شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 5

(وعدتها) مع الدخول اذا انقضت مدتها، أو وهبها (حيضتان) ان كانت ممن تحيض، لرواية محمد بن الفضيل عن ابي الحسن الماضي(1) (ع) قال: " طلاق الامة تطليقتان وعدتها حيضتان(2) " وروى زرارة في الصحيح عن الباقر (ع) " أن على المتمتعة ما على الامة(3) " وقيل: عدتها(4) قرء‌ان وهما طهران، لحسنة(5) زرارة عن الباقر (ع) " وان كان حر تحته امة فطلاقها تطليقتان وعدتها قرء‌ان "(6)

___________________________________

(1) من القاب الامام (موسى بن جعفر) صلوات الله وسلامه عليهما.

(2) أي حيضتان بينهما طهر واحد فيكون مجموع عدة الامة خمسة واربعين يوما. راجع الوسائل كتاب الطلاق باب 40 من ابواب العدد الحديث 5.

(3) أي كما ان عدة الامة المطلقة خمسة واربعون يوما وهي مجموع الحيضتين بينهما طهر واحد. كذلك عدة المتمتع بها خمسة واربعون يوما فهذه الصحيحة المذكورة في الوسائل كتاب الطلاق باب 52 من ابواب العدد الحديث 2 توافق الحديث المذكور عن محمد بن الفضيل عن الامام (موسى بن جعفر)عليهما‌السلام في ان (طلاق الامة تطليقتان وعدتها حيضتان).

(4) أي عدة المتمتع بها قرء‌ان أي طهران بينهما حيضة واحدة.

(5) الوسائل كتاب الطلاق باب 40 من ابواب العدد الحديث 1. وهذه الحسنة المشار اليها في الهامش رقم 5 ص 301 صريحة بان عدة الامة. طهران بينهما حيضة واحدة. وهي مخالفة للصحيحة المتقدمة المشار اليها في الهامش رقم 3 ص 301 الصريحة بان عدة المتمتع بها خمسة واربعون يوما.

(6) أي طهران بينهما حيضة واحدة كما علمت في الهامش رقم 5 ص 301.

مضافة(1) إلى صحيحة زرارة. والاول(2) احوط. وعليه(3) لو انقضت ايامها، أو وهبها في اثناء الحيض لم يحسب ما بقي منه(4) لان الحيضة لا تصدق

___________________________________

(1) أي هذه الحسنة المشار اليها في الهامش رقم 5 ص 301 الصريحة بان عدة الامة طهران بينهما حيضة واحدة بالاضافة إلى الصحيحة المشار اليها في الهامش رقم 3 ص 301 الصريحة بأن عدة الامة حيضتان بينهماطهر واحد. فالصحيحة المذكورة المشار اليها في الهامش رقم 3 ص 301 الصريحة في ان على المتمتع بها ما على الامة وهي (خمسة واربعون يوما) اذا انضمت إلى رواية (محمد بن الفضيل) المشار اليها في الهامش رقم 2 ص 301 تنتج ان عدة المتمتع بها حيضتان بينهما طهر واحد بعد الطهر الذي وقع فيه الطلاق. واذا ضمت هذه الصريحة إلى حسنة زرارة المشار اليها في الهامش رقم 5 ص 301 الصريحة بان عدة الامة طهران بينهما حيضة واحدة تنتج ان عدة المتمتع بها طهران بينهما حيضة واحدة فيكون مجموع المدة اقل من مجموع المدة التي في حيضتين بينهما طهر واحد.

(2) أي القول بكون عدة المتمتع بها حيضتين بينهما طهر واحد كما في الصحيحة المشار اليها في الهامش رقم 3 ص 301 احوط، لان مدة العدة في الحيضتين اطول من المدة في الطهرين بينهما حيضة واحدة، لعدم احتساب الحيضة التي وقع فيها هذه المدة من العدة.

(3) أي وعلى القول الاول وهي الحيضتان بينهما طهر واحد.

(4) أي من الحيض الاول الذي انقضت ايامها في اثنائه، او انقضت ايامها في اثناء الطهر فهذه الحيضة لاتعد من الحيضتين.

على بعضها(1) ، وان احتسب ما بقي من الطهر طهرا(2) .

