شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 5

فارق الاولى بموت، أو فسخ، او طلاق بائن، او انقضت عدتها حلت الاخرى، (لا عينا، والعمة والخالة) وإن علتا (يجمع بينها، وبين ابنة اخيها، أو اختها) وإن نزلتا (برضاء العمة والخالة، لا بدونه) باجماع اصحابنا، واخبارنا متظافرة به(1) . ثم ان تقدم عقد العمة والخالة توقف العقد الثاني(2) على اذنهما، فان بادر بدونه(3) ففي بطلانه، أو وقوفه على رضاهما فان فسخناه(4) ، بطل أو تخييرهما فيه(5) وفي عقدهما اوجه. اوسطها(6) الاوسط، وان تقدم عقد بنت الاخ والاخت وعلمت العمة والخالة بالحال فرضاهما بعقدهما رضا بالجمع، والا(7) ففي تخييرهما في فسخ عقد انفسهما، أو فيه(8) وفي عقد السابقة، أو بطلان عقدهما اوجه اوجهها الاول(9)

___________________________________

(1) أي بالجواز.

(2) وهو عقد بنت اخيها لو كانت الاولى عمة لها، أو بنت اختها لو كانت خالة لها.

(3) أي بدون اذن العمة، أو الخالة.

(4) أي العمة والخالة فسخنا العقد.

(5) أي تخيير العمة أو الخالة في فسخ عقد بنت الاخ أو بنت الاخت، أو فسخ عقدهما.

(6) وهو وقوف صحة عقد بنت الاخ، أو الاخت على رضا العمة والخالة.

(7) اي وإن لم ترضيا بالعقد بعد علمهما.

(8) أي في عقد انفسهما وفي عقد السابقة.

(9) وهو فسخ عقد انفسهما.

وهل يلحق الجمع بينهما(1) بالوطء في ملك اليمين بذلك وجهان. وكذا لو ملك احديهما وعقد على الاخرى، ويمكن شمول العبارة(2) لاتحاد الحكم في الجميع.

(وحكم) وطء (الشبهة، والزنا السابق على العقد حكم الصحيح في المصاهرة) فتحرم الموطوء‌ة بهما على أبيه وابنه، وعليه امها وبنتها إلى غير ذلك من حكام المصاهرة، ولو تاخر الوطء فيهما عن العقد، او الملك لم تحرم المعقود عليها، او المملوكة. هذا هوالاصح فيهما(2) وبه(4) يجمع بين الاخبار(5) الدالة على المنع مطلقا(6) وعلى عدمه(7) كذلك(8) .

(وتكره ملموسة الابن ومنظورته) على وجه لا تحل لغيره مسالك

___________________________________

(1) أي بين البنت والعمة، وبين البنت والخالة، لو وطأ العمة أو الخالة بملك اليمين.

(2) أي عبارة المصنف حيث قال: (والعمة والخالة يجمع بينها وبين ابنة اخيها او أختها) مطلقة تشمل جميع صور الجمع، سواء كان الجمع بالعقد، أو بملك اليمين، أو احدهما بالعقد، والاخرى بملك اليمين.

(3) أي في صورة تقدم هذه الامور على العقد. وفي صورة تأخرها عنه.

(4) أي وبما ذكر وهو (التحريم في صورة تقدم الزنا والشبهة على العقد، وعدم التحريم في صورة تأخرهما عنه).

(5) أي بين هذه الاخبار الواردة في المنع. راجع الوسائل كتاب النكاح باب 6 من ابواب مايحرم بالمصاهرة الاحاديث.

(6) سواء كانت هذه الامور متقدمة على العقد ام متأخرة.

(7) أي وبين تلك الاخبار الدالة على عدم التحريم راجع الوسائل نفس الباب.

(8) أي مطلقا، سواء كانت هذه الامور متقدمة على العقد ام متأخرة.

الوطء بعقد، او ملك (على الاب، وبالعكس) وهو منظورة الاب وملموسته (تحرم) على ابنه. أما الاول فلان فيه جمعا بين الاخبار التي دل بعضها على التحريم، كصحيحة(1) محمد بن بزيع وغيرها، وبعضها على الاباحة كموثقة(2) علي بن يقطين عن الكاظم (ع) بنفي البأس عن ذلك، بحمل(3) النهي على الكراهة. وأما الثاني وهو تحريم منظورة الاب وملموسته على الابن فلصحيحة(4) محمد بن مسلم عن الصادق (ع) قال: " اذا جرد الرجل الجارية ووضع يده عليها فلا تحل لابنه "، ومفهومها(5) الحل لابيه، فإن عمل بالمفهوم، وإلا(6) فبدلالة الاصل(7) ، ولما سبق(8) .

