شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 5

ولا يخفى أن هذا(1) كله خلاف ظاهر الآية(2) من غير وجه للتخصيص ظاهرا، (ويجوز استمتاع الزوج بما شاء من الزوجة، إلا القبل في الحيض، والنفاس) وهو موضع وفاق إلا من شاذ من الاصحاب حيث حرم النظر إلى الفرج والاخبار(3) ناطقة بالجواز، وكذا القول في الامة.

(والوطء في دبرها مكروه كراهة مغلظة) من غير تحريم على اشهر القولين والروايتين(4) ، وظاهر آية الحرث(5) (وفي رواية(6) ) سدير عن الصادق (ع) (يحرم)، لانه(7) روي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله أنه قال: " محاش النساء على امتي حرام(8) " وهو مع سلامة سنده محمول على شدة الكراهة، جمعا بينه، وبين صحيحة(9) ابن ابي يعفور الدالة على الجواز صريحا.

والمحاش جمع محشة وهو الدبر ويقال ايضا بالسين المهملة كنى بالمحاش

___________________________________

(1) اي ماذكر من التعليلات.

(2) لكونها عامة فلا وجه لتخصيصها بالاماء.

(3) راجع الوسائل كتاب النكاح باب 59 الحديث 2 - 3 - 5.

(4) المصدر السابق.

(5) وهو قوله تعالى:( نسائكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم ) البقرة: الآية 223.

(6) الاستبصار الطبعة الجديدة ج 3 كتاب النكاح باب 149 الحديث 8.

(7) اي (الامام الصادق)عليه‌السلام .

(8) الاستبصار الطبعة الجديدة ج 3 ص 224 الحديث 8.

(9) الوسائل كتاب النكاح باب 73 - الحديث 2.

عن الادبار، كما كني بالحشوش(1) عن مواضع الغائط، فان اصلها الحش بفتح الحاء المهملة وهو الكنيف واصله(2) البستان، لانهم كانوا كثيرا ما يتغوطون في البساتين، كذا في نهاية ابن الاثير.

(ولا يجوز العزل عن الحرة بغير شرط) ذلك(3) في حال العقد، لمنافاته لحكمة النكاح وهي الاستيلاد فيكون منافيا لغرض الشارع. والاشهر الكراهة، لصحيحة محمد بن مسلم عن احدهما (عليهما‌السلام ) أنه سأله عن العزل فقال: " أما الامة فلا بأس، وأما الحرة فإني اكره ذلك، إلا أن يشترط عليها حين يتزوجها(4) ".

والكراهة ظاهرة في المرجوح الذي لايمنع من النقيض، بل حقيقة فيه(5) فلا تصلح(6) حجة للمنع من حيث اطلاقها(7) على التحريم في بعض مواردها، فان ذلك(8) على وجه المجاز، وعلى تقدير الحقيقة فاشتراكها(9) يمنع من دلالة التحريم فيرجع إلى اصل الاباحة.

___________________________________

(1) بالضم جمع حش مثلثة الحاء. وهوالمخرج.

(2) اي اصل الحش.

(3) أي العزل.

(4) الوسائل كتاب النكاح باب 76 - الحديث 1.

(5) أي الكراهة حقيقة في المرجوح الذي لايمنع من النقيض وهو الجواز.

(6) أي الصحيحة المذكورة.

(7) أي الكراهة.

(8) اي اطلاق الكراهة على الحرمة من باب المجاز.

(9) أي وعلى تقدير كون الكراهة حقيقة في الحرمة لكن اشتراكها بين الحرمة والكراهة بالمعنى المذكور (وهي المرجوحية) يمنع من دلالتها على التحريم.

وحيث يحكم بالتحريم (فيجب دية النطفة لها) اي للمراة خاصة(1) (عشرة دنانير)، ولو كرهناه فهي(2) على الاستحباب، واحترز بالحرة عن الامة فلا يحرم العزل عنها اجماعا وان كانت زوجته. ويشترط في الحرة الدوام فلا تحريم(3) في المتعة، وعدم الاذن(4) فلو اذنت انتفى ايضا، وكذا يكره لها العزل بدون اذنه، وهل يحرم(5) لو قلنا به فيه(6) مقتضى الدليل الاول(7) ذلك(8) ، والاخبار(9) خالية عنه.