(ولو استرابت) بان لم تحض وهي في سن من تحيض (فخمسة واربعون يوما) وهو موضع وفاق. ولا فرق فيهما(3) بين الحرة والامة (وتعتد(4) من الوفاة بشهرين وخمسة ايام ان كانت امة، وبضعفها(5) ان كانت حرة). ومستند ذلك(6) الاخبار الكثيرة الدالة على ان عدة الامة من وفاة زوجها شهران وخمسة ايام(7) والحرة ضعفها(8) من غير فرق بين

___________________________________

(1) أي على بعض الحيضة.

(2) أي لو انقضت ايامها في طهر، أو وهبها مدتها في طهر هذا بناء على ان عدتها طهران بينهما حيضة واحدة.

(3) أي لافرق في المسترابة في ان عدتها خمسة واربعون يوما، سواء كانت حرة أم أمة. وكذلك لا فرق في من تحيض ان عدتها حيضتان، بين ان تكون حرة ام امة.

(4) اي المتمتع بها.

(5) اي اربعة اشهر وعشرا.

(6) اي مستند شهرين وخمسة ايام في الامة، واربعة أشهر وعشرا في الحرة.

(7) راجع الوسائل كتاب الطلاق باب 42 من ابواب العدد الحديث 6 7 - 8 - 9 حيث تجد هناك الاخبار مطلقة لاتفصل بين الدائمة والمتمتعة. واطلاقها يشمل القسمين.

(8) أي وان عدة الحرة ضعف عدة الامة وهي أربعة أشهر وعشر. راجع الوسائل كتاب الطلاق باب 30 من ابواب العدد، الاخبار. حيث تجدها هناك مطلقة لاتفصل بين الدوام والانقطاع واطلاقها يشمل كلا القسمين من النكاح.

الدوام والمتعة، وتزيد الامة هنا(1) بخصوصها مرسلة علي ابن ابي شعبة الحلبي عن ابي عبدالله (ع) في رجل تزوج امراة ثم مات عنها ما عدتها؟ قال: " خمسة وستون بوما "(2) بحملها(3) على الامة جمعا(4) . وقيل: ان عدتها(5) اربعة اشهر وعشر مطلقا(6) ، لصحيحة زرارة عن الباقر عليه الصلاة والسلام قال: سالته ما عدة المتمتعة اذا مات عنها الذي تمتع بها قال: " أربعة أشهر وعشرا "، ثم قال: يا زرارة كل النكاح اذا مات الزوج فعلى المرأة حرة كانت، أو أمة وعلى أي وجه

___________________________________

(1) أي في المتعة.

(2) راجع الوسائل كتاب الطلاق باب 52 من ابواب العدد الحديث 4.

(3) أي وبحمل المرسلة المشار اليها في الهامش رقم 2 ص 304 على الامة.

(4) أي جمعا بين هذه المرسلة المشار اليها في الهامش رقم 2 ص 304 الدالة على ان عدة المتمتع بها خمسة وستون يوما، وبين الاخبار الكثيرة الدالة على ان عدة الحرة من الوفاة أربعة أشهر وعشرا. راجع الوسائل كتاب الطلاق باب 30 من ابواب العدد الاخبار. ونفس المصدر باب 52 - الحديث 1 - 2 - 3. فالجمع بين هذه المرسلة المطلقة المشار اليها في الهامش رقم 2 ص 304 الدالة على أن عدة المرأة المتوفي عنها زوجها 65 يوما وبين تلك الاخبار المشار اليها في الهامش رقم 4 المصرحة بكون عدة الحرة من الوفاة أربعة أشهر وعشرا بحمل تلك المرسلة المشار اليها في الهامش رقم 2. ص 304 على الامة.

(5) أي عدة المتمتع بها المتوفي عنها زوجها، سواء كانت حرة ام امة.

(6) سواء كانت حرة ام امة.

كان النكاح منه متعة، أو تزويجا، أو ملك يمين فالعدة اربعة اشهر وعشرا(1) " وصحيحة(2) عبدالرحمان بن الحجاج عن الصادق (ع) قال: سألته عن المراة يتزوجها الرجل متعة ثم يتوفى عنها زوجها هل عليها العدة فقال: " تعتد أربعة أشهر وعشرا ". ويشكل(3) بان هذا(4) مطلقة فيمكن حملها(5) على الحرة جمعا(6) وصحيحة(7)

___________________________________

(1) الوسائل كتاب الطلاق باب 52 من ابواب العدد الحديث 2.

(2) بالجر عطفا على مدخول اللام (الجارة) اي ولصحيحة عبدالرحمن راجع نفس المصدر السابق الحديث 1.