___________________________________

(1) الوسائل كتاب النكاح باب 3 من ابواب مايحرم بالمصاهرة الحديث 1. ولا يخفى أن الحديث مروي عن (محمد بن اسماعيل) لكن المراد منه محمد ابن اسماعيل بن بزيع.

(2) الوسائل كتاب النكاح باب 5 من ابواب مايحرم بالمصاهرة الحديث 3 والحديث مروي عن (الامام الصادق)عليه‌السلام .

(3) الجار والمجرور متعلق بقول الشارحرحمه‌الله : (جمعا بين الاخبار). أي طريق الجمع بين هذه الاخبار المشار اليها في الهامش رقم 1 ورقم 2 هو حمل النهي على الكراهة.

(4) الوسائل كتاب النكاح باب 3 من ابواب مايحرم بالمصاهرة الحديث 3.

(5) اي ومفهوم الصحيحة. والمراد من المفهوم مفهوم اللقب وهو (التقييد بالابن) فهو دليل على انها تحل لاب هذا الرجل.

(6) أي وان لم يعمل بالمفهوم لضعفه، ولعدم القول بكون اللقب ذا مفهوم.

(7) وهو عدم الحرمة.

(8) في موثقة (علي بن يقطين) رضوان الله تبارك وتعالى عليه المشار اليها في الهامش رقم 2 ص 183 الدالة على الجواز، وعدم الباس في ملموسة الابن للاب.

وفيه(1) نظر، لان صحيحة(2) ابن بزيع دلت على التحريم فيهما(3) ورواية علي بن يقطين دلت على نفيه فيهما، فإن وجب الجمع بينهما بالكراهة فالحكم في صحيحة(4) محمد بن مسلم كذلك(5) وهذا هو الذي اختاره المصنف في شرح الارشاد وجماعة، أو يعمل بالاولى(6) ترجيحا للصحيح على الموثق(7) حيث يتعارضان، أو مطلقا(8) وتكون صحيحة(9) محمد بن مسلم مؤبدة لاحد الطرفين. وهو الاظهر، فتحرم فيهما(10) ، فالتفصيل غير متوجه. وقيدنا النظر واللمس بكونهما لا يحلان لغيره، للاحتراز عن نظر

___________________________________

(1) أي في هذا التفصيل في ملموسة الابن، ومنظورته فتحلان للاب، دون منظورة الاب وملموسته فانهما لاتحلان للابن.

(2) المشار اليها في الهامش رقم 1 ص 183 دالة على التحريم.

(3) في ملموسة الاب والابن ومنظورتهما على كل منهما.

(4) أي فالحكم في صحيحة (محمد بن مسلم) المشار اليها في الهامش رقم 4 ص 183 كذلك يجب ان يحمل النهي فيها ايضا على الكراهة. جمعا بين هذه الصحيحة، وبين موثقة (علي بن يقطين) المشار اليها في الهامش رقم 2 ص 183.

(5) أي يحمل الصحيحة المذكورة على الكراهة.

(6) وهي صحيحة (محمد بن بزيع) المشار اليها في الهامش رقم 1 ص 183.

(7) وهو المشار اليه في الهامش رقم 2 ص 183.

(8) سواء تعارضا ام لم يتعرضا.

(9) المشار اليها في الهامش رقم 4 ص 183 مؤيدة لاحد الطرفين وهو (التحريم).

(10) اي في ملموسة الاب والابن ومنظورتهما.

مثل الوجه والكفين بغير شهوة فانه لا يحرم اتفاقا، وأما اللمس فظاهر الاصحاب وصرح به جماعة منهم تحريمه فيهما(1) مطلقا(2) فيتعلق به الحكم مطلقا(3) . نعم يشترط كونهما(4) بشهوة كما ورد في الاخبار(5) وصرح به الاصحاب، فلا عبرة بالنظر المتفق، ولمس الطبيب، ونحوهما وان كانت العبارة مطلقة(6) . هذا حكم المنظورة والملموسة بالنسبة اليهما. وهل يتعدى التحريم إلى امهما وابنتهما في حق الفاعل قولان: مأخدهما(7) اصالة الحل، واشتراط(8) تحريم البنت بالدخول بالام في الاية(9) .

___________________________________

(1) أي في ملموسة الاب والابن.

(2) أي في الوجه والكفين.

(3) سواء كان اللمس في الوجه والكفين ام في غيرهما. ومرجع الضمير في به (اللمس).

(4) أي اللمس والنظر.

(5) الوسائل كتاب النكاح ابواب مايحرم بالمصاهرة باب 3 الاحاديث.

(6) حيث قال المصنف: (وتكره ملموسة الابن ومنظورته على الاب وبالعكس تحرم). فهذه العبارة مطلقة تشمل مطلق اللمس والنظر.

(7) دليل لجواز العقد على ام الملموسة وبنتها، وكذلك ام المنظورة وبنتها.

(8) بالرفع دليل ثان لجواز العقد على ام الملموسة وبنتها، وام المنظورة وبنتها.

(9) وهو قوله تعالى:( وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن ) النساء: الآية 23.

ولا قائل بالفرق(1) وصحيحة(2) محمد بن مسلم عن احدهما (عليهما‌السلام ) الدالة على التحريم. ويمكن الجمع(3) بحمل النهي على الكراهة. وهو(4) اولى. واعلم أن الحكم(5) مختص بنظر المملوكة على ذلك الوجه(6) . وما ذكرناه من الروايات(7) دال عليها. وأما الحرة فان كانت زوجة حرمت على الاب والابن بمجرد العقد وان كانت اجنبية ففي تحريمها قولان، ويظهر من العبارة الجزم به(8) ، لانه فرضها مطلقة، والادلة لا تساعد عليه(9) .

___________________________________

(1) اي ولا قائل بالفرق بين الام والبنت حتى يقال: إن تحريم البنت مشروط بالدخول بالام فلا تحرم البنت بمجرد النظر واللمس. بخلاف الام حيث يكفي فيها مجرد اللمس والنظر إلى ابنتها.

(2) دليل لتحريم ام الملموسة والمنظورة وبنت الملموسة والمنظورة في حق الفاعل. راجع التهذيب الطبعة الجديدة ج 7 ص 280 الحديث 23.

(3) اي بين الآية الكريمة، وبين الصحيحة.

(4) اي هذا الجمع اولى.

(5) وهي حرمة الملموسة والمنظورة.

(6) وهو نظر لايجوز لغير المالك.

(7) وهي صحيحة (محمد بن بزيع) المشار اليها في الهامش رقم 1 ص 183، وصحيحة (محمد بن مسلم) المشار اليها في رقم 4 ص 183، وموثقة (علي بن يقطين) في الرقم 2 ص 183.

(8) اي بالتحريم حيث قال المصنف: (وبالعكس تحرم).

(9) اي على التحريم. والمراد من الادلة الروايات المتقدمة في الهامش رقم 7 ص 186.

(مسائل عشرون)

(الاولى: لو تزوج الام وابنتها في عقد واحد بطلا) للنهي(1) عن العقد الجامع بينهما، واستحالة الترجيح(2) ، لاتحاد نسبته اليهما، (ولو جمع بين الاختين فكذلك(3) ) لاشتراكهما في ذلك(4) .

(وقيل) والقائل الشيخ وجماعة منهم العلامة في المختلف: (يتخير) واحدة منهما، لمرسلة جميل بن دراج عن احدهما (عليهما‌السلام ) في رجل تزوج اختين في عقد واحد، قال: " هو بالخيار ان يمسك ايتهما شاء، ويخلي سبيل الاخرى(5) ". وهي مع ارسالها غير صريحة في ذلك(6) ، لامكان امساك احديهما بعقد جديد. ومثله(7) مالو جمع بين خمس في عقد، او بين اثنين وعنده

___________________________________

(1) الوسائل كتاب النكاح ابواب مايحرم بالمصاهرة باب 29 - الحديث 8.

(2) اي ترجيح احد العقدين على الآخر والحكم بصحة احدهما ترجيح بلا مرجح. اذ نسبة العقد اليهما على حد سواء.

(3) اي العقدان باطلان، لعدم ترجيح احدهما على الآخر.

(4) اي في العلة المذكورة وهي النهي المشار اليه في الهامش رقم 1 وللزمه الترجيح بلا مرجح.

(5) الوسائل كتاب النكاح ابواب مايحرم بالمصاهرة باب 25 - الحديث 2.

(6) اي في صحة عقد احديهما، وبطلان الاخرى.

(7) اي مثل الجمع بين الاختين.

ثلاث، او بالعكس(1) ، ونحوه(2) ، ويجوز الجمع بين الاختين في الملك، وكذا بين الام وابنتها فيه. وإنما يحرم الجمع بينهما في النكاح وتوابعه من الاستمتاع.

(ولو وطء احدى الاختين المملوكتين حرمت الاخرى حتى تخرج الاولى عن ملكه) ببيع، او هبة، او غيرهما. وهل يكفي(3) مطلق العقد الناقل للملك ام يشترط لزومه فلا يكفي البيع بخيار، والهبة التي يجوز الرجوع فيها وجهان: من(4) اطلاق النص اشتراط خروج الاولى عن ملكه وهو حاصل بمطلقة(5) ، ومن(6) أنها مع تسلطه(7) على فسخه بحكم المملوكة. ويضعف بأن غاية التحريم اذا علقت على مطلق الخروج لم يشترط معها(8) امر آخر، لئلا يلزم جعل ما جعله الشارع غاية ليس بغاية،

___________________________________

(1) كما لو كان عنده اثنتان وجمع بين ثلاثة في عقد واحد.

(2) كما لو كانت عنده واحدة وعقد على أربع دفعة، أو عقد على خمس زوجات. فحكم هذه الموارد الجمع بين الاختين.

(3) أي في جواز وطئ الاخرى.

(4) دليل لكفاية مطلق الخروج عن ملكه، والنص في الوسائل كتاب النكاح ابواب مايحرم بالمصاهرة باب 29 الحديث 2.

(5) اي بمطلق العقد الناقل.

(6) دليل لعدم كفاية مطلق العقد الناقل.

(7) اي تسلط الواطي. ومرجع الضمير في فسخه (العقد).

(8) اي مع الغاية.

وقدرته(1) على ردها إلى ملكه لا تصلح للمنع، لانه(2) بعد الاخراج اللازم متمكن منه دائما على بعض الوجوه بالشراء، والاتهاب، وغيرهما من العقود، فالاكتفاء بمطلق الناقل(3) أجود. وفي الاكتفاء بفعل ما يقتضي تحريمها عليه كالتزويح(4) والرهن والكتابة وجهان: منشؤهما(5) حصول الغرض وهو تحريم الوطء. وانتفاء(6) النقل الذي هو مورد النص(7) وهو الاقوى. ولا فرق في تحريم الثانية بين وطي الاولى في القبل والدبر.

___________________________________

(1) دفع للوهم الوارد. وحاصل الوهم: أن الواطي قادر على رد المملوكة إلى ملكه فحينئذ هي بمنزلة مملوكته فاذن لا يجوز له وطي الاخرى. فاجاب الشارحرحمه‌الله ماحاصله: أن مجرد قدرة الواطي على ردها إلى ملكه لا تجعلها بمنزلة مملوكته مالم يفسخ العقد فالقدرة هذه لا تصلح للمنع عن جواز وطي الاخرى.

(2) اي الواطي. وهو تعليل من الشارحرحمه‌الله لعدم صلاحية هذه القدرة لمنع جواز الوطي. باعتبار أن القدرة على الرد موجودة للواطي دائما مع العقد اللازم، بالشراء، أو الهبة، أو غيرهما. ومرجع الضمير في منه (الرد): اي الواطي قادر دائما على رد المملوكة باي نحو كان بالشراء، أو الهبة أو غيرهما.

(3) سواء كان جائزا أم لازما.

(4) اي عقد مملوكته لشخص آخر، أو جعلها رهنا عند آخر.

(5) دليل لكفاية هذه الامور: التزويج والرهن والكتابة.

(6) دليل لعدم كفاية هذه الامور.

(7) الوسائل كتاب النكاح - ابواب مايحرم بالمصاهرة - باب 29 الحديث 2

وفي مقدماته من اللمس والقبلة والنظر بشهوة نظر من(1) قيامها مقام الوطء كما سلف، وعدم(2) صدق الوطء بها (فلو وطء الثانية فعل حراما) مع علمه بالتحريم، (ولم تحرم الاولى)، لان الحرام لا يحرم الحلال، والتحريم إنما تعلق بوطء الثانية فيستصحب(3) ، ولاصالة(4) الاباحة. وعلى هذا فمتى اخرج احديهما عن ملكه حلت الاخرى، سواء اخرجها للعود اليها ام لا، وان لم يخرج احديهما فالثانية محرمة دون الاولى وقيل: متى وطء الثانية عالما بالتحريم حرمت عليه الاولى ايضا إلى أن تموت الثانية، او يخرجها عن ملكه، لا لغرض العود إلى الاولى فان اتفق اخراجها لا لذلك(5) حلت له الاولى، وان اخرجها ليرجع إلى الاولى فالتحريم باق، وان وطء الثانية جاهلا بالتحريم لم تحرم عليه الاولى. ومستند هذا التفصيل روايات(6) بعضها صريح فيه(7) وخاليه

___________________________________

(1) دليل لكون هذه الامور مثل الوطي في كونها توجب حرمة الاخرى.

(2) دليل لعدم كون هذه الامور مثل الوطي فلا توجب حرمة الاخرى لان مورد النص الوطئ وأما اللمس والقبلة والنظر فخارجة عنه.

(3) اي تحريم وطي الثانية.

(4) اي أصالة الاباحة بالنسبة إلى وطي الاولى حيث يشك في حليته وحرمته فمقتضى قولهعليه‌السلام : " كل شي لك حلال حتى تعرف أنه حرام " حلية الوطي.