___________________________________

(1) أي هي التي تستحق أخذ دية العزل لاغيرها.

(2) أي الدية.

(3) على تقدير القول بحرمة العزل.

(4) أي ويشترط في حرمة العزل عدم اذن المرأة فيه.

(5) أي العزل من ناحية المرأة.

(6) مرجع الضمير (الزوج) كما وان مرجع الضمير في به (التحريم) اي وهل يحرم العزل من ناحية الزوجة لو قلنا بحرمة العزل في ناحية الزوج بغير رضى الزوجة.

(7) وهو (منافاة العزل لحكمة النكاح التي هي الاستيلاد).

(8) اي حرمة العزل.

(9) أي ومقتضى " خلو الاخبار " عدم حرمة العزل اذا كان من ناحية المرأة. راجع الوسائل كتاب النكاح باب 75 - الاخبار.

ومثله(1) القول في دية النطفة له.

(ولا يجوز ترك وطء الزوجة اكثر من اربعة اشهر)، والمعتبر في الوجوب مسماه، وهو الموجب للغسل، ولا يشترط الانزال، ولا يكفي الدبر، (و) كذا (لا يجوز) الدخول (قبل) اكمالها(2) (تسع) سنين هلالية (فتحرم عليه مؤبدا لو افضاها) بالوطء بأن صير مسلك البول والحيض واحدا، أو مسلك الحيض والغائط. وهل تخرج بذلك من حبالته؟ قولان اظهرهما العدم. وعلى القولين يجب الانفاق عليها حتى يموت احدهما، وعلى ما اخترناه(3) يحرم عليه اختها والخامسة(4) ، وهل يحرم عليه وطؤها(5) في الدبر والاستمتاع بغير الوطء وجهان اجودهما

___________________________________

(1) أي ومثل العزل في التحريم وعدمه القول في دية النطفة في أنه هل تجب على المرأة دفع الدية إلى الزوج لو كان العزل من قبلها ام لاتجب. ومرجع الضمير في له الزوج.

(2) أي قبل اكمال المرأة.

(3) من عدم خروج المرأة عن حبالة الرجل بمجرد صيرورة مسلك الحيض والبول، أو مسلك الحيض والغائط واحدا.

(4) لان المفضاة باقية على نكاح الزوج فلا يجوز للرجل التزوج باختها " للزوم الجمع بينهما " ولا بالخامسة، للزومه التزوج باكثر من اربعة وهو محرم.

(5) أي التي افضاها.

ذلك(1) ويجوز له طلاقها، ولا تسقط به(2) النفقة وان كان بائنا. ولو تزوجت بغيره(3) ففي سقوطها(4) وجهان، فان طلقها الثاني(5) بائنا عادت(6) ، وكذا لوتعذر انفاقه(7) عليها لغيبة، او فقر مع احتمال وجوبها على المفضي مطلقا(8) لاطلاق النص(9) ، ولا فرق في الحكم بين الدائم والمتمتع بها. وهل يثبت الحكم(10) في الاجنبية قولان اقربهما ذلك(11) في التحريم المؤبد دون النفقة. وفي الامة الوجهان،(12)

___________________________________

(1) أي حرمة وطئها في الدبر وسائر الاستمتاعات.

(2) أي بالطلاق.

(3) أي لو تزوجت المرأة المفضاة بغير زوجها الاول الذي افضاها.

(4) أي النفقة.

(5) أي الزوج الثاني.

(6) أي النفقة.

(7) أي انفاق الزوج الثاني.

(8) سواء تزوجت المفضاة بغير الزوج الاول ام لا، وسواء طلقها الزوج الثاني ام لا، وسواء تعذر انفاق الزوج الثاني عليها ام لا.

(9) الوسائل كتاب النكاح ابواب مقدمات النكاح وآدابه باب 45.

(10) أي الاحكام التي ذكرت في الزوجة المفضاة من حرمة وطيها ووجوب نفقتها على المفضي.

(11) أي الثبوت.

(12) المذكوران في الاجنبية.

واولى(1) بالتحريم، ويقوى الاشكال في الانفاق لو اعتقها(2) . ولو افضى الزوجة بعد التسع ففي تحريمها وجهان اجودهما العدم، واولى بالعدم افضاء الاجنبي كذلك(3) . وفي تعدي الحكم إلى الافضاء بغير الوطء(4) وجهان اجودهما العدم وقوفا فيما خالف الاصل(5) على مورد النص، وان وجبت الدية في الجميع(6) .