(3) اي ويشكل الاستدلال بهذه الصحيحة الاخيرة المشار اليها في الهامش رقم 2 على ان عدة المتمتع بها اربعة اشهر وعشرا مطلقا، سواء كانت امة ام حرة، بل لابد من حملها على الحرة.

(4) اي هذه الصحيحة الثانية لعبد الرحمن المشار اليها في الهامش رقم 2. ص 305.

(5) اي حمل هذه الصحيحة الثانية المطلقة المشار اليها في الهامش رقم 2.

(6) اي جمعا بين هذه الصحيحة الثانية المطلقة المشار اليها في الهامش رقم 2. التي تدل على كون عدة المتمتع بها اربعة اشهر وعشرا ولو كانت امة، وبين الاخبار التي دلت على ان عدة الامة المتوفى عنها زوجها شهران وخمسة ايام. راجع الوسائل كتاب الطلاق باب 42 من ابواب العدد الحديث 6 - 7 - 8 - 9 حيث تجد الاخبار مصرحة هناك بان عدة الامة المتوفى عنها زوجها شهران وخمسة ايام.

(7) اي الصحيحة الاولى المشار اليها في الهامش رقم 1 ص 305 الصريحة في ان عدة المرأة مطلقا حتى الامة اربعة اشهر وعشر في مطلق النكاح، سواء كان دواما ام انقطاعا.

زرارة تضمنت أن عدة الامة(1) في الدوام كالحرة ولا قائل به(2) ، ومع ذلك(3) معارضة(4) بمطلق الاخبار الكثيرة الدالة على أن عدة الامة في الوفاة على نصف الحرة(5) ، وبان كونها(6) على النصف في الدوام يقتضي اولويته في المتعة، لان عدتها(7) اضعف في كثير من افرادها(8) ونكاحها(9) اضعف فلا يناسبها(10) .

___________________________________

(1) اي عدة الامة في النكاح الدائم للوفاة.

(2) اي ولا قائل بهذا القول وهو ان عدة الامة في النكاح الدائم للوفاة اربعة اشهر وعشرا.

(3) اي ومع عدم القائل بهذا القول وهو اربعة اشهر وعشرا في الامة في النكاح الدائم للوفاة.

(4) بصيغة المفعول: اي هذه الصحيحة الاولى المشار اليها في الهامش رقم 1 ص 305 معارضة بمطلق الاخبار.

(5) راجع الوسائل كتاب الاطلاق باب 42 من ابواب العدد الحديث 6 - 7 - 8 - 9.

(6) اي وبان كون الامة في عدة الدوام على النصف ففي المتعة اولى ان تكون على النصف وهو شهران وخمسة ايام.

(7) اي عدة المتعة.

(8) اي من افراد العدة الا في الوفاة فانها تساوي الدوام في كونها اربعة اشهر وعشرا.

(9) بالنصب عطفا على مدخول (ان المشبهة بالفعل): اي ولان نكاح المتعة اضعف من الدوام.

(10) مرجع الضمير (المتعة): وفاعل يناسب (ان تكون) المأول بالمصدر: اي ولاتناسب الاقوائية المتعة في كون عدة المتعة كعدة الدوام في الوفاة.

أن تكون اقوى. وهذه(1) مخالفة اخرى في صحيحة زرارة للاصول، وان كان العمل بها(2) احوط.

(ولو كانت(3) حاملا فبأبعد الاجلين) من أربعة أشهر وعشرة(4) أو شهرين وخمسة(5) ، ومن وضع الحمل(6) (فيهما) اي في الحرة والامة. أما اذا كانت الاشهر ابعد فظاهر(7) ، للتحديد بها(8)

___________________________________

(1) اي اقوائية المتعة عن الدوام من حيث ان عدتهما متحدة كما هو المستفاد من الصحيحة الاولى المشار اليها في الهامش رقم 1 ص 305. مخالفة اخرى للاصول المسلمة عند الفقهاء كالاجماع والاولوية.

(2) اي بالصحيحة الاولى المشار اليها في الهامش رقم 1 ص 305.

(3) اي المتمتع بها.

(4) اي في الحرة المتمتع بها.

(5) اي في الامة المتمتع بها.

(6) بمعنى أن أية المدتين من الوضع ومن انقضاء المدة، اطول تاخذ بتلك المدة. فان انقضت المدة: اربعة اشهر وعشر ولم تلد فلا تخرج من العدة حتى تلد. وان ولدت ولم تنقض العدة لا تخرج من العدة حتى تنقضي اربعة اشهر وعشر للحداد.

(7) اي عدم خروجها من العدة ان كان وضع الحمل اسبق من العدة فواضح.

(8) اي بالمدة وهي اربعة اشهر وعشرا.

في الاية(1) ، والرواية(2) . وأما اذا كان الوضع ابعد فلامتناع الخروج من العدة مع بقاء الحمل.

___________________________________

(1) وهو قوله تعالى:( والذين يتوفون منكم ويذرون ازواجا يتربصن بانفسهن اربعة اشهر وعشرا ) البقرة: الآية 232. فالآية ظاهرة في ان عدة المرأة المتوفى عنها زوجها اربعة اشهر وعشر حرة كانت ام امة. لكنها تخصص بالحرة للاخبار الواردة عن طرق (اهل البيت) صلوات الله وسلامه عليهم اجمعين. وقد اشير إلى تلك الاخبار في الهامش رقم 5 ص 306 حيث إنهاخصصت الآية الكريمة بالحرة واما الامة فشهران وخمسة ايام.

(2) اي ولاجل التحديد بهذه المدة وهي اربعة اشهر وعشر في الرواية ايضا راجع الوسائل كتاب الطلاق باب 30 من ابواب العدد الاخبار حيث إنها مطلقة تدل على ان عدة االمرأة المتوفى عنها زوجها مطلقا اربعة اشهر وعشرا. لكن هذه الاخبار تخصص بما ورد في عدة الامة من انها تعتد شهرين وخمسة ايام. راجع الوسائل كتاب الطلاق باب 42 من ابواب العدد الاخبار حيث تجدها مصرحة في ان عدة الامة المتوفى عنها زوجها شهران وخمسة ايام.

(الفصل الخامس - في نكاح الاماء)

بكسرة الهمزة مع المد(1) جمع امة بفتحها (لا يجوز للعبد، ولا للامة ان يعقدا لانفسهما نكاحا الا باذن المولى لانهما ملك له) فلا يتصرفان في ملكه بغير اذنه لقبحه(2) ، (او اجازته) لعقدهما لو وقع بغير اذنه على اشهر القولين، لحسنة(3) زرارة عن الباقر (ع) قال: سألته عن مملوك تزوج بغير اذن سيده قال: " ذاك إلى السيد ان شاء اجاز، وان شاء فرق بينهما " وعلى هذا(4) فتكون الاجازة كاشفة عن صحته من حين ايقاعه كغيره من العقود الفضولية. وقيل: بل يكون العقد كالمستأنف. وقيل: يقع باطلا. إما بناء على بطلان العقد الفضولي مطلقا(5) ، أو بطلان نكاح الفضولي مطلقا(6) ،

___________________________________

(1) اي تقرأ الكلمة مع الهمزة.

(2) اي لقبح التصرف في مال الغير بدون اذن صاحبه.

(2) الوسائل كتاب النكاح باب 24 من نكاح العبيد والاماء الحديث الاول.

(4) اي بناء على ان عقد العبد والامة متوقف على اذن المولى، او اجازته لو عقد بدون اذنه.

(5) سواء كان في عقد النكاح ام في غيره.

(6) سواء كان نكاح الفضولي من العبد ام من الحر.

أو بطلان هذا(1) بخصوصه، نظرا(2) إلى انه منهي عنه، لقبح التصرف في ملك الغير فيكون فاسدا ولما روي(3) عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله " ايما مملوك تزوج بغير اذن مولاه فنكاحه باطل ". وكلية(4) الكبرى والسند(5) ممنوعان. وقيل تختص الاجازة بعقد العبد، دون الامة عملا بظاهر النص(6) السابق، ورجوعا(7) في غيره إلى النهي المفيد للبطلان وكلاهما(8)

___________________________________

(1) اي بطلان نكاح العبد فقط، من دون بطلان مطلق الفضولي لا في النكاح ولا في غيره.

(2) تعليل لبطلان خصوص نكاح العبد الفضولي.

(3) بسند مجهول.

(4) وهو (كون كل نهي مقتضيا للفساد) هذا رد من الشارح على القائل ببطلان عقد النكاح الفضولي بخصوص العبد.

(5) أي سند الرواية المشار اليها عند الهامش رقم 3 ص 310.

(6) وهي حسنة زرارة في الهامش رقم 3 ص 309 حيث إنها ظاهرة في المملوك دون المملوكة.

(7) اي وارجاعا للنهي الوارد في المقام وهو (التصرف في مال الغير) إلى غير العبد. أي الامة. فالبطلان متوجه اليها، لا إلى العبد. فلا يشمل النهي للعبد، لخروجه عنه بالنص المشار اليه في الهامش رقم 3 ص 309. ومرجع الضمير في غيره (العبد): اي غير العبد.

(8) وهما: النص المشار اليه في رقم 3 ص 309 والنهي المفيد للبطلان. اما النص فلاشتماله على لفظ المملوك وهو اعم فيصلح للعبد، وللامة واما النهي فلعدم دلالته على الفساد هنا، بل يدل عليه في العبادات.

ممنوعان، فان المملوك يصلح لهما، والنهي لا يقتضيه(1) هنا. وحيث يأذن المولى، أو يجيز عقد العبد فالمهر ونفقة الزوجة عليه سواء في ذلك كسب العبد، وغيره(2) من سائر امواله، على اصح القولين، وله مهر امته.

(واذا كانا) أي الابوان (رقا فالولد رق)، لانه فرعهما وتابع لهما ويملكه المولى ان اتحد(3) ، وان كان كل منهما لمالك (يملكه الموليان ان اذنا لهما) في النكاح (او لم ياذن احدهما) اي كل واحد منهما، لانه نماء ملكهما فلا مزية لاحدهما على الاخر، والنسب لاحق بهما(4) ، بخلاف باقي الحيوانات فان النسب غير معتبر، والنمو والتبعية فيه(5) لا حق بالام خاصة، والنص(6) دال عليه(7) ايضا، والفرق به(8) اوضح.

(ولو اذن احدهما) خاصة (فالولد لمن لم ياذن) سواء كان(9)

___________________________________

(1) لاي لا يقتضي الفساد والبطلان هنا أي في باب المعاملات.

(2) اي وغير كسب العبد.

(3) اي اتحد مولى الزوجة والزوجة المملوكين.

(4) اي المولود ملك للموليين، بخلاف الحيوان فإنه لمالك الام.

(5) اي في باقي الحيوانات.

(6) لم نعثر على هذا النص. ولعل القارئ الكريم يعثر عليه في المستقبل انشاء الله تعالى.

(7) اي على أن الحيوان تابع للام.

(8) اي الفرق بين الحيوان في ان الولد تابع للام، وبين الانسان في أن الولد تابع للابوين بالنص.

(9) اي غير الآذن.

مولى الاب ام مولى الام، وعلل(1) مع النص بان الاذن قد اقدم على فوات الولد منه فانه(2) قد يتزوج بمن ليس برق فينعقد الولد حرا، بخلاف من لم يأذن فيكون الولد له خاصة. ويشكل الفرق(3) فيما لو انحصر اذن الاذن في وطء المملوكة فانه لم يضيع الولد حينئذ ويشكل الحكم(4) فيما لواشترط احدهما(5) بين اثنين فأذن مولى المختص(6) وأحد(7) المشتركين، دون الاخر(8) ، او تعدد مولى كل منهما فانه(9) خارج عن موضع النص والفتوى فيحتمل كونه كذلك(10) فيختص الولد بمن لم ياذن اتحد ام تعدد، واشتراكه(11) بين الجميع

___________________________________

(1) كون الولد لمن لم يأذن.

(2) اي العبد الماذون.

(3) اي الفرق بين من اذن، وبين من لم ياذن.

(4) وهو أن الولد لمن لم ياذن.

(5) اي احد المملوكين بين موليين.

(6) صفة للعبد المقدر: اي اذن مولى العبد المختص لاحد الموليين.

(7) بالرفع فاعل ثان ل‍ (اذن): اي واذن احد الموليين الشريكين في الآخر المشترك بينهما.

(8) اي دون الشريك الآخر.

(9) اي هذا المورد وهو (العبد المشترك بين اثنين او اكثر).

(10) اي كون الولد لمن لم يأذن.

(11) بالرفع عطف على مدخول " فيحتمل " اي فيحتمل اشتراك العبد بين من اذن، وبين من لم ياذن بناء على ان كل مولى يملك نماء ملكه وهذا هوالمراد من الاصل.

على الاصل حيث لا نص.

(ولو شرط احد الموليين انفراده(1) بالولد، أو بأكثره(2) صح) الشرط، لعموم " المؤمنون عند شروطهم "، ولانه شرط لا ينافي النكاح، (ولو كان احد الزوجين حرا فالولد حر " للاخبار(3) الكثيرة الدالة عليه، سواء في ذلك(4) الاب والام، ولانه(5) نماء الحر في الجملة وحق الحرية مقدم، لانها اقوى، ولهذا بني العتق على التغليب والسراية(6) . وقول(7) ابن الجنيد: بأنه لسيد المملوك منهما الا مع اشتراط حريته تغليبا لحق الادمي على حق الله تعالى ضعيف.

(ولو شرط مولى الرق) منهما (رقيته جاز) وصار رقا (على قول مشهور) بين الاصحاب (ضعيف المأخذ)، لانه رواية(8) مقطوعة دلت على ان ولد الحر من مملوكة مملوك، وحملوها على ما اذا شرط

___________________________________

(1) اي احد الموليين.

(2) اي باكثر الولد.

(3) راجع الوسائل كتاب النكاح باب 30 باب نكاح العبيد والاماء الاخبار.

(4) اي في كون الحر احد الزوجين.

(5) اي الولد نماء الحر ولو كان من احد الطرفين.

(6) كما اذا عتق بعض العبد فانه تسري الحرية في جميعه وينعتق قهرا.

(7) مبتدأ خبره (ضعيف).

(8) التهذيب الطبعة الجديدة ج 7 باب 30 ص 336 الحديث 9. لايخفى ان الشارحرحمه‌الله افاد في جهة ضعف الماخذ كون الخبر مقطوع السند وهو كذلك كما في المصدر المشار اليه. لكن الحديث في (الاستبصار والكافي) مذكور موصول السند.

المولى الرقية، ومثل هذه الرواية(1) لا تصلح مؤسسة لهذا الحكم(2) المخالف للاصل(3) فان الولد اذا كان مع الاطلاق ينعقد حرا فلا تأثير في رقيتة للشرط، لانه ليس ملكا لابيه حتى يؤثر شرطه، كما لا يصح اشتراط رقية من ولد حرا سيما(4) مع ورود الاخبار(5) الكثيرة بحرية من احد ابوية حر، وفي بعضها(6) لا يملك ولد حر(7) . ثم على تقدير اشتراط رقيته في العقد، أو التحليل وقلنا بعدم صحة الشرط، هل يحكم بفساد العقد، لعدم وقوع التراضي بدون الشرط الفاسد كما في غيره من العقود المشتملة على شرط فاسد ام يصح ويبطل

___________________________________

(1) اي المقطوعة المشار اليها في الهامش رقم 8 ص 313 كما في التهذيب.

(2) وهي رقية الولد.

(3) وهو ان الاصل في الانسان الحرية خرج من هذا الاصل مااخرجه الدليل الخارجي وبقي الباقي تحت ذاك الاصل وهي الحرية.

(4) اعلم أن سيما لا تستعمل بدون لا والواو. قال ابن هشام في المغني: وتشديد يائه، ودخول " لا " عليه، ودخول الواو على (لا) واجب. ونقل عن بعضهم أنها قد تخفف، وتحذف الواو ايضا.

(5) المشار اليها في الهامش رقم 3 ص 313.

(6) اي في بعض تلك الاخبار.

(7) برفع ولد واضافته إلى حر، والمعنى أن من كان احد ابويه حرا لا يملك لانه ولد للحر. وافاد بعض المحشين أنه بالتنوين في كلا اللفظين أي ولد حر، وله وجه بناء على أنه خبر للمبتدأ المحذوف اي هو ولد حر. (ولا يملك) بصيغة المفعول. ونائب الفاعل ضمير يرجع إلى ماسبق وهو المولود.

الشرط خاصة. يحتمل الاول،(1) ، لان العقد يتبع القصد ولم يحصل الا بالشرط والشرط لم يحصل. والثاني(2) لان عقد النكاح كثيرا ما يصح بدون الشرط الفاسد وان لم يصح غيره من العقود، وفي الاول(3) قوة.

وصحته(4) في بعض الموارد لدليل خارج لا يقتضي عمومه في جميع موارده واولى بعدم الصحة لو كان(5) تحليلا، لانه(6) متردد بين العقد والاذن كما سياتي. ولا يلزم من ثبوت الحكم(7) في العقد ثبوته(8) في الاذن المجرد،

___________________________________

(1) وهو بطلان العقد من قبل بطلان الشرط.

(2) بالرفع عطف على مدخول يحتمل اي ويحتمل الثاني وهي صحة العقد. لان عقد النكاح المشتمل على الشرط الفاسد باق على صحته مع أن الشرط الفاسد باطل ولا يستلزم بطلان الشرط بطلان العقد وإن كان شرط الفاسد في بقية العقود مبطلا للعقد.

(3) وهوبطلان الشرط.

(4) دفع وهم حاصل الوهم: أنه لااشكال في صحة عقد النكاح مع الشرط. الفاسد فكيف يمكن القول بقوة الاول. فاجابرحمه‌الله : بماذكر.

(5) اي لو كان مورد الشرط تحليلا.

(6) اي التحليل يحتمل أن يكون عقدا. ويحتمل أن يكون اذنا مجردا عن العقد.

(7) وهي (صحة العقد مع فساد الشرط).

(8) اي ثبوت هذا الحكم وهي (صحة العقد مع فساد الشرط) في الاذن المجرد عن العقد.

بل يبقى على الاصل(1) . وعلى هذا(2) لو دخل مع فساد الشرط وحكمنا بفساد العقد كان زانيا مع علمه بالفساد وانعقد الولد رقا كنظائره(3) . نعم لو جهل الفساد كان حرا، للشبهة(4) ، وان قلنابصحته(5) لزم بالشرط ولم يسقط بالاسقاط بعد العقد، لان ذلك(6) مقتضى الوفاء به(7) مع احتماله(8) تغليبا للحرية، كما لو اسقط حق التحجير، ونحوه(9) .

(ويستحب اذا زوج عبده من امته ان يعطيها شيئا من ماله) ليكون بصورة المهر جبرا لقلبها، ورفعا لمنزلة العبد عندها، ولصحيحة(10) محمد بن مسلم عن الباقر (ع) قال: سألته عن الرجل كيف ينكح عبده امته قال: " يجزيه أن يقول: قد انكحتك فلانه ويعطيها

___________________________________

(1) وهو فساد الاذن وحرمة الوطي.

(2) اي وعلى البناء بأن العقد يفسد بفساد الشرط.

(3) كما لو زنى بامة الغير فإن الولد رق حينئذ.

(4) اي للوطي بالشبهة اذا كان الواطي جرا.

(5) اي ان قلنا بصحة شرط الرقية لزم الشرط وهي رقية المولود ولا يسقط شرط الرقية باسقاط المولى الشرط بعدالعقد.

(6) اي عدم سقوط الشرط باسقاطه.

(7) اي بالعقد.

(8) اي مع احتمال سقوط الشرط باسقاطه.

(9) كحق الشفعة.

(10) الوسائل كتاب النكاح باب 43 من ابواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1.

شيئا من قبله، او من قبل مولاه ولو بمد من طعام، او درهم او نحو ذلك ". وقيل: بوجوب الاعطاء عملا بظاهر الامر(1) ، ولئلا يلزم خلو النكاح من المهر في العقد والدخول معا. ويضعف(2) بان المهر يستحقه المولى اذ هو عوض البضع المملوك له ولا يعقل استحقاقه شيئا على نفسه وان كان الدفع من العبد كما تضمنته الرواية(3) ، لان ما بيده ملك للمولى، اما الاستحباب فلا حرج فيه، لما دكر(4) وان لم يخرج(5) عن ملكه. ويكفي فيه(6) كونه اباحة بعض ماله للامة تنتفع به باذنه. والفرق بين النفقة اللازمة للمولى، والمهر(7) : أنه في مقابلة شئ

___________________________________

(1) وهو قولهعليه‌السلام : (ويعطيها) وهو امر بصيغة الاخبار.

(2) اي وجوب الاعطاء.

(3) المشار اليها في الهامش رقم 10 ص 316. ولا يخفى عدم تضمن الرواية ماافاده (الشارح)رحمه‌الله ، بل هي دالة على اعطاء المولى للجارية شيئا بقرينة سؤال الراوي للامامعليه‌السلام حيث قال: سألته عن الرجل كيف ينكح عبده امته؟ فقالعليه‌السلام : (يجزيه أن يقول: قد انكحتك فلانة ويعطيها شيئا).

(4) من جبر قلب الامة، ورفع منزلة العبد عندها. ولا يخفى أن وجه الاستحباب هي الصحيحة المشار اليها في الهامش رقم 10 ص 316.

(5) أي وان كان مااعطى المولى امته بعد باق على ملكه.

(6) أي في الاستحباب.

(7) بالجر عطفا على مدخول بين اي والفرق بين النفقة والمهر في ان النفقة لازمة والمهر مستحب: ان المهر في مقابلة شئ وهو (البضع) والبضع ملك للمولى

هو ملك المولى، بخلافها(1) فانها مجرد نفع، ودفع ضرر، لا معاوضة وعلم انه يكفي في انكاح عبده لامته مجرد اللفظ الدال على الاذن فيه كما يظهر من الرواية(2) ، ولا يشترط قبول العبد، ولا المولى لفظا ولا يقدح تسميته(3) فيها نكاحا وهو(4) متوقف على العقد

___________________________________

(1) أي بخلاف النفقة فانها مجرد نفع للعبد، ودفع ضرر عنه فتجب على المولى حفظا للنفس.

(2) المشار اليها في الهامش رقم 10 ص 316. ولايخفى عدم دلالة الرواية المذكورة في رقم 10 ص 316 على ماافاده الشارحقدس‌سره ، بل هي صريحة في كون الايجاب في مثل هذا العقد لفظ (انكحت) ولا يعرف أن (الشارح)رحمه‌الله من اين استفاد كفاية مطلق اللفظ الدال على الاذن. نعم ليس في الرواية مايدل على لزوم القبول لا من قبل المولى، ولا من قبل العبد. ويمكن أن يقال: باستغناء العقد عن القبول بعد ان كان الطرفان مملوكين للمولى، لكون الايجاب منه وهو يدل على القبول بالملازمة.

(3) دفع وهم حاصل الوهم: أن الرواية المشار اليها في رقم 10 ص 316 ظاهره في كون هذاالعقد نكاحا، لان الامامعليه‌السلام سماه نكاحا واوجب على المولى اعطاء شئ للامة. اذن فكيف يمكن القول بكفاية مطلق اللفظ الدال على الاذن مع أن النكاح متوقف على الايجاب والقبول اذ هو من الامور التوقيفية.

(4) الواو حالية، ومرجع الضمير (النكاح) اي والحال أن النكاح متوقف على العقد.

وايجابه(1) اعطاء شئ وهو ينافي الاباحة لان(2) قوله (ع): " يجزيه " ظاهر في الاكتفاء بالايجاب. والاعطاء(3) على وجه الاستحباب ولان(4) رفعه بيد المولى والنكاح الحقيقي ليس كذلك، ولان(5) العبد ليس له اهلية الملك فلا وجه لقبوله، والمولى بيده الايجاب والجهتان ملكه.

___________________________________

(1) بالرفع عطف على مدخول (ولايقدح)، ومرجع الضمير (الامام)عليه‌السلام وهو دفع وهم ايضا حاصل الوهم: أن ايجاب (الامام)عليه‌السلام على المولى اعطاء شئ للامة مناف للاباحة فكيف يمكن القول بكفاية مطلق لفظ الاذن.

(2) جواب للوهم الاول المشار اليه في الهامش رقم 2 ص 318. وحاصل الجواب: أن قول (الامام)عليه‌السلام (يجزيه) ظاهر في الاكتفاء بالايجاب وهو يحصل باي لفظ كان من دون اختصاصه بلفظ (انكحت) كما ادعاه القائل بوجوب الايجاب بلفظ انكحت.

(3) هذا جواب عن الوهم الثاني المشار اليه في الهامش رقم 1 ص 319 وحاصل الجواب: أن اعطاء المولى شيئا لامته إنماهو على وجه الاستحباب وهو لاينافي الاباحة، لا على وجه الوجوب حتى ينافي الاباحة.

(4) تعليل لكفاية مطلق الاذن في نكاح العبيد والاماء. من دون احتياج إلى الايجاب والقبول. ومرجع الضمير في رفعه (النكاح)

(5) تعليل أيضا لعدم احتياج مثل هذا النكاح إلى الايجاب والقبول. حاصله: أن العبد لايملك شيئا حتى حق القبول فاذن لا معنى لقبوله، والمولى بيده ايجاب العقد، والطرفان أي العبد والامة ملكه.

فلا ثمرة(1) لتعليقه ملكا بملك نعم يعتبر رضاه بالفعل وهو يحصل بالاباحة الحاصلة بالايجاب المداول عليه بالرواية(2) . وقيل: يعتبر القبول من العبد إما لانه عقد، او لان الاباحة منحصرة في العقد، أو التمