شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 4

الغريم(1) لمدعي الوكالة عليها في اخذ حق منه لغيره، لانه تصديق في حق غيره.

هذا اذا كان الحق الذي يدعي الوكالة فيه عينا، أما لو كان دينا ففي وجوب دفعه(2) اليه بتصديقه قولان اجودهما ذلك(3) ، لانه اقرار في حق نفسه خاصة، اذ الحق لا يتعين إلا بقبض مالكه، أو وكيله فاذا حضر وانكر بقي دينه في ذمة الغريم فلا ضرر عليه(4) في ذلك، وإنما ألزم الغريم بالدفع(5) لاعترافه بلزومه له، وبهذا يظهر الفرق بينه

___________________________________

(1) اي وكذا لا تثبت الوكالة بتصديق المديون لمن يدعي الوكالة بالتصديق مستلزم لوجوب دفع الحق إلى المدعي وهو غير جائز، لعدم جواز التصرف في مال الغير فالعين باقية إلى أن تسلم إلى صاحبها.

(2) اي في وجوب دفع الحق لمدعي الوكالة بسبب تصديق الغريم له. ومرجع الضمير في اليه. وفي بتصديقه (مدعي الوكالة) والتصديق مصدر اضيف إلى المفعول والفاعل محذوف اي بتصديق الغريم مدعي الوكالة في وكالته.

(3) اي وجوب دفع الحق اذا كان دينا إلى مدعي الوكالة او صدقه الغريم.

(4) اي فلا ضرر على الموكل في وجوب دفع الحق إلى من يدعي الوكالة لو صدقه الغريم، لان ذمة الغريم بدفع الحق إلى مدعي الوكالة لا تبرأ، فان جاء الموكل وانكر الوكالة يتوجه ضرر عليه، بل ذمة الغريم مشغولة إلى أن تبرأ، وابراؤها وقت اعطاء الدين إلى الموكل.

(5) دفع وهم حاصل الوهم: أنه كيف يدفع الغريم الحق ثانيا إلى الموكل لو جاء وانكر مع القول بلزوم دفع الحق اليه لو صدقه فيما ادعاه. فالجواب أن الغريم إنما الزم بدفع الحق إلى الموكل ثانيا لاجل تصديقه للوكيل في وكالته فلا ضرر في وجوب الدفع إلى الوكيل على الموكل. وهذا لا ينافي وجوب الدفع إلى الموكل ثانيا، لان هذا في قبال اشتغال ذمة الغريم للموكل، وذاك في تجاه تصديقه للوكيل في ادعاء الوكالة فهما شيئان غير متنافيين. ومرجع الضمير في اعترافه (الغريم) وفي بلزومه (الحق) وفي له (الوكيل) اي لاعتراف الغريم بأن الحق الذي في ذمتي للوكيل.

وبين العين، لانها حق محض لغيره، وفائتها لا يستدرك(1) .

نعم يجوز له تسليمها اليه مع تصديقه له، إذ لا منازع له(2) الآن ويبقى المالك على حجته، فاذا حضر وصدق الوكيل برء الدافع، وان كذبه فالقول قوله مع يمينه، فإن كانت العين موجودة اخذها، وله مطالبة من شاء منهما(3) بردها، لترتب ايديهما على ماله، وللدافع مطالبة الوكيل باحضارها لو طولب به(4) ، دون العكس(5) فإن تعذر ردها، بتلف وغيره تخير في الرجوع على من شاء منهما، فإن رجع على الوكيل لم يرجع على الغريم مطلقا(6) ، لاعترافه(7) ببرائته بدفعها اليه، وان رجع على الغريم لم يرجع على الوكيل مع تلفها في يده(8) بغير تفريط، لانه

___________________________________

(1) اي لا يستدرك للموكل فلا يجب دفع العين إلى مدعي الوكالة.

(2) اي للوكيل الآن وهي حالة تصديق الغريم للوكيل.

(3) اي من الغريم. ومن الوكيل.

(4) اي لو طلب الموكل وهو المالك الغريم بإحضار العين.