(5) اي لا لغرض العود إلى الاولى. ومرجع الضمير في إخراجها (الثانية).

(6) الوسائل كتاب النكاح ابواب ما يحرم بالمصاهرة باب 29 الحديث 7 - 9 - 10.

(7) اي في هذا التفصيل.

عن المعارض، فالقول به متعين، وبه(1) ينتفي ما عللوه في الاول(2) ولو ملك أما وبنتها ووطء احديهما حرمت الاخرى مؤبدا، فان وطء المحرمة عالما حد ولم تحرم الاولى وان كان جاهلا، قيل: حرمت الاولى ايضا مؤبدا. ويشكل بانه حينئذ لا يخرج عن وطء الشبهة، أو الزنا وكلاهما لا يحرم لاحقا كما مر(3) ، وخروج الاخت عن الحكم(4) للنص،

___________________________________

(1) اي بما ذكر من الروايات.

(2) اي القول الاول: وهو (عدم تحريم الاولى بوطي الثانية). والمراد من ما عللوه هي (الامور الثلاثة) المتقدمة في قول الشارحرحمه‌الله .

(الاول) أن الحرام لا يحرم الحلال.

(الثاني) الاستصحاب اي استصحاب حرمة وطي الثانية.

(الثالث) أصالة اباحة وطي الاولى. فالحاصل أن التعليلات المذكورة لا وقع لها تجاه الروايات القائمة على خلافها أما التعليل الاول فلانه ليس في نص وارد عن اهل البيت عليهم الصلاة والسلام بل هو وارد في كلمات الفقهاء فلا تقاوم الروايات. وأما التعليل الثاني والثالث فهما أصلان عمليان يسقطان عند وجود الادلة الاجتهادية وهي الروايات على خلافها.

(3) في قول الشارح (الحرام لا يحرم الحلال) ص 190.

(4) دفع وهم. حاصل الوهم: أن وطي الاخت الثانية حال كون الواطي عالما بالتحريم موجب لتحريم وطي الاولى. كذلك فيما نحن فيه وهو (كون وطي الثانية موجبا لتحريم وطي الاولى). فاجاب الشارحرحمه‌الله : أن خروج مسألة الاخت إنما هو بالنص. وقد تقدمت الاشارة اليه راجع الوسائل كتاب النكاح ابواب المصاهرة باب 29 الحديث 7 - 9 - 10.

وإلا كان اللازم منه عدم تحريم الاولى مطلقا(1) كما اختاره هنا.

(الثانية: لا يجوز أن يتزوج امة على حرة إلا باذنها) وهو موضع وفاق، (فلو فعل) بدون اذنها (وقف العقد على اجازتها (ولا يقع باطلا، لعموم الامر بالوفاء بالعقد، وليس المانع هنا إلا عدم رضاها. وهو مجبور(2) بايقافه على اجازتها، كعقد الفضولي، ولرواية(3) سماعة عن الصادق (ع). وقيل: يبطل لحسنة(4) الحلبي: من تزوج امة على حرة فنكاحه باطل. ونحوه روى حذيفة بن منصور عنه (ع) وزاد فيها " أنه يعزر اثني عشر سوطا ونصفا ثمن حد الزاني وهو صاغر(5) ". وتأويل البطلان(6) بأنه آيل اليه على تقدير اعتراض الحرة خلاف ظاهره

___________________________________

(1) سواء كان الواطي عالما ام جاهلا. ومرجع الضمير في منه (ما ذكر). اي وكان اللازم من ماذكر وهو (أن الحرام لا يحرم الحلال) وامثاله: عدم تحريم الاولى مطلقا، سواء كان الواطي عالما بالتحريم ام لا.

(2) الجبر هنا بمعنى الجبران والتدارك.

(3) الوسائل كتاب النكاح ابواب مايحرم بالمصاهرة باب 47 - الحديث 3.

(4) الوسائل كتاب النكاح ابواب ما يحرم بالمصاهرة باب 46 - الحديث 1.

(5) الوسائل كتاب النكاح ابواب ما يحرم بالمصاهرة باب 47 الحديث 2.

(6) دفع وهم حاصل الوهم: أن المراد من البطلان في الرواية مايؤل ويرجع اليه على فرض اعتراض الحرة وعدم قبولها العقد، لا البطلان الفعلي حتى يرد ماذكر. فاجاب الشارحرحمه‌الله أن هذا التوهم باطل، لان الظاهر من لفظ البطلان هو البطلان الفعلي، وتأويله يحتاج إلى دليل ولا دليل في المقام. و (خلاف) بالرفع خبر للمبتدأ وهو قوله: (وتأويل).

ورواية سماعة(1) قاصرة عن معارضته. وعلى البطلان(2) ينزل عقد الامة منزلة المعدوم. وعلى ايقافه(3) قيل: للحرة فسخ عقدها(4) ايضا كالعمة والخالة وهو ضعف في ضعف(5) . وجواز تزويج الامة باذن الحرة المستفاد من الاستثناء(6) مختص بالعبد، أو بمن يعجز عن وطء الحرة دون الامة ويخشى العنت، أو مبني على القول بجواز تزويج الامة بدون الشرطين(7) وان كان الاقوى خلافه(8) كما نبه عليه بقوله: (و) كذا (لا يجوز للحر أن يتزوج الامة مع قدرته على تزويج

___________________________________

(1) المشار اليها في الهامش رقم 5 ص 192 قاصرة عن معارضة حسنة الحلبي المشار اليها في الهامش رقم 4 ص 192. وعن معارضة خبر حذيفة بن منصور المشار اليه في الهامش رقم 5 ص 192.

(2) اي وعلى القول بالبطلان.

(3) اي وعلى القول بايقاف العقد على الاجازة.

(4) اي فسخ الحرة عقد نفسها.

(5) اي القول بفسخ الحرة عقد نفسها ضعيف. والقول بتوقف عقد الامة على اجازة الحرة ضعيف ايضا فهذا القول وهو (للحرة فسخ عقدها) ضعف في ضعف.

(6) في قول المصنفرحمه‌الله : " لا يجوز أن يتزوج امة على حرة إلا باذنها ".

(7) وهما: العجز عن وطئ الحرة. والخوف من العنت.

(8) اي وخلاف هذا القول أي (عدم جواز تزويج الامة بدون الشرطين) فلابد من وجودهما حتى يجوز.

الحرة) بأن يجد الحرة ويقدر على مهرها، ونفقتها ويمكنه وطؤها، وهو المعبر عنه بالطول(1) ، (أو مع عجزه اذا لم يخش العنت) وهو(2) لغة: المشقة الشديدة، وشرعا: الضرر الشديد بتركه بحيث يخاف الوقوع في الزنا، لغلبة الشهوة، وضعف التقوى. وينبغي أن يكون الضرر الشديد وحده كافيا وان قويت التقوى، للحرج، أو الضرر المنفيين(3) ، واصالة عدم النقل(4) . وعلى اعتبار الشرطين(5) ظاهر الآية(6) .

___________________________________

(1) اي القدرة والغنى.

(2) اي العنت.

(3) أما الحرج ففي قوله تعالى: (وماجعل عليكم في الدين من حرج) الحج: 87. وأما الضرر ففي قولهصلى‌الله‌عليه‌وآله : (لا ضرر ولا ضرار) الوسائل كتاب التجارة باب 17 - الحديث 1 - 2 - 3.

(4) من المعنى اللغوي وهي " المشقة الشديدة " إلى معنى آخر.

(5) وهما: الطول المراد منه القدرة على مهر الحرة ونفقتها ووطيها. والخوف من العنت.

(6) وهو قوله تعالى:( ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ماملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات والله أعلم بايمانكم بعضكم من بعض فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن بالمعروف محصنات غير مسافحات ولامتخذات أخذان فإذا أحصن فإن اتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب ذلك لمن خشي العنت منكم وأن تصير واخير لكم والله غفور رحيم .) النساء: الآية 24.

حيث إن الآية الشريفة دلت بظاهرها على الشرطين المذكورين في قوله تعالى: ومن لم يستطع منكم طولا، وقوله: ذلك لمن خشي العنت.

وبمعناها رواية(1) محمد بن مسلم عن الباقر (ع). ودلالتهما(2) بمفهوم الشرط. وهو(3) حجة عند المحققين.

(وقيل يجوز) العقد على الامة مع القدرة على الحرة (على كراهة) للاصل(4) ، وعمومات الكتاب مثل( إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم ) (5) .( ولامة مؤمنة خير من مشركة ) (6) .( وأحل لكم ما وراء ذلكم ) (7) ( وانكحوا الايامي منكم والصالحين

___________________________________

(1) الوسائل كتاب النكاح ابواب ما يحرم بالمصاهرة باب 45 الحديث 6.

(2) الآية الشريفة، والرواية المشار اليها في الهامش رقم 1 بمفهوم الشرط حيث قال تعالى:( ومن لم يستطع منكم طولا ) فمفهومها: من استطاع منكم طولا فلا يجوز له نكاح الاماء، وكذا قوله تعالى: لمن خشي العنت فإن مفهومها: من لم يخش العنت لايجوز له نكاح الاماء. وكذا الرواية المشار اليها في الهامش رقم 1. حيث قالعليه‌السلام بعد سؤال الراوي: الرجل يتزوج المملوكة قال: (اذا اضطر اليها لابأس). فمفهومها عدم الجواز في صورة عدم الاضطرار.

(3) اي مفهوم الشرط حجة عند المحققين من العلماء.

(4) اي أصالة الاباحة: (كل شئ لك حلال حتى تعرف أنه حرام).

(5) المؤمنون: الآية 7.

(6) البقرة: الآية 221.

(7) النساء: الآية 23.

من عبادكم وامائكم (1) ) ولرواية(2) ابن بكير المرسلة عن الصادق (ع) " لا ينبغي " وهو ظاهر في الكراهة. ويضعف بأن الاشتراط المذكور(3) مخصص لما ذكر من العمومات(4) والرواية(5) مع ارسالها ضعيفة، وضعف مطلق المفهوم ممنوع(6) . وتنزيل(7) الشرط على الاغلب خلاف الظاهر.

(وهو) أي القول بالجواز (مشهور) بين الاصحاب، إلا أن دليله غير ناهض عليه فلذا نسبه إلى الشهرة (فعلى) القول (الاول(8) لا يباح)

___________________________________

(1) النور: الآية 32.

(2) الوسائل كتاب النكاح ابواب مايحرم بالمصاهرة باب 45 الحديث 5.

(3) وهو اشتراط جواز نكاح الامة بعدم القدرة. وبالخشية عن الوقوع في العنت.

(4) وهي الآيات الكريمة المذكورة في الهامش رقم 5 و 6 و 7 ص 195 و 1 ص 196.

(5) وهي المشار اليها في الهامش رقم 2.

(6) وهو مفهوم الوصف واللقب، دون مفهوم الشرط.

(7) دفع وهم حاصل الوهم: أن الشرط المذكور في الآية المتقدمة منزل على الغالب اي أن المستطيع غالبا لاينكح الامة، لا أنه لايجوز له تزوج الامة. وكذا من لم يخش العنت منزل على الغالب اي أن الغالب لمن لم يخش العنت عدم اقدامه على زواج الامة، لا أنه لايجوز له نكاح الامة. فاجاب الشارحرحمه‌الله بأن هذاالتوهم باطل لانه خلاف ظاهر الشرط المذكورة في الآية المباركة، ولايصار إلى خلاف هذا الشرط الا بدليل، ولا يوجد دليل في المقام.

(8) وهو عدم جواز نكاح الامة مع القدرة على التزويج من حرة ومع عدم خوف العنت.

نكاح الامة (إلا بعدم الطول). وهو لغة الزيادة والفضل. والمراد به هنا الزيادة في المال وسعته بحيث يتمكن معها من نكاح الحرة فيقوم بما لا بد منه من مهرها، ونفقتها. ويكفي للنفقة وجوده(1) بالقوة كغلة الملك، وكسب ذي الحرفة( وخوف العنت) بالفتح. واصله انكسار العظم بعد الجبر، فاستعير لكل مشقة وضرر، ولا ضرر اعظم من مواقعة المأثم. والصبر عنها (2) مع الشرطين افضل، لقوله تعالى:( وأن تصبروا خير لكم (3) ) (وتكفي الامة الواحدة) لاندفاع العنت بها. وهو(4) احد الشرطين في الجواز.

(وعلى الثانى) وهو الجواز مطلقا(5) (يباح اثنتان) لا ازيد كما سيأتي.

(الثالثة: من تزوج امرأة في عدتها بائنة كانت، او رجعية)، أو عدة وفاة، او عدة شبهة، ولعله غلب عليهما(6) اسم البائنة (عالما بالعدة والتحريم بطل العقد وحرمت) عليه (ابدا)، ولا فرق بين العقد

___________________________________

(1) عدم وجود المال.

(2) اي عن مواقعة المأثم.

(3) النور: الآية 24.

(4) اي العنت.

(5) مع الخوف وعدمه، ومع القدرة وعدمها.

(6) اي على عدة الوفاة وعدة الشبهة.

الدائم والمنقطع فيهما(1) لاطلاق النصوص(2) الشامل لجميع ما ذكر(3) (وان جهل احدهما): العدة، أو التحريم (أو جهلهما حرمت ان دخل) بها قبلا، او دبرا، (وإلا فلا) ولو اختص العلم باحدهما، د ون الآخر اختص به حكمه(4) ، وان حرم على الآخر التزويج به من حيث المساعدة على الاثم، والعدوان(5) . ويمكن سلامته(6) من ذلك بجهله التحريم، وبأن يخفى عليه عين الشخص المحرم مع علم الآخر، ونحو ذلك. وفي الحكم بصحة العقد على هذا التقدير(7) نظر(8) ، ويتعدى التحريم على تقدير الدخول إلى ابيه وابنه كالموطوء‌ة بشبهة مع الجهل والمزني بها مع العلم. وفي الحاق مدة الاستبراء بالعدة فتحرم بوطئها فيها وجهان، اجودهما العدم، للاصل، وكذا الوجهان في العقد عليها مع الوفاة المجهولة ظاهرا

___________________________________

(1) اي في البطلان والتحريم.

(2) الوسائل كتاب النكاح ابواب مايحرم بالمصاهرة باب 17 - الاحاديث.

(3) وهو العقد الدائم والمنقطع، وعدة الوفاة، والعدة الرجعية، وعدة الشبهة.

(4) من التحريم المؤبد، وبطلان العقد.

(5) اشارة إلى قوله تعالى: ولا تعاونوا على الاثم والعدوان.

(6) اي سلامة الجاهل من تحريم التزويج.

(7) اي على تقدير خفاء الشخص المحرم بعينه.

(8) وجه النظر: أن قصده التزويج بغير الشخص المحرم لم يقع، وما وقع وهو التزويج بهذا الشخص المحرم لم يقصد فيلزم (ماقصد لم يقع وماوقع لم يقصد) والعقود تابعة للقصود.

قبل العدة مع وقوعة(1) بعد الوفاة في نفس الامر، أو الدخول مع الجهل والاقوى عدم التحريم، لانتفاء المقتضي له، وهو كونها معتدة او مزوجة(2) سواء كانت المدة المتخللة بين الوفاة والعدة بقدرها(3) ، ام ازيد ام انقص، وسواء وقع العقد او الدخول في المدة الزائدة عنها ام لا، لان العدة إنما تكون بعد العلم بالوفاة، أو ما في معناه وان طال الزمان. وفي الحاق ذات البعل بالمعتدة وجهان: من(4) أن علاقة الزوجية فيها اقوى، وانتفاء(5) النص. والاقوى أنه مع الجهل، وعدم الدخول لا تحرم، كما أنه لو دخل بها(6) عالما حرمت، لانه زان بذات البعل، والاشكال فيهما(7) واه، وانما يقع الاشتباه مع الجهل والدخول، أو العلم مع عدمه(8) ووجه

___________________________________

(1) اي العقد وقع بعد الوفاة.

(2) هذا هو المقتضي للتحريم وهو هنا منفي.

(3) اي يقدر العدة.

(4) دليل لالحاق ذات البعل بالمعتدة.

(5) بالجر عطفا على مدخول (من الجارة) اي ومن انتفاء النص في ذات البعل فهو دليل لعدم الالحاق، لان النص مختص بذات العدة.

(6) اي بذات البعل.

(7) وهما: أنه مع الجهل بأنها ذات بعل ولم يدخل بها فلم تحرم، والدخول بها عالما بانها ذات بعل فتحرم.

(8) اي مع عدم الدخول.

الاشكال مع عدم النص عليه(1) بخصوصه، وكون(2) الحكم بالتحريم هنا اولى للعلاقة(3) . ولعله اقوى. وحيث لا يحكم بالتحريم(4) يجدد العقد بعد العدة إن شاء " ويلحق الولد مع الدخول والجهل بالجاهل منهما ان ولد في وقت امكانه منه(5) ولها مهر المثل مع جهلها بالتحريم، وتعتد منه بعد اكمال الاولى.

(الرابعة: لا تحرم المزني بها على الزاني إلا أن تكون ذات بعل) دواما ومتعة، والمعتدة رجعية بحكمها(6) ، دون البائن. والحكم فيه(7) موضع وفاق. وفي الحاق الموطوء‌ة بالملك بذات البعل وجهان مأخذهما: مساواتها(8)

___________________________________

(1) اي على الحاق ذات البعل، فهو دليل لعدم الحرمة في صورة الجهل مع الدخول. وفي صورة العلم مع عدم الدخول.

(2) بالجر عطفا على مدخول (من الجارة) فهو دليل للتحريم في الصورتين المذكورتين.

(3) اي لعلاقة الزوجية في ذات البعل.

(4) اي بتحريم ذات البعل بدون الدخول.

(5) مرجع الضمير (الجاهل). كما وأن المرجع في امكانه (الولد) اي مع امكان وضع الولد في ستة اشهر بعد الدخول.

(6) اي بحكم ذات البعل في أنها زوجة للرجل، دون البائن لقطع علاقة. الزوجية بينهما.

(7) اي في تحريم ذات البعل على الزاني مؤبدا.

(8) دليل لالحاق الموطوئة ملكا بذات البعل.