(ويكره للمسافر أن يطرق اهله) اي يدخل اليهم من سفره (ليلا) وقيده بعضهم بعدم اعلامهم بالحال، وإلا لم يكره، والنص مطلق: روى عبدالله بن سنان عن الصادق (ع) أنه قال: " يكره للرجل اذا قدم من سفره أن يطرق اهله ليلا حتى يصبح "(7) . وفي تعلق الحكم بمجموع الليل، او اختصاصه بما بعد المبيت وغلق الابواب نظر، منشأه(8) ،

___________________________________

(1) لكونها اقرب إلى مفهوم الزوجية، بخلاف الاجنبية التي لا ربط لها. بالرجل.

(2) فإن عتقها بحكم طلاق الحرة فينبغي ثبوت نفقتها عليه.

(3) أي بعد التسع.

(4) كما لو كان بالاصبع، أو بشئ آخر.

(5) اذ الحكم بحرمة الزوجة خلاف مقتضى الزوجية، لان الاصل عدم حرمتها المؤبدة فالواجب الاقتصار على مورد النص (وهو الافضاء بالوطء).

(6) سواء كان الافضاء بالوطء ام بغيره.

(7) الوسائل كتاب النكاح ابواب مقدمات النكاح وآدابه باب 65. الحديث 1.

(8) أي منشأالنظر.

دلالة كلام اهل اللغة على الامرين(1) .

ففي " الصحاح ": اتانا فلان طروقا اذا جاء بليل. وهو شامل لجميعه. وفي نهاية ابن الاثير(2) " قيل: اصل الطروق من الطرق وهو الدق وسمي الآتي بالليل طارقا لاحتياجه إلى دق الباب " وهو مشعر بالثاني(3) ولعله اجود. والظاهر عدم الفرق بين كون الاهل زوجة، وغيرها عملا باطلاق اللفظ(4) ، وان كان الحكم فيها(5) آكد، وهو(6) بباب النكاخ انسب.

___________________________________

(1) وهما: مجموع الليل ومابعد المبيت.

(2) ج 3 ص 40 طبع مصر.

(3) وهو مابعد المبيت.

(4) وهو لفظ (اهله) الوارد في النص فإنه شامل لكل من صدق عليه اهل الرجل من ذويه وقرابته.

(5) أي في الزوجة.

(6) أي كون الحكم واردا في الزوجة.

(الفصل الثاني - في العقد)

ويعتبر اشتماله على الايجاب والقبول اللفظيين كغيره من العقود اللازمة (فالايجاب زوجتك وانكحتك ومتعتك لا غير) أما الاولان فموضع وفاق وقد ورد بهما القرآن في قوله تعالى:( زوجناكها ) (1) ( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء ) (2) . واما الاخير فاكتفى به المصنف وجماعة لانه من الفاظ النكاح، لكونه حقيقة في المنقطع وان توقف معه(3) على الاجل، كما لو عبر باحدهما(4) فيه وميزه به(5) ، فأصل اللفظ صالح للنوعين(6) ، فيكون حقيقة في القدر المشترك(7) بينهما، ويتميزان(8) بذكر الاجل، وعدمه، ولحكم

___________________________________

(1) النساء: الآية 21.

(2) الاحزاب: الآية 54.

(3) أي مع النكاح. والفاعل في توقف (المنقطع). ومرجع الضمير في معه (المنقطع).

(4) أي بلفظ زوجت وانكحت. ومرجع الضمير في " فيه " (المنقطع).

(5) مرجع الضمير (الاجل) كما وأن المرجع في وميزه (المنقطع).

(6) وهما: الانقطاع والدوام.

(7) بالاشتراك المعنوي.

(8) أي الدوام والانقطاع، فذكر الاجل يجعل النكاح منقطعا، وعدم ذكره يجعله دائما.

الاصحاب تبعا للرواية(1) بأنه لو تزوج متعة ونسي ذكر الاجل انقلب دائما، وذلك(2) فرع صلاحية الصيغة له(3) ، وذهب الاكثر إلى المنع منه(4) ، لانه حقيقة في المنقطع شرعا فيكون مجازا في الدائم، حذرا من الاشتراك(5) ، ولا يكفي ما يدل بالمجاز(6) حذرا من عدم الانحصار والقول المحكي(7) ممنوع، والرواية(8) مردودة بما سيأتي وهذا(9) اولى.

(والقبول. قبلت التزويج والنكاح، او تزوجت، او قبلت، مقتصرا عليه) من غير ان يذكر المفعول (كلاهما) اي الايجاب والقبول (بلفظ المضي) فلا يكفي قوله: اتزوجك بلفظ المستقبل منشئا على الاقوى،

___________________________________

(1) الوسائل كتاب النكاح ابواب المتعة باب 20 الحديث 1.

(2) أي كون ذكر الاجل قرينة للانقطاع، وعدمه للدوام.

(3) أي للقدر المشترك بين العقدين.

(4) أي استعمال لفظ " متعت " في الدوام.

(5) اذ الاشتراك خلاف الاصل، لاحتياجه إلى تعدد الوضع والاصل عدمه.

(6) وهو استعمال متعت في الدوام فإنه مجاز، ولايكفي انشاء العقد بالالفاظ المجازية، لعدم انحصارها، لانه لو جاز انشاء العقد بهذه الالفاظ لصح انشائه بكل لفظ. وهو غير جائز.

(7) وهو حكم الاصحاب بانقلاب المنقطع دائما لو استعمل لفظ " متعت " ونسي ذكر الاجل.

(8) المشار اليها في الهامش رقم 1.

(9) وهو عدم جواز استعمال لفظ (متعت) في الدوام.

وقوفا على موضع اليقين. وما روي(1) من جواز مثله(2) في المتعة ليس صريحا فيه، مع مخالفته(3) للقواعد.

(ولا يشترط تقديم الايجاب) على القبول، لان العقد هوالايجاب والقبول. والترتيب(4) كيف اتفق غير مخل بالمقصود. ويزيد النكاح على غيره من العقود. أن الايجاب من المرأة وهي تستحي غالبا من الابتداء به فاغتفر هنا(5) ، وان خولف في غيره، ومن(6) ثم ادعى بعضهم الاجماع على جواز تقديم القبول هنا، مع احتمال، عدم الصحة كغيره، لان القبول إنما يكون للايجاب فمتى وجد قبله لم يكن قبولا. وحيث يتقدم(7) يعتبر كونه بغير لفظ قبلت، كتزوجت ونكحت وهو حينئذ في معنى الايجاب.

(و) كذا (لا) يشترط (القبول بلفظه) اي بلفظ الايجاب، بان يقول: زوجتك. فيقول: قبلت التزويج، أو انكحتك. فيقول: قبلت النكاح، (فلو قال: زوجتك فقال: قبلت النكاح صح)،

___________________________________

(1) الوسائل كتاب النكاح ابواب المتعة باب 18 الحديث 1 - 2 - 3.

(2) أي مثل لفظ المستقبل.

(3) مرجع الضمير (ماروي) اي مع مخالفة ماروي للقواعد.

(4) اشارة إلى عدم لزوم الترتيب بين الايجاب والقبول.

(5) أي في باب النكاح.

(6) اي ومن جهة أن النكاح يزيد على غيره.

(7) اي القبول.

لصراحة اللفظ، واشتراك الجميع في الدلالة على المعنى.

(ولا يجوز) العقد ايجابا وقبولا (بغير العربية مع القدرة) عليها، لان ذلك(1) هو المعهود من صاحب الشرع كغيره من العقود اللازمة، بل اولى.(2) وقيل: إن ذلك مستحب لا واجب، لان غير العربية من اللغات من قبيل المترادف يصح أن يقوم مقامه، ولان الغرض ايصال المعاني المقصودة إلى فهم المتعاقدين فيتأدى بأي لفظ اتفق، وهما(3) ممنوعان. واعتبر ثالث كونه بالعربية الصحيحة فلا ينعقد بالملحون، والمحرف مع القدرة على الصحيح، نظرا إلى الواقع من صاحب الشرع ولا ريب أنه اولى، ويسقط مع العجز عنه. والمراد به(4) ما يشمل المشقة الكثيرة في التعلم، او فوات بعض الاغراض المقصودة، ولو عجز احدهما(5) اختص بالرخصة، ونطق القادر بالعربية بشرط أن يفهم كل منهما كلام الاخر ولو بمترجمين عدلين. وفي الاكتفاء بالواحد(6) وجه، ولا يجب على العاجز التوكيل

___________________________________

(1) اي العربية.

