما اتفق(13) مطلقا في عبارة كثير.

(وكذا) يصح الصلح (على إجراء الماء على سطحه، أو ساحته)

___________________________________

(1) اي ما يصالح عليه.

(2) اي كون السقي.

(3) اي للصلح.

(4) اي من عين، أو منفعة.

(5) اي احد السقيين. بأن يصالح بسقي على سقي.

(6) اي موردا للصلح. اي ويجوز الصلح عليه.

(7) اي ضبط السقي.

(8) اي بمجموع الماء المعلوم.

(9) اي في الصورة الثانية وهو السقي بالماء اجمع.

(10) وهو جعل السقي عوضا في الصلح، أو موردا للصلح.

(11) اي من الماء.

(12) اي (الشيخ)قدس‌سره .

(13) اي المنع مطلقا، سواء كان مضبوطا ام غير مضبوط.

جاعلا له(1) عوضا وموردا (بعد العلم بالموضع الذي يجري منه الماء) بأن يقدر مجراه(2) طولا وعرضا، لترتفع الجهالة عن المحل(3) المصالح عليه، ولا يعتبر تعيين العمق، لان من ملك شيئا ملك قراره(4) مطلقا(5) ، لكن ينبغي مشاهدة الماء، أو وصفه، لاختلاف الحال بقلته، وكثرته، ولو كان(6) ماء مطر اختلف أيضا بكبر ما يقع عليه وصغره فمعرفته(7) تحصل بمعرفة محله، ولو سقط السطح(8) بعد الصلح أو احتاجت الساقية إلى إصلاح فعلى مالكهما، لتوقف الحق(9) عليه، وليس على المصالح مساعدته.

(الثالثة لو تنازع صاحب السفل والعلو في جدار البيت(10)

___________________________________

(1) اي للماء عوضا في الصلح، أو موردا له. أما كون الماء عوضا فكما اذا صالح على شئ بإجراء الماء على سطحه. وأما كون الماء موردا فكما اذا صالح على إجراء الماء على سطحه بازاء مال أو شئ آخر.

(2) اي السطح، او الساحة.

(3) وهو السطح، او الساحة.

(4) اي اسفله.

(5) قليلا كان او كثيرا.

(6) اي السقي بماء مطر وصولح عليه على اعتبار أن ماء المطر بعد وقوعه في ملكه يكون ملكا له، فلو صالحه على اجراء هذا الماء صح.

(7) اي ماء المطر.

(8) اي السطح المصالح عليه قبل اجراء الماء عليه.

(9) اي حق المصالح عليه. ومرجع الضمير في (عليه): (الاصلاح).

(10) المقصود من البيت: الغرفة التحتية.

حلف صاحب السفل) لان جدران البيت كالجزء منه فيحكم بها(1) لصاحب الجملة وقيل: تكون بينهما، لان حاجتهما اليه واحدة والاشهر الاول، (و) لو تنازعا(2) (في جدران الغرفة يحلف صاحبها(3) ) لما ذكرناه من الجزئية، ولا إشكال هنا(4) ، لان صاحب البيت لا تعلق له به(5) إلا كونه موضوعا على ملكه، وذلك(6) لا يقتضي الملكية، مع معارضة اليد(7) ، (وكذا) يقدم قول صاحب الغرفة لو تنازعا (في سقفها) الذي هو فوقها، لاختصاص صاحبها بالانتفاع به كالجدار وأولى(8) .

(ولو تنازعا في سقف البيت) المتوسط بينهما الحامل للغرفة (أقرع بينهما)، لاستوائهما في الحاجة اليه، والانتفاع به، والقرعة لكل أمر مشتبه. ويشكل بأن مورد القرعة المحل الذي لا يحتمل اشتراكه بين المتنازعين بل هو حق لاحدهما مشتبه، وهنا ليس كذلك، لانه كما يجوز كونه لاحدهما يجوز كونه لهما معا، لاستوائهما فيه، لانه سقف لصاحب البيت، وأرض لصاحب الغرفة فكان كالجزء من كل منهما. وفي الدروس قوى

___________________________________

(1) اي بالجدران.

(2) اي صاحب السفل والعلو.

(3) اي صاحب الغرفة.