(5) وهو مطالبة الوكيل الغريم لو رجع المالك عليه.

(6) سواء كان التلف بتفريط من الغريم ام لا.

(7) اي لاعتراف الوكيل ببرائة ذمة الغريم من الضمان بدفع العين إلى الوكيل ومرجع الضمير في ببرائته (الغريم) وفي بدفعها (العين).

(8) اي مع تلف العين في يد الوكيل.

بتصديقه(1) له امين عنده، وإلا(2) رجع عليه.

(والوكيل امين لا يضمن إلا بالتفريط، او التعدي) وهو موضع وفاق.

(ويجب عليه تسليم ما في يده إلى الموكل اذا طولب به)، سواء في ذلك المال الذي وكل في بيعه وثمنه والمبيع الذي اشتراه وثمنه قبل الشراء، وغيرها. ونبه بقوله: اذا طولب على أنه لا يجب عليه دفعه اليه قبل طلبه، بل معه، ومع امكان الدفع شرعا وعرفا كالوديعة(3) (فلو اخر مع الامكان) اي امكان الدفع شرعا بأن لا يكون في صلاة واجبة مطلقا(4) ولا مريدا لها مع تضيق وقتها، ونحو ذلك من الواجبات المنافية، او(5) عرفا بأن لا يكون على حاجة يريد قضاء‌ها، ولا في حمام او أكل طعام، ونحوها من الاعذار العرفية (ضمن، وله أن يمتنع) من التسليم (حتى يشهد) على الموكل بقبض حقه حذرا من انكاره فيضمن له ثانيا، أو يلزمه اليمين.

(وكذا) حكم (كل من عليه حق وان كان وديعة يقبل قوله)

___________________________________

(1) اي لان الوكيل بتصديق الغريم له في الوكالة صار امينا عند الغريم فلو تلف العين في يده ورجع المالك عليه لم يرجع الغريم على الوكيل. والفاعل في لم يرجع (الغريم) والضمير في له (الوكيل) وفي عنده (الغريم) اي يكون الوكيل امينا لو صدقه الغريم في الوكالة.

(2) اي وان كان تلف العين في يد الوكيل بتفريط منه رجع الغريم على الوكيل لو رجع المالك على الغريم.

(3) في أنه يجب الدفع إلى المودع او طالب الودعي بالدفع.

(4) سواء ضاق الوقت ام وسع.

(5) اي مع امكان الدفع عرفاً.

في ردها، لافتقاره إلى اليمين فله دفعها بالاشهاد وان كان صادقا. ولا فرق في ذلك بين من يكون له على الحق بينة، وغيره، لما ذكرناه من الوجه(1) ، هذا هو اجود الاقوال في المسألة. وفرق بعضهم بين من يقبل قوله في الرد، وغيره، وآخرون بين من عليه بقبض الحق بينة، وغيره، ودفع ضرر اليمين يدفع ذلك كله(2) خصوصا في بعض الناس، فان ضرر الغرامة عليهم اسهل من اليمين.

(والوكيل في الوديعة) لمال شخص عند آخر (لا يجب عليه الاشهاد) على المستودع، (بخلاف الوكيل في قضاء الدين، وتسليم المبيع) فليس له ذلك(3) حتى يشهد). والفرق أن الوديعة مبنية على الاخفاء، بخلاف غيرها، ولان الاشهاد على الودعي لا يفيد ضمانه لقبول قوله في الرد، بخلاف غيره (فلو لم يشهد) على غير الوديعة (ضمن)، لتفريطه اذا لم يكن الاداء بحضرة الموكل، وإلا انتفى الضمان، لان التفريط حينئذ مستند اليه(4) .

(ويجوز للوكيل تولي طرفي العقد(5) باذن الموكل)، لانتفاء المانع

___________________________________

(1) وهو خوف انكار الموكل، أو المودع فتقع الحاجة إلى يمين.

(2) اي هذه الفروق المذكورة من التفصيل بين من يقبل قوله وعدمه، وبين من اقام بينة على الحق عند دفعه إلى الوكيل، وبين من لم يكن له البينة.

(3) اي الدافع.

(4) اي إلى الموكل، بتوجه الاشهاد اليه ولم يشهد.

(5) اي في الشراء لنفسه لو اذن الموكل للوكيل ذلك. والشراء لنفسه لا ينافي انصراف اطلاق الوكالة في البيع لغير الموك، لان الاذن يرفع المنافاة. وكذا في صورة العكس وهو (ما لو وكل زيد عمروا في شراء متاع انفسه فللوكيل تولي طرفي العقد وان كان المبيع من مال الوكيل).

حينئذ(1) . ومغايرة(2) الموجب للقابل يكفي فيها الاعتبار. ولو اطلق(3) له الاذن ففي جواز توليهما لنفسه قولان منشأهما: دخوله(4) في الاطلاق. ومن(5) ظاهر الروايات(6) الدالة على المنع. وهو اولى. واعلم أن توليه طرفي العقد اعم من كون البيع، أو الشراء لنفسه(7) وموضع الخلاف مع عدم الاذن توليه لنفسه(8) ، أما لغيره بان يكون

___________________________________

(1) اي حين اذن الموكل.

(2) دفع وهم حاصل الوهم: أن التغاير بين الموجب والقابل واجب وفي صورة اتحاد القابل والموجب في تولي طرفي العقد لا تصدق المغايرة.

فاجاب الشارحرحمه‌الله : بأن المغايرة الاعتبارية كافية، فباعتبار أن الوكيل بايع يكون موجبا، وباعتبار أنه مشتر يكون قابلا فهذا المقدار من المغايرة كافية في حصول التعدد بين الموجب والقابل.

(3) بان لم يبين الموكل للوكيل الشراء، أو البيع له، أو لنفسه.

(4) اي دخول الوكيل في الاطلاق فهو دليل جواز تولي طرفي العقد.

(5) دليل لعدم جواز تولي طرفي العقد.

(6) الوسائل ابواب عقد النكاح باب 10 الحديث 4.

(7) اي تارة يكون الوكيل وكيلا في الشراء بأن يبيع ماله لموكله. واخرى يكون وكيلا في البيع فيشتري مال موكله لنفسه. وثالثة وكيلا عن واحد في الشراء وعن آخر في البيع، فيتولى طرفي العقد في الموارد الثلاثة فيكون موجبا وقابلا.

(8) اي عدم اذن الموكل للوكيل في توليه طرفي العقد لنفسه. فهذه الصورة - وهو عدم اذن الموكل للوكيل أن يشتري لموكله ما كان وكيلا في الشراء من مال نفسه: بأن يبيعه ما عنده. أو أن يبيع لموكله ما كان وكيلا عن بيعه لنفسه - هي مورد الخلاف في أنه هل يصح للوكيل توليه طرفي العقد ام لا.

وكيلا لهما(1) فلا اشكال إلا على القول بمنع كونه موجبا قابلا، وذلك(2) لا يفرق فيه بين اذن الموكل وعدمه (ولو اختلفا في اصل الوكالة حلف المنكر) لاصالة عدمها، سواء كان منكرها الموكل ام الوكيل. وتظهر فائدة انكار الوكيل فيما لو كانت الوكالة مشروطة في عقد لازم لامر لا يتلافى حين النزاع(3) فيدعي الموكل حصولها ليتم له العقد وينكرها الوكيل ليتزلزل ويتسلط على الفسخ.

(ولو اختلفا في الرد(4) حلف الموكل)، لاصالة عدمه، سواء كانت الوكالة بجعل ام لا. (وقيل): يحلف (الوكيل، إلا أن تكون بجعل) فالموكل. أما الاول(5) فلانه أمين وقد قبض المال لمصلحة المالك فكان محسناً

___________________________________

(1) بأن يكون وكيلا عن احدهما في البيع، وعن الآخر في الشراء.

(2) اي القول بمنع تولي طرفي العقد مطلقا.

(3) كما لو اشترى زيد من عمرو متاعا واشترط عليه في متن العقد ان يوكله في بيع عقار له لمدة شهر واحد فانقضت المدة فادعى المشتري عدم توكيل البايع له في بيع العقار ليتسنى له الفسخ لتخلف الشرط. والبايع يدعي توكيله في ذلك الوقت ليتم له العقد ويستقر. فهذا هو المقصود من قول الشارحرحمه‌الله : (لامر لا يتلافى حين النزاع).

(4) اي في رد المتاع الذي كان بيد الوكيل، فالوكيل يدعي رده، والموكل ينكره.

(5) وهو حلف الوكيل اذا لم تكن الوكالة بجعل.

محضا كالودعي، وأما الثاني(1) فلما مر، ولانه(2) قبض لمصلحة نفسه كعامل القراض، والمستأجر(3) . ويضعف بأن الامانة لا تستلزم القبول، كما لا يستلزمه(4) في الثاني مع اشتراكها(5) في الامانة، وكذلك الاحسان(6) ، والسببل المنفي(7) مخصوص، فإن اليمين سبيل.

(و) لو اختلفا (في التلف) اي تلف المال الذي بيد الوكيل

___________________________________

(1) وهو حلف الموكل، لما مر من أصالة عدم الرد في صورة اختلافهما في الرد.

(2) اي الوكيل قد قبض المال لمصلحة نفسه. وهذا دليل ثان لحلف الموكل.

(3) اي في أنهما يقبضان المال لمصلحة انفسهما.

(4) اي كما لا يستلزم القبول في الثاني وهو ما كانت الوكالة بجعل.

(5) اي الصورتين وهما: كون الوكالة بجعل. وكونها بغير جعل.

(6) اي وكذلك كون الوكيل محسنا في توليه الوكالة بدون جعل لا يستلزم قبول قوله، لاشتراكهما في الاحسان وان كان الوكيل في صورة عدم الجعل في وكالته محسنا محضا، لكن مع ذلك لا يكون هذا دليلا لقبول قوله.

(7) في الآية الكريمة( ما على المحسنين من سبيل ) . وهذا دفع وهم حاصل الوهم: أن توجيه اليمين نحو الوكيل سبيل وهو منفي بالآية الكريمة.

فاجاب الشارحرحمه‌الله بما حاصله: أن التمسك بالآية الكريمة في عدم توجه اليمين نحو الوكيل غير ممكن هنا، لان الآية الكريمة تنفي كل سبيل مع أن الموارد بحاجة إلى اليمين على اي حال. فالآية الشريفة مخصصة بغير المورد لا محالة اذن ينبغي التماس دليل آخر غير الآية الكريمة.

كالعين الموكل في بيعها وشرائها، أو الثمن، أو غيره (حلف الوكيل) لانه أمين، وقد يتعذر اقامة البينة على التلف فقنع بقوله، وإن كان مخالفا للاصل ولا فرق ببن دعواه التلف بامر ظاهر، وخفي، (وكذا) يحلف لو اختلفا (في التفريط). والمراد به ما يشمل التعدي، لانه منكر، (و) كذا يحلف لو اخلتفا (في القيمة) على تقدير ثبوت الضمان(1) ، لاصالة عدم الزائد.

(ولو زوجه امرأة بدعوى الوكالة) منه (فانكر الزوج) الوكالة (حلف، لاصالة عدمها (وعلى الوكيل نصف المهر) لرواية(2) عمر بن حنظلة عن الصادقعليه‌السلام ، ولانه فسخ قبل الدخول فيجب معه نصف المهر كالطلاق، (ولها التزويج) بغيره لبطلان نكاحه بانكاره الوكالة (ويجب على الزوج) فيما بينه، وبين الله تعالى (الطلاق ان كان وكل) في التزويج، لانها حينئذ زوجته فانكارها وتعريضها للتزويج بغيره محرم، (ويسوق نصف المهر إلى الوكيل)، للزومه بالطلاق، وغرم الوكيل بسببه.

(وقيل: يبطل) العقد (ظاهرا، ولا غرم على الوكيل)، لعدم ثبوت عقد حتى يحكم بالمهر، أو نصفه، ولانه على تقدير ثبوته(3) إنما يلزم الزوج، لانه عوض البضع. والوكيل ليس بزوج، والحديث(4)

___________________________________

(1) في صورة اثبات الموكل التفريط، أو التعدي أو في صورة إقرار الوكيل بالتفريط أو التعدي.

(2) الوسائل كتاب الوكالة باب 4 الحديث 1.

(3) اي وعلى تقدير ثبوت العقد فالزوج يكون ملزما بدفع المهر.

(4) المشار اليه في الهامش رقم 2 ضعيف السند لان في طريقه داود بن الحصين وهو واقفي، ودينار بن الحكم وهو مجهول، ولولا ضعف السند لما اعرضنا عنه مع عمل اكثر الاصحاب به.

ضعيف السند، وإلا لما كان عنه عدول مع عمل الاكثر بمضمونه، والتعليل(1) بالفسخ فاسد فالقول الاخير(2) أقوى. نعم لو ضمن الوكيل المهر كله، أو نصفه لزمه حسب ما ضمن، وإنما يجوز للمرأة التزويج اذا لم تصدق الوكيل عليها، وإلا لم يجز لها التزويج قبل الطلاق، لانها بزعمها زوجة، بخلاف ما إذا لم تكن عالمة بالحال، ولو امتنع من الطلاق حينئذ لم يجبر عليه، لانتفاء النكاح ظاهرا وحينئذ ففي تسلطها(3) على الفسخ دفعا للضرر، أو تسلط الحاكم عليه(4) أو على الطلاق، أو بقاؤها كذلك(5) حتى يطلق او يموت، اوجه، ولو اوقع الطلاق معلقا على الشرط كإن كانت زوجتي فهي طالق صح، ولم يكن اقرارا، ولا تعليقا مانعا، لانه أمر يعلم حاله، وكذا في نظائره كقول من يعلم أن اليوم الجمعة: ان كان اليوم الجمعة فقد بعتك كذا، او غيره من العقود.

(ولو اختلفا في تصرف الوكيل) بأن قال: بعت، أو قبضت،

___________________________________

(1) وهو قول المستدل - على وجوب الحلف على منكر الزوجية، وثبوت المهر أو نصفه عليه -: (ولانه فسخ قبل الدخول). وجه الفساد: أن هذا ليس بعقد اصلا حتى يثبت ويستوجب الفسخ.

(2) وهو البطلان.

(3) اي تسلط المرأة.

(4) اي على الفسخ.

(5) اي بدون الطلاق.

او اشتريت(1) (حلف الوكيل، لانه امين وقادر على الانشاء. والتصرف اليه ومرجع الاختلاف إلى فعله وهو(2) اعلم به.

(وقيل): يحلف (الموكل)، لاصالة عدم التصرف، وبقاء الملك على مالكه والاقوى الاول(3) . ولا فرق بين قوله(4) في دعوى التصرف: بعت وقبضت الثمن وتلف في يدي، وغيره(5) ، لاشتراك الجميع(6) في المعنى ودعوى(7) التلف أمر آخر، (وكذا الخلاف لو تنازعا في قدر الثمن الذي اشتريت به السلعة) كأن قال الوكيل: اشتريته بمائة والحال أنه يساوي مائة، ليمكن صحة البيع فقال الموكل: بل بثمانين، يقدم قول الوكيل، لانه امين،

___________________________________

(1) الافعال الثلاثة بصيغة المتكلم بأن قال الوكيل: بعت وما كنت وكيلا في بيعه، أو اشتريت ما كنت وكيلا في شرائه، أو قبضت ما كنت وكيلا في قبضه فانكر الموكل جميع هذه التصرفات.

(2) اي الوكيل.

(3) وهو حلف الوكيل.

(4) اي قول الوكيل.

(5) اي وغير هذه الدعوى كأن قال: آجرت وقبضت الثمن وتلف في يدي، أو قال: اشتريت وتلف المبيع في يدي.

(6) وهو البيع والشراء والاجارة وغيرها والمعنى المشترك هو التصرف، لان كلا من البيع والشراء والقبض والهبة والوقف والعتق والمزارعة والمساقاة تصرف في مال الموكل وهو ينكرها من اصلها.

(7) يعني يقبل قوله في ادعاء التصرف لانه وكيل أمين، أما ادعاؤه التلف فهو أمر آخر غير ادعاء التصرف، وتجري فيه احكام أخر.

والاختلاف في فعله(1) ودلالة الظاهر على كون الشئ انما يباع بقيمته وهو الاقوى: وقيل: قول الموكل، لاصالة برائته من الزائد، ولان في ذلك(2) اثبات حق للبائع عليه(3) فلا يسمع(4) :

___________________________________

(1) وهو اعلم به.

(2) اي في قبول قول الوكيل.

(3) اي على الموكل.

(4) اي قول الوكيل.

كتاب الشفعة

كتاب الشفعة(1)

(الشفعة وهي) فعلة من قولك: شفعت كذا بكذا اذا جعلته شفعا به اي زوجاً كأن الشفيع يجعل نصيبه شفعا بنصيب شريكه، واصلها التقوية والاعانة. ومنه(2) الشفاعة والشفع(3) . وشرعا (استحقاق الشريك الحصة المبيعة في شركته)، ولا يحتاج إلى قيد الاتحاد(4) ،

___________________________________

(1) الشفعة بالضم وزان غرفة تكرر ذكرها في الحديث وهي في الاصل اي (اصل اللغة): (التقوية والاعانة).

وفي الشرع: استحقاق الشريك الحصة المبيعة في شركته. واشتقاقها - على ما قيل - من الزيادة، لان الشفيع يضم الشقص المبيع إلى شقصه فيشفعه به، كأنه كان واحدا وترا فصار زوجا شفعا.

والشفيع: الجاعل للوتر شفعا.

ويقال: الشفعة اسم للملك المشفوع مثل اللقمة اسم للشئ الملقوم. وتستعمل بمعنى التملك لذلك الملك. وبهذا المعنى الاخير تكون الشفعة اسم مصدر.

(2) اي ومن هذا المعنى وهي (التقوية والاعانة): الشفاعة التي هي طلب العفو من الله عز اسمه عن المذنبين، فإن الشفاعة بهذا المعنى تكون تقوية للمستغفر عن ذنبه واعانة له.

(3) اي من هذا المعنى وهي التقوية والاعانة الشفع بمعنى الزوج، لان الواحد اذا ضم اليه آخر يتقوى به.

(4) اي اتحاد الشريك بأن يكون الشريك واحدا.

وغيره(1) مما يعتبر في الاستحقاق، لاستلزام الاستحقاق له(2) . وإنما يفتقر إلى ذكرها(3) في الاحكام، ولا يرد النقض في طرده(4) بشراء الشريك حصة شريكه، فإنه(5) بعد البيع يصدق استحقاق الشريك الحصة المبيعة في شركته، إذ ليس في التعريف أنها مبيعة لغيره او له، وكما(6) يصدق الاستحقاق بالاخذ يصدق بنفس الملك. ووجه دفعه(7) : أن الاستحقاق المذكور هنا(8) للشريك المقتضي لكونه شريكا حال شركته، والامر في البيع ليس كذلك، لانه حال الشركة غير مستحق(9) ، وبعد الاستحقاق(10) ليس بشريك، اذ المراد بالشريك هنا الشريك بالفعل(11) ، لانه المعتبر شرعا، لا ما كان فيه

___________________________________

(1) من الشروط التي تثبت بها حق الشفعة. فالمعنى أن تعريف الشفعة لا يحتاج إلى قيد الاتحاد وغيره.

(2) اي لهذا القيد. وهو الاتحاد وغيره من الشروط.

(3) اي إلى ذكر هذه القيود في الاحكام، دون التعريف.

(4) اي في كون التعريف غير مانع للاغيار.

(5) هذا بيان لعدم طرد التعريف.

(6) هذه الجملة من تكملة النقض الوارد اي أن الشريك كما يستحق الحصة المبيعة لغيره، كذلك يستحق الحصة المبيعة لنفسه.

(7) اي دفع هذا النقض.

(8) اي في قول المصنف في التعريف.

(9) لانه لم يكن هناك بيع حتى يستحق الشريك الحصة.

(10) اي بعد بيع الشريك حصته.

(11) اي من كان شريكا قبل البيع وبعد البيع.

شريكا مع ارتفاع الشركة(1) ، نظرا إلى عدم اشتراط بقاء المعنى المشتق منه(2) في المشتق.

نعم يمكن ورود ذلك(3) مع تعدد الشركاء اذا اشترى احدهم نصيب بعضهم مع بقاء الشركة في غير الحصة المبيعة، ولو قيد(4) المبيع بكونه لغير المستحق، او علق الاستحقاق بتملك الحصة فقال: استحقاق الشريك تملك الحصة المبيعة إلى آخره سلم من ذلك(5) ، لان استحقاق التملك غير استحقاق الملك.

(ولا تثبت لغير) الشريك (الواحد) على اشهر القولين. وصحيح الاخبار(6) يدل عليه. وذهب بعض الاصحاب إلى ثبوتها مع الكثرة، استنادا إلى روايات(7) معارضة باقوى منها (وموضوعها) وهو المال الذي تثبت فيه على تقدير بيعه: (ما لا ينقل كالارض والشجر) اذا بيع منضما إلى مغرسه، لا منفردا. ومثله(8) البناء، فلو اشتركت

___________________________________

(1) في صورة البيع وهو شراء الشريك الحصة لنفسه.

(2) وهي الشركة. والمشتق هو الشريك. إشارة إلى مسألة اصولية خلافية في أن المشتق هل هو حقيقة في المتلبس بالمبدأ، أم أعم من ذلك.

(3) اي النقض وهو استحقاق الشريك الحصة اذا اشتراها لنفسه.

(4) اي المصنف.

(5) اي من النقض الوارد في التعريف.

(6) راجع التهذيب ج 7 - ص 163 الطبعة الحديثة حيث تجد الاخبار دالة على أن الشفعة لا تثبت لغير الشريك الواحد.

(7) نفس المصدر.

(8) اي ومثل الشجر البناء منضما إلى الارض.

غرفة بين اثنين دون قرارها فلا شفعة فيها، وان انضمت إلى ارض غيره كالشجر اذا انضم إلى غير مغرسه.

(وفي اشتراط امكان قسمته قولان) اجودهما اشتراطه، لاصالة عدم ثبوتها في محل النزاع(1) ، وعليه شواهد من الاخبار(2) ، لكن في طريقها ضعف. ومن لم يشترط(3) نظر إلى عموم ادلة ثبوتها، مع ضعف المخصص، وعلى الاول(4) فلا شفعة في الحمام الصغير، والعضائد(5) الضيقة، والنهر، والطريق الضيقين، والرحى حيث لا يمكن قسمة احجارها وبيتها. وفي حكم الضيق قلة النصيب بحيث يتضرر صاحب القليل بالقسمة(6) (ولا تثبت) الشفعة (في المقسوم) بل غير المشترك مطلقا(7) ، (إلا مع الشركة في المجاز) وهو الطريق، (والشرب(8) اذا ضمهما في البيع إلى المقسوم.

___________________________________

(1) وهو ما لا يقبل القسمة.

(2) المصدر السابق ص 397 رقم 6.

(3) اي إمكان القسمة.

(4) وهو اشتراط امكان القسمة.

(5) عضادتا الباب: الخشبتان المنصوبتان عن يمين الداخل وشماله. والمراد هنا المدخل الضيق بحيث لا يقبل التقسيم.

(6) كما لو كانت حصة احد الشريكين جزء من عشرة أجزاء في ملك صغير فإنه لو قسم الملك واعطى حصته تضرر بذلك فهذا يعد مما لا تقبل القسمة.

(7) اي سواء لم يشترك اصلا ام كان قسم، وبعد القسمة يصدق أنه غير مشترك.

(8) بالكسر: القسمة من الماء.

وهل يشترط قبولهما القسمة كالاصل؟ اطلاق العبارة يقتضي عدمه، وفي الدروس اشترطه والاقوى الاكتفاء بقبول المقسوم القسمة. نعم لو بيعا منفردين اعتبر قبولهما كالاصل.

(ويشترط قدرة الشفيع على الثمن)، وبذله للمشتري، فلا شفعة للعاجز، ولا للممتنع مع قدرته، والمماطل(1) ، ويرجع في العجز إلى اعترافه، لا إلى حاله، لامكان استدانته، ولا يجب على المشتري قبول الرهن، والضامن، والعوض(3) ، (واسلامه اذا كان المشتري مسلما) فلا شفعة لكافر مطلقا(3) على مسلم، (ولو ادعى غيبة الثمن أجل ثلاثة ايام) ولو ملفقة(4) ، وفي دخول الليالي(5) وجهان.

نعم لوكان الاخذ عشية دخلت الليلة تبعا، ولا اشكال في دخول الليلتين المتوستطين كالاعتكاف، ولو ادعى أنه(6) في بلد آخر اجل زمانا يسع ذهابه، وايابه، وثلاثة(7) (مالم يتضرر المشتري) لبعد البلد عادة كالعراق من الشام. وفي العبارة أن تضرر المشتري يسقط الامهال ثلاثة مطلقا(8) ،

___________________________________

(1) اي ولا للمماطل.

(2) اي عوض الثمن من متاع أو عقار.

(3) اي بجميع اصنافه.

(4) بأن اخذ بالشفعة اول الظهر فتكون مدة الاجل إلى آخر ظهر يوم الرابع.

(5) اي دخول ثلاث ليال بأن كان اول اخذ الشفعة صباحا فهل يجب دخول ليلة يوم الرابع لتستكمل ثلاث ليال، وثلاثة ايام؟.

(6) اي الثمن.

(7) منصوب بنزع الخافض اي مع ثلاثة ايام اضافة إلى ذلك الزمان.

(8) سواء كان الثمن في البلد النائي ام في غيره.

والموجود في كلامه في الدروس، وكلام غيره اعتباره(1) في البلد النائي خاصة.

(وتثبت) الشفعة (للغائب) وان طالت غيبته (فاذا قدم) من سفره (اخذ) ان لم يتمكن من الاخذ في الغيبة بنفسه، أو وكيله ولا عبرة بتمكنه من الاشهاد(2) وفي حكمه(3) المريض، والمحبوس ظلما، او بحق يعجز عنه، ولو قدر عليه(5) ولم يطالب بعد مضي زمان يتمكن من التخلص والمطالبة بطلت.

(و) كذا تثبت (للصبي والمجنون والسفيه، ويتولى الاخذ) لهم (الولي مع الغبطة) في الاخذ كسائر التصرفات(6) ولا فرق بين كون الشريك البائع هو الولي، وغيره، وكما يأخذ لهم يأخذ منهم لو باع عنهم ما هو بشركته، وكذا يأخذ لاحد الموليين نصيب الآخر لو باعه بشركته (فان ترك) في موضع الثبوت (فلهم عند الكمال الاخذ)، إلا ان ترك لعدم المصلحة، ولو جهل الحال ففي استحقاقهم الاخذ نظرا إلى وجود السبب(7) فيستصحب، ام لا(8) ، التفاتا إلى أنه مقيد بالمصلحة

___________________________________

(1) اي اعتبار التضرر.

(2) في البلد النائي بأن اشهد الشفيع على نفسه بالاخذ بالشفعة.

(3) اي وفي حكم الغائب.

(4) اي عن اداء الحق الذي حبس لاجله.

(5) اي على اداء الحق ولم يطالب بالشفعة بطلت الشفعة.

(6) اي كسائر تصرفات الولي للطفل.

(7) وهو بيع الشريك فيستصحب ثبوت الشفعة بنفس البيع.

(8) اي ام عدم استحقاقهم للشفعة.