(2) لاهتمام الشارع المقدسصلى‌الله‌عليه‌وآله في مسألة الاعراض.

(3) اي الوجهان المذكوران لتوجيه صحة العقد بغير العربية ممنوعان، وذلك لان عقود المعاملات امور توقيفية لابد من امضاء الشارع لها، وليس كل لفظ. افاد معنى لفظ آخر يصح وقوعه موقعه، كما أنه ليس مجرد تفاهم المتعاملين كافيا في انعقاد المعاملة الشرعية.

(4) اي بالعجز.

(5) اي احد المتعاقدين.

(6) اي بالعدل الواحد.

وان قدر عليه، للاصل.

(والاخرس) يعقد ايجابا وقبولا (بالاشارة) المفهمة للمراد، (ويعتبر في العاقد الكمال، فالسكران باطل عقده ولو اجاز بعده) واختصه بالذكر تنبيها على رد ما روي(1) من " أن السكرى لو زوجت نفسها ثم افاقت فرضيت، او دخل بها فأفاقت واقرته كان ماضيا " والرواية(2) صحيحة، إلا أنها مخالفة للاصول الشرعية 3) فاطرحها الاصحاب، إلا الشيخ في النهاية (ويجوز تولي المرأة العقد عنها، وعن غيرها ايجابا وقبولا) بغير خلاف عندنا، وانما نبه على خلاف بعض(4) العامة المانع منه.

(ولا يشترط الشاهدان) في النكاح الدائم مطلقا(5) (ولا الولي في نكاح الرشيدة وان كان افضل) على الاشهر، خلافا لابن ابي عقيل حيث اشترطهما(6) فيه استنادا إلى رواية(7) ضعيفة تصلح سندا

___________________________________

(1) الوسائل كتاب النكاح باب 14 من ابواب عقد النكاح الحديث 1.

(2) المشار اليها في الهامش رقم 1.

(3) لان العقد تابع للقصد والانشاء، (والسكرى) لا قصد لها في تلك الحالة، ولايكفي الرضا المتأخر في تصحيح ماوقع فاسدا.

(4) نيل الاوطار ج 6 ص 126.

(5) سواء كانت المرأة رشيدة ام لا.

(6) اي الشاهدين والولي في نكاح الرشيدة.

(7) الوسائل كتاب النكاح باب 43 من ابواب مقدمات النكاح وآدابه الحديث 6 - 8.

للاستحباب، لا للشرطية(1) .

(ويشترط تعيين الزوجة والزوج) بالاشارة، أو بالاسم، أو الوصف الرافعين للاشتراك، (فلو كان له بنات وزوجه واحدة ولم يسمها فان ابهم ولم يعين شيئا في نفسه بطل) العقد، لامتناع استحقاق الاستمتاع بغير معين، (وإن عين) في نفسه من غير ان يسميها لفظا (فاختلفا في المعقود عليه حلف الاب اذا كان الزوج رآهن، وإلا بطل العقد) ومستند الحكم(2) رواية(3) ابي عبيدة الحذاء عن الباقر (ع). وفيها(4) على تقدير قبول قول الاب أن عليه فيما بينه وبين الله تعالى ان يدفع إلى الزوج الجارية التي نوى أن يزوجها اياه عند عقد النكاح. ويشكل(5) بأنه اذا لم يسم للزوج واحدة منهن بالعقد باطل(6) سواء رآهن ام لا، لما تقدم(7) ، وأن رؤية الزوجة غير شرط في صحة النكاح، فلا مدخل لها(8) في الصحة والبطلان. ونزلها(9) الفاضلان

___________________________________

(1) اي لا تثبت الرواية اشتراط الشاهدين والولي في صحة عقد النكاح بحيث لو لم يحضر الشاهدان او الولي لبطل العقد.

(2) وهي صحة العقد اذا رآهن.

(3) الوسئل كتاب النكاح ابواب عقد النكاح واولياء العقد باب 15. الحديث 1.