(4) اي في جدران الغرفة، بخلاف جدران البيت حيث يجري الاشكال فيه.

(5) اي بالجدار، ومرجع الضمير (في كونه): (الجدار) ايضا.

(6) اي وكون الجدار موضوعا على ملكه.

(7) اي يد صاحب العلو.

(8) اي كون السقف الفوقاني من الغرفة لصاحب الغرفة اولى.

اشتراكهما فيه مع حلفهما، أو نكولهما، وإلا(1) اختص بالحالف لما ذكر من الوجه(2) .

وقيل: يقضى به(3) لصاحب الغرفة، لانها لا تتحقق بدونه، لكونه أرضها، والبيت يتحقق بدون السقف وهما متصادقان(4) على أن هنا غرفة فلابد من تحققها، ولان تصرفه فيه أغلب من تصرف الآخر. وليس ببعيد. وموضع الخلاف في السقف الذي يمكن إحداثه بعد بناء البيت(5) أما ما لا يمكن كالازج(6) الذي لا يعقل إحداثه(7) بعد بناء الجدار الاسفل، لاحتياجه إلى إخراج بعض الاجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه ليكون حاملا للعقد(8) فيحصل به الترصيف(9) بين السقف

___________________________________

(1) اي وان لم يحلف كلاهما ولم ينكلا، بل حلف احدهما فقط.

(2) وهو استواؤهما في الحاجة اليه والانتفاع به.

(3) اي بالسقف والمراد من القضاء هنا (الحكم).

(4) اي متفقان.

(5) كالسقوف التي تبنى بالاخشاب والحديد حيث يمكن بعد كمال الجدران بناية السقوف عليها بهذه الموارد. ففي هذه الصورة يحتمل الاشتراك، ويحتمل اختصاص احدهما به.

(6) الازج وزان سبب جمعه آزاج أصله اء‌زاج مثل أسباب، فانقلبت الهمزة الثانية ألفا فصار (آزاج) والمراد به هنا: سقف مقوس يبنى بالآجر، والعامة تقول: العقادة.

(7) اي إحداث السقف.

(8) اي الحل والشد.

(9) وهو ضم بعض الحجارة إلى بعض في البناء.

والجدران فهو لصاحب السفل بيمينه، لدلالة ذلك على جزئيته منه.

(الرابعة إذا تنازع صاحب غرف الخان، وصاحب بيوته(1) في المسلك). والمراد به(2) هنا مجموع الصحن بدليل قوله: (حلف صاحب الغرف في قدر ما يسلكه، وحلف الآخر على الزائد)، لان النزاع لو وقع عل مسلك في الجملة، أو معين لا يزيد عن القدر(3) لم يكن على الآخر حلف، لعدم منازعة له(4) في الزائد.

ووجه الحكم للاعلى بقدر المسلك كونه من ضرورة الانتفاع بالغرف وله عليه يد في جملة الصحن. وأما الزائد عنه(5) فاختصاص صاحب البيوت به أقوى، لانه(6) دار لبيوته فيقدم قول كل منهما فيما يظهر اختصاصه به.

وفي الدروس رجح كون المسلك بينهما(7) ، واختصاص الاسفل بالباقي. وعليه جماعة، لان صاحب السفل يشاركه في التصرف فيه، وينفرد بالباقي فيكون قدر المسلك بينهما واحتمل الاشتراك في العرصة(8) أجمع، لان صاحب الاعلى لا يكلف المرور على خط مستو(9) ،

___________________________________

(1) اي بيوت الخان. والمراد بها الغرف السفلى.

(2) مرجع الضمير (المسلك).

(3) اي قدر ما يسلكه.

(4) اي لصاحب البيوت. ومرجع الضمير في منازعته (صاحب الغرف)

(5) اي عن المسلك.

(6) اي الزائد.

(7) اي مشترك بينهما.

(8) اي الساحة.

(9) اي خط يوصل باب الخان بالمرقي.

ولا يمنع من وضع شئ فيها، ولا من الجلوس قليلا فله يد على الجميع في الجملة كالاسفل. ثم إن كان المرقى في صدر(1) الصحن تشاركا في الممر اليه، أو اختص به الاعلى(2) ، وإن كان المرقى في دهليزه خارجا(3) ، لم يشارك الاسفل(4) في شئ من الصحن، اذ لا يد له(5) على شئ منها، ولو كان المرقى في ظهره(6) اختص صاحب السفل بالصحن والدهليز أجمع.

(و) لو تنازعا (في الدرجة يحلف العلوي)، لاختصاصه بالتصرف فيها بالسلوك وإن كانت موضوعة في أرض صاحب السفل وكما يحكم بها(7) للاعلى يحكم بمحلها، (وفي الخزانة(8) تحتها يقرع) بينهما، لاستوائهما فيها بكونها متصلة بملك الاسفل، بل من جملة بيوته، وكونها(9) هواء لملك الاعلى وهو كالقرار فيقرع،

___________________________________

(1) اي في داخل الساحة بناء على ما ذكره في (الدروس).

(2) بناء على ما ذكره هنا (من اختصاص الممر بصاحب الغرف).

(3) اي عن الساحة.

(4) بالنصب، بناء على المفعولية. وفاعل لم يشارك. (الاعلى) اي لم يشارك صاحب الاعلى صاحب الاسفل.

(5) اي للاعلى ومرجع الضمير في منها (العرصة).

(6) اي في ظهر الخان من الخارج.

(7) اي بالدرجة ومرجع الضمير في محلها: (الدرجة). والمقصود من محلها: الارض التي بنيت الدرجة فوقها.

(8) اي المخزن وهو الفراغ الذي تحت الدرج.

(9) بالجر عطفا على مدخول باء الجارة: في (بكونها) اي وبكونها، فهو دليل لكون الاعلى ذا حق. كما وأن الاول وهو قوله: (بكونها متصلة بملك الاسفل) دليل لكون الاسفل ذا حق.

ويشكل بما مر في السقف(1) ، ويقوى استواؤهما فيها(2) مع حلف كل لصاحبه، وهو اختياره في الدروس، ولا عبرة بوضع الاسفل آلاته تحتها. ويشكل أيضا الحكم في الدرجة مع اختلافهما في الخزانة، لانه إذا قضي بالخزانة لهما، أو حكم بها للاسفل بوجه(3) تكون(4) الدرجة كالسقف المتوسط بين الاعلى والاسفل، لعين ما ذكر(5) ، خصوصا مع الحكم بها للاسفل وحده فينبغي حينئذ(6) أن يجري فيها الخلاف السابق(7) ومرجحه(8) ، ولو قضينا بالسقف للاعلى زال الاشكال هنا، وإنما يأتي على مذهب المصنف هنا وفي الدروس فإنه(9) لا يجامع

___________________________________

(1) من قول (الشارح): (ويشكل بأن مورد القرعة المحل الذي لا يحتمل اشتراكه بين المتنازعين، بل هو حق لاحدهما مشتبه).

(2) اي في الخزانة.

(3) اي بامارة، أو بقرينة، أو بتمامية موازين الحكم، أو باقرار صاحب الاعلى.

(4) الجملة جزاء للشرط في قوله: (اذا قضي بالخزانة).

(5) اي يجري في الدرجة كل ما جري في السقف من الاقوال والاحتمالات.

(6) اي خصوصا مع الحكم بالخزانة للاسفل وحده.

(7) الذي جرى في السقف.

(8) بصيغة المفعول اي ما رجح هناك، كذلك يرجح هنا.

(9) اي مذهب المصنف حيث قوى في الدروس اشتراكهما مع حلفهما، أو نكولهما، والا اختص بالحالف، وهنا حكم بالقرعة.

اختصاص العلوي بها مطلقا(1) .

(الخامسة لو تنازع راكب الدابة، وقابض لجامها) فيها (حلف الراكب لقوة يده، وشدة تصرفه بالنسبة إلى القابض.

وقيل: يستويان في الدعوى، لاشتراكهما في اليد وقوتها لا مدخل له في الترجيح، ولهذا لم تؤثر في ثوب بيد أحدهما أكثره كما سيأتي، وما مع الراكب من زيادة نوع التصرف لم يثبت شرعا كونه مرجحا، وتعريف المدعي والمنكر منطبق عليهما. وهو قوي فيحلف كل منهما لصاحبه إن لم يكن بينه، وأما اللجام فيقضى به لمن هو في يده، والسرج لراكبه (ولو تنازعا ثوبا في يد(2) أحدهما أكثره فهما سواء لاشتراكهما) في اليد ولا ترجيح لقوتها، والتصرف هنا وإن اختلف كثرة وقلة لكنه من واد واحد، بخلاف الركوب وقبض اللجام. نعم لو كان أحدهما ممسكا له، والآخر لابسا فكمسألة الراكب والقابض، لزيادة تصرف اللابس على اليد المشتركة.

(وكذا) لو تنازعا (في العبد وعليه ثياب لاحدهما) ويدهما (عليه) فلا يرجح صاحب الثياب كما يرجح الراكب بزيادة ذلك على يده إذ لا دخل للبس في الملك، بخلاف الركوب، فإنه قد يلبسها(3) بغير إذن مالكها، أو بالعارية، ولا يرد مثله في الركوب، لان

___________________________________

(1) بل في بعض الصور وهو صورة خروج القرعة باسمه، او نكول السفلي وحلف العلوي.

(2) الجار والمجرور خبر مقدم للمبتدا وهو (اكثره): اي اكثره في يد احدهما.

(3) اي الثياب.

الراكب ذو يد بخلاف العبد فإن اليد للمدعى، لا له(1) . ويتفرع عليه ما لو كان لاحدهما عليه(2) يد، وللآخر ثياب خاصة فالعبرة بصاحب اليد.

(ويرجح صاحب الحمل(3) في دعوى البهيمة الحاملة) وإن كان للآخر عليها يد أيضا بقبض زمام، ونحوه(4) ، لدلالة الحمل على كمال استيلاء مالكه عليها فيرجح.

وفي الدروس سوى بين الراكب، ولابس الثوب، وذي الحمل في الحكم. وهو حسن، (و) كذا يرجح (صاحب البيت في) دعوى (الغرفة) الكائنة (عليه وإن كان بابها مفتوحا) إلى المدعي الآخر، لانها موضوعة في ملكه وهو هواء بيته، ومجرد فتح الباب إلى الغير لا يفيد اليد. هذا إذا لم يكن من اليه الباب متصرفا فيها بسكنى وغيرها، وإلا قدم، لان يده عليها بالذات، لاقتضاء التصرف له، ويد مالك الهواء بالتبعية، والذاتية أقوى، مع احتمال التساوي، لثبوت اليد من الجانبين في الجملة، وعدم تأثير قوة اليد.

(السادسة لو تداعيا جدارا غير متصل ببناء أحدهما، أو متصلا ببنائهما) معا إتصال ترصيف(5) ، وهو تداخل الاحجار ونحوها على وجه يبعد كونه محدثا بعد وضع الحائط المتصل به (فان حلفا، أو نكلا فهو لهما، وإلا) فإن حلف أحدهما، ونكل الآخر (فهو

___________________________________

(1) اي لا للعبد، فإن العبد لا يد له اصلا.

(2) اي على العبد.

(3) الحمل بالكسر: المحمول.

(4) كسوق الدابة من خلفها مثلا.

(5) وهو الشد والحل.

للحالف، ولو اتصل بأحدهما) خاصة (حلف) وقضي له به. ومثله ما لو كان لاحدهما عليه(1) قبة(2) ، أو غرفة، أو سترة(3) لصيرورته بجميع ذلك ذا يد فعليه اليمين مع فقد البينة.

(وكذا لو كان) لاحدهما خاصة (عليه جذع) فإنه يقضى له به بيمينه، أو لهما فلهما، ولو اتصل بأحدهما وكان للآخر عليه جذع تساويا على الاقوى، وكذا لو كان لاحدهما واحدة من المرجحات، ومع الآخر الباقية، إذ لا أثر لزيادة اليد كما سلف (أما الخوارج) من أحد الجانبين أو منهما من نقش، أو وتد، أو رف ونحوها (والروازن) كالطاقات (فلا ترجيح بها)، لامكان إحداثها من جهة واضعها من غير شعور الآخر (إلا معاقد القمط) بالكسر وهو الحبل الذي يشد به الخص(4) وبالضم جمع قماط وهي شداد الخص من ليف وخوص وغيرها فإنه يقضى بها فيرجح من اليه معاقد القمط لو تنازعا (في الخص) بالضم وهو البيت الذي يعمل من القصب، ونحوه على المشهور بين الاصحاب ومنهم من جعل حكم الخص كالجدار بين الملكين. وهو الموافق للاصل.

___________________________________

(1) اي على الحائط.

(2) بالضم هو البيت من الشعر.

(3) بالضم.

(4) بالضم والتشديد: البيت من القصب وجمعه اخصاص ومنه الحديث (الخص لمن اليه القمط): اي شد الحبل.

كتاب الشركة

كتاب الشركة(1)

الشركة بفتح الشين فكسر الراء، وحكي فيها كسر الشين فسكون الراء (وسببها قد يكون إرثا) لعين، أو منفعة، أو حق بأن يرثا مالا أو منفعة دار استأجرها مورثهم، أو حق شفعة، وخيار، (وعقدا(2) ) بأن يشتريا دارا بعقد واحد، أو يشتري كل واحد منهما جزء مشاعا منها ولو على التعاقب، او يستأجراها، أو يشتريا بخيار لهما، (وحيازة(3) ) لبعض المباحات (دفعة) بأن يشتركا في نصب حبالة، ورمي سهم مثبت فيشتركا في ملك الصيد، ولو حاز كل واحد شيئا من المباح منفردا عن صاحبه اختص كل بما حازه إن لم يكن عمل كل واحد بنية الوكالة عن صاحبه في تملك نصف ما يحوزه، وإلا اشتركا أيضا على الاقوى، فالحيازة قد توجب الاشتراك مع التعاقب وقد لا توجبه في الدفعة، (ومزجا) لاحد ماليهما بالآخر بحيث (لا يتميز) كل منهما عن الآخر بأن يكونا متفقين جنسا ووصفا، فلو امتزجا بحيث يمكن التمييز وإن عسر كالحنطه بالشعير، أو الحمراء من الحنطة بغيرها، أو الكبيرة الحب بالصغيرة، ونحو ذلك فلا اشتراك. ولا فرق هنا بين وقوعه اختيارا، أو اتفاقا.

(والشركة قد يكون عينا) أي في عين كما لو اتفق الاشتراك

___________________________________

(1) هو اختلاط النصيبين فصاعدا بحيث لا يتميز الواحد عن الآخر.

(2) عطف على (ارثا): اي وسببها قد يكون عقدا.

(3) عطف على (ارثا): اي وسببها قد تكون الحيازة.

بأحد الوجوه السابقة(1) في شئ من أعيان الاموال، (ومنفعة) كالاشتراك في منفعة دار استأجراها، أو عبد، أوصي لهما بخدمته، (وحقا) كشفعة، وخيار، ورهن وهذه الثلاثة(2) تجري في الاولين(3) وأما الاخيران(4) فلا يتحققان إلا في العين، ويمكن فرض الامتزاج في المنفعة بأن يستأجر كل منهما دراهم للتزين بها، حيث نجوزه(5) متميزة ثم امتزجت بحيث لا تتميز.

(والمعتبر) من الشركة شرعا عندنا (شركة العنان) بكسر العين وهى شركة الاموال، نسبت إلى العنان وهو سير اللجام الذي يمسك به الدابة، لاستواء الشريكين في ولاية الفسخ، التصرف، واستحقاق الربح على قدر رأس المال كاستواء طرفي العنان، أو تساوي الفارسين فيه إذا تساويا في السير، أو لان كل واحد منهما يمنع الآخر من التصرف حيث يشاء كما يمنع العنان الدابة، أو لان الاخذ بعنانها يحبس إحدى يديه عليه ويطلق الاخرى كالشريك يحبس يده عن التصرف في المشترك مع إنطلاق يده في سائر ماله.

وقيل: من عن إذا ظهر، لظهور مال كل من الشريكين لصاحبه أو لانها أظهر أنواع الشركة.

وقيل: من المعانة وهي المعارضة، لمعارضة كل منهما بما أخرجه الآخر.

(لا شركة الاعمال) بأن يتعاقدا على أن يعمل كل منهما بنفسه،

___________________________________

(1) كالارث، أو الحيازة، أو الخلط، او العقد.

(2) وهي الشفعة، والخيار، والرهن.

(3) وهما: الارث، والعقد: اي تكون هذه مسببة من الارث والعقد.

(4) وهما: الحيازة، والمزج.

(5) اي التزين.

ويشتركا في الحاصل، سواء اتفق عملهما قدرا ونوعا أم اختلف فيهما أم في أحدهما، وسواء عملا في مال مملوك أم في تحصيل مباح، لان كل واحد منهما متميز ببدنه وعمله فيختص بفوائده، كما لو اشتركا في مالين وهما متميزان.

(ولا) شركة (المفاوضة) وهي أن يشترك شخصان فصاعدا بعقد لفظي على أن يكون بينهما ما يكتسبان، ويربحان، ويلتزمان من غرم ويحصل لهما من غنم، فيلتزم كل منهما للآخر مثل ما يلتزمه من أرش جناية، وضمان غصب، وقيمة متلف، وغرامة ضمان وكفالة، ويقاسمه فيما يحصل له من ميراث، أو يجده من ركاز(1) ، ولقطة، ويكتسبه في تجارة، ونحو ذلك. ولا يستثنيان من ذلك إلا قوت اليوم، وثياب البدن، وجارية يتسرى(2) بها، فان الآخر لا يشارك فيها. وكذا يستثنى في هذه الشركة من الغرم: الجناية على الحر، بذلك الخلع، والصداق إذا لزم أحدهما.

(و) لا شركة (الوجوه) وهي أن يشترك اثنان وجيهان لا مال لهما بعقد لفظي ليبتاعا في الذمة على أن ما يبتاعه كل منهما يكون بينهما فيبيعان ويؤديان الاثمان، وما فضل فهو بينهما، أو أن يبتاع وجيه في الذمة ويفوض بيعه إلى خامل(4) على أن يكون الربح بينهما، أو أن يشترك وجيه لا مال له، وخامل ذو مال ليكون العمل من الوجيه والمال من الخامل، يكون المال في يده لا يسلمه إلى الوجيه، والربح

___________________________________

(1) هو المعدن.

(2) اي يتمتع بها تمتعا جنسيا.

(3) اي يشتريا.

(4) اي المجهول غير المشهور.

بينهما، أو أن يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربح ليكون بعضه له، وهذه الثلاثة بمعانيها عندنا باطلة.

(و) المشتركان شركة العنان (يتساويان في الربح والخسران مع تساوي المالين، ولو اختلفا) في مقدار المال (اختلف الربح) بحسبه والضابط أن الربح بينهما على نسبة المال متساويا ومتفاوتا(1) ، فلو عبر به(2) لكان أخصر وأدل على المقصود(3) ، إذ(4) لا يلزم

___________________________________

(1) اي ان كان المال بين الشريكين متساويا كان الربح بينهما متساويا. وان كان المال بينهما متفاوتا كان الربح ايضا بينهما متفاوتا.

(2) اي بقول الشارح: (والضابط أن الربح بينهما على نسبة المال متساويا ومتفاوتا).

(3) وهو التساوي والتفاوت في الربح.

(4) تعليل من الشارح في كون عبارة المصنف غير واف بالمقصود وأن المصنف لو اتى بعبارة الشارح: (والضابط أن الربح بينهما على نسبة المال متساويا ومتفاوتا) كان اخصر وادل، ببيان أن قول المصنف: (ولو اختلفا اختلف الربح) لا يدل على أن اختلاف الربح كان حسب اختلاف المال، بل يدل على مجرد الاختلاف. فمثلا اذا كان لاحدهما خمسون دينارا، وللآخر مائة دينار لكنهما اشترطا على أن يكون لصاحب الخمسين (اربعون بالمائة) من الربح. ولصاحب المائة (ستون بالمائة) فإن نسبة الربحين نسبة الخمسين إلى ثلاثة اخماس. ولكن نسبة المالين نسبة الثلث إلى الثلثين فلم يكن اختلاف الربحين على حسب اختلاف المالين، ولا على تلك النسبة. فعبارة المصنفرحمه‌الله تشمل هذا الفرض مع أنه غير مقصود.

فالحاصل أن كلمة لو تدل بالوضع على ملازمة الجزاء للشرط: اي اختلاف الربح ملازم لاختلاف الشريكين في مقدار المال مع أن هذه الملازمة غير ثابتة.