(4) أي مذكورة في الرواية.

(5) أي صحة العقد اذا رآهن.

(6) لعدم تعيين المرأة في العقد.

(7) في قول الشارح: (لامتناع استحقاق الاستمتاع بغيرمعين).

(8) أي لرؤية الزوج الزوجة.

(9) اي الرواية المشار اليها في الهامش رقم 3.

على أن الزوج اذا كان قد رآهن فقد رضى بما يعقد على الاب منهن، ووكل الامر اليه(1) فكان كوكيله(2) وقد نوى الاب واحدة معينة فصرف العقد اليها، وان لم يكن رآهن بطل، لعدم رضاء الزوج بما يسميه الاب. ويشكل بأن رؤيته لهن اعم من تفويض التعيين إلى الاب، وعدمها اعم من عدمه(3) ، والرواية(4) مطلقة، والرؤية غير شرط في الصحة فتخصيصها(5) بما ذكر(6) والحكم به(7) لا دليل عليه، فالعمل

___________________________________

(1) أي إلى الاب.

(2) مرجع الضمير الزوج. كما وأن اسم كان (الاب):(2) أي فكان الاب كوكيل الزوج.

(3) مرجع الضمير (التفويض). كما وان مرجع الضمير في عدمها (الرؤية). والمعنى ان عدم الرؤية اعم من عدم التفويض، اذ يمكن ان يفوض امر تعيين احدى البنات إلى ابيهن ولم يرهن. كما وأنه يمكن ان يراهن ولم يفوض الامر إلى ابيهن.

(4) التي اشير اليها في الهامش رقم 3 ص 113.

(5) أي الصحة.

(6) وهي صورة الرؤية.

(7) مرجع الضمير (التخصيص). والمراد من الحكم حكم الفاضلين. (العلامة وابنه فخر المحققين). والمعنى: أنه لاوجه لحكم الفاضلين بتخصيص صحة العقود بصورة الرؤية

باطلاق الرواية كما صنع جماعة، او ردها مطلقا(1) ، نظرا إلى مخالفتها(2) لاصول المذهب كما صنع ابن ادريس وهو(3) الاولى، اولى(4) . ولو فرض تفويضه اليه(5) التعيين ينبغي الحكم بالصحة، وقبول قول الاب مطلقا(6) ، نظرا إلى أن الاختلاف في فعله(7) ، وأن نظر الزوجة ليس بشرط في صحة النكاح، وان لم يفوض اليه التعيين بطل مطلقا(8) .

___________________________________

(1) أي مع الرؤية، وعدمها.

(2) أي الرواية مخالفة لاصول المذهب،، لان مقتضى القواعد الاولية للمذهب هوبطلان العقد عند عدم تعيين الزوجة.

(3) مرجع الضمير (ماصنع ابن ادريس) أي ماصنعه ابن ادريسرحمه‌الله من (رد الرواية) لكونها مخالفة لاصول المذهب اولى مما ذهب اليه جماعة وهو (العمل باطلاق الرواية) والهمزة في " الاولى " مفتوحة.

(4) مرفوع بناء على أنه خبر للمبتداء في قول (الشارح)رحمه‌الله (فالعمل باطلاق الرواية) أي العمل باطلاق الرواية،او ردها مطلقا اولى من التفصيل الذي ذكره الفاضلان: (العلامة وابنه فخر المحققين). كما وأن (الاولى) مرفوع خبر للمبتداء وهو لفظ (هو).

(5) مرجع الضمير (الاب). كما وأن مرجع الضمير في تفويضه (الزوج) فالمصدر هنا اضيف إلى الفاعل. وهو (الزوج) ومفعوله (التعيين): أي الزوج فوض امر تعيين زوجته إلى ابيها.

(6) سواء رآهن أم لا.

(7) أي فعل الاب، فانه في هذه الصورة وهو (تفويض أمر تعيين الزوجة إلى الاب) لا مجال للاختلاف.

(8) سواء رآهن أم لا.

(ولا ولاية في النكاح لغير الاب والجد له) وإن علا، (والمولى والحاكم والوصي) لاحد الاولين(1) (فولاية القرابة) للاولين ثابتة (على الصغيرة، والمجنونة، والبالغة سفيهة، وكذا الذكر) المتصف بأحد الاوصاف الثلاثة(2) (لاعلى) البكر البالغة (الرشيدة في الاصح) للآية والاخبار(4) والاصل(5) . وما ورد من الاخبار(6) الدالة على أنها لا تتزوج الا بإذن الولي محمولة على كراهة الاستبداد جمعا(7) ، اذ لو عمل بها(8) لزم اطراح

___________________________________

(1) أي الاب والجد.

(2) وهي الصغر والجنون والسفه.

(3) وهي قوله تعالى:( ولاتعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف ) البقرة: الآية 232.

(4) الوسائل كتاب النكاح باب 13 من ابواب عقد النكاح.

(5) وهو (عدم ثبوت الولاية على البكر البالغة الرشيدة).

(6) الوسائل كتاب النكاح باب 4 من ابواب عقد النكاح.

(7) أي جمعا بين الاخبار الدالة على عدم اعتبار اذن الولي في صحة نكاح البكر البالغة الرشيدة. كما عرفتها في الهامش رقم 4. وبين الاخبار الدالة على اعتبار اذن الولي في صحة نكاح البكر البالغة الرشيدة كما عرفتها في الهامش رقم 6. فالقول بالكراهة طريق الجمع بين تلك الاخبار المتضاربة.

(8) أي بهذه الاخبار الدالة على عدم صحة العقد بدون اذن الولي

ما دل على انتفاء الولاية. ومنهم من جمع بينهما(1) بالتشريك بينهما(2) في الولاية، ومنهم من جمع بحمل احديهما(3) على المتعة، والاحرى(4) على الدوام، وهو(5) تحكم.

(ولو عضلها) الولي، وهو أن لا يزوجها بالكفو مع وجودة ورغبتها (فلا بحث في سقوط ولايته)، وجواز استقلالها به، ولا فرق حينئذ بين كون النكاح بمهر المثل، وغيره، ولو منع من غير الكفو لم يكن عضلا،(6) (وللمولى تزويج رقيقه ذكرا) كان ام (انثى)

___________________________________

(1) أي بين الطائفتين المذكورتين من الاخبار في الهامش رقم 4 ص 116 والهامش رقم 6 ص 116.

(2) أي بين البكر البالغة الرشيدة، وبين الولي في أن اذن كل واحد منهما دخيل وشرط في صحة العقد. فلايجوز للبنت البالغة الرشيدة ان تعقد نفسها بدون اذن وليها. وهكذا لايجوز للولي ان يعقد البنت البالغة الرشيدة بدون اذنها.

(3) وهي الاخبار الدالة على انتفاء الولاية للاب والجد كما في الهامش رقم 4 ص 116 في نكاح المتعة.

(4) وهي الاخبار الدالة على ثبوت الولاية للاب والجد كما في الهامش رقم 6 ص 116 في نكاح الدائم.

(5) أي هذا الجمع، وهو الجمع بين تلك الاخبار المتضاربة بحمل الاولى في الهامش رقم 4 ص 116 على المتعة. وبحمل الثانية في الهامش رقم 6 ص 116 على الدوام، تحكم وظلم، اذ لا دليل عليه يساعده.

(6) أي منع الولي لها من غير الكفو لم يكن منعا موجبا لسقوط ولايته.

رشيدا كان ام غير رشيد ولا خيار له معه(1) ، وله اجباره عليه(2) مطلقا(3) ، ولوتحرر بعضه لم يملك اجباره حينئذ، كما لا يصح نكاحه الا بإذنه.

(والحاكم والوصي يزوجان من بلغ فاسد العقل)، او سفيها (مع كون النكاح صلاحا له، وخلوه من الاب والجد له)، ولا ولاية لهما على الصغير مطلقا(4) في المشهور، ولا على من بلغ رشيدا، ويزيد الحاكم الولاية على من بلغ ورشد ثم تجدد له الجنون. وفي ثبوت ولاية الوصي على الصغيرين مع المصلحة مطلقا(5) ، او مع تصريحه له في الوصية بالنكاح اقوال، اختار المصنف هنا انتفاء‌ها(6) مطلقا، وفي شرح الارشاد اختار الجواز مع التنصيص، او مطلقا(7) ، وقبله(8) العلامة في المختلف وهو حسن، لان تصرفات الوصي منوطة

___________________________________

(1) مرجع الضمير في " له " (الرقيق). كما وأن المرجع في " معه " (المولى): أي لا خيار للعبد مع وجود مولاه.

(2) مرجع الضمير (التزويج). والمرجع في اجباره (العبد). وفي له (المولى): أي وللمولى اجبار عبده على التزويج.

(3) سواء كان العبد رشيدا أم لا، وسواء كان صغيرا أم لا، وسواء‌كان مجنونا أم لا.

(4) مع المصلحة وغيرها.

(5) سواء صرح الولي بالولاية أم لا.

(6) أي الولاية مطلقا مع المصلحة وعدمها.

(7) سواء صرح الولي بالنكاح أم لا.

(8) بسكون الباء اي قبل (المصنف) لا بفتحها كما توهمه البعض لان (المصنف)رحمه‌الله كان من تلامذة (العلامة الحلي) قدس الله روحه.

بالغبطة وقد تتحقق(1) في نكاح الصغير، ولعموم فمن بد له(2) ولرواية(3) ابي بصير عن الصادق (ع) قال: " الذي بيده عقدة النكاح هو الاب، والاخ، والرجل يوصى اليه " وذكر(4) الاخ غير مناف، لامكان حمله على كونه وصيا ايضا، ولان الحاجة قد تدعو إلى ذلك(5) ، لتعذر تحصيل الكفو حيث يراد، خصوصا مع التصريح بالولاية فيه(6) . وهنا:

___________________________________

(1) اي الغبطة.

(2) أي مقتضى عموم قوله تعالى:( فمن بدله بعد ماسمعه فانما اثمه على الذين يبدلونه ) صحة هذه الوصية، وعدم جواز تبديلها. البقرة: الآية 181.

(3) التهذيب الطبعة الجديدة ج 7 ص 393 باب 32 الحديث 49.

(4) دفع وهم حاصل الوهم: أن الرواية تشتمل على ذكر الاخ مع عدم الولاية له فلا يصح العمل بها. اجاب الشارحرحمه‌الله عن التوهم: انه من الممكن كون الاخ وصيا هنا فاذن لا وجه لطرح الرواية وعدم العمل بها.

(5) أي إلى نكاح الوصي.

(6) أي في الوصي.

(مسائل)

(الاولى: يصح اشتراط الخيار في الصداق)، لان ذكره في العقد غير شرط في صحته، فيجوز إخلاؤه عنه، واشتراط عدمه، فاشتراط الخيار فيه غير مناف لمقتضى العقد، فيندرج في عموم " المؤمنون عند شروطهم "، فان فسخه ذو الخيار ثبت مهر المثل مع الدخول،

ولو اتفقا على غيره(1) قبله(2) صح، (ولا يجوز) اشتراطه (في العقد) لانه ملحق بضروب العبادات، لا المعاوضات (فيبطل) العقد باشتراط الخيار فيه، لان التراضي إنما وقع بالشرط الفاسد ولم يحصل(3) . وقيل: يبطل الشرط خاصة، لان الواقع شيئان(4) فاذا بطل احدهما بقي الاخر. ويضعف بأن الواقع شئ واحد وهو العقد على وجه الاشتراط فلا يتبعض. ويمكن ارادة القول الثاني(5) من العبارة.

(ويصح توكيل كل من الزوجين في النكاح) لانه مما يقبل النيابة ولا يختص غرض الشارع بايقاعه من مباشر معين (فيلقل الولي) ولي المراة لوكيل الزوج: (زوجت من موكلك فلان، ولا يقل: منك) بخلاف البيع ونحوه من العقود(6) . والفرق أن الزوجين في النكاح ركنان بمثابة الثمن والمثمن في البيع

___________________________________

(1) أي على غيرمهر المثل.

(2) أي قبل الدخول.

(3) فلايصح العقد، لان التراضي وقع على العقد بهذا الشرط الفاسد فيفسد العقد بفساد الشرط.

(4) وهما: العقد والشرط.

(5) وهو بطلان الشرط خاصة، دون العقد بارجاع الضمير في (يبطل) - الذي في قول المصنفرحمه‌الله - إلى الشرط أي يبطل الشرط خاصة.

(6) فإنه يصح أن يقول البايع: بعث منك، ولايصح أن يقول العاقد: زوجت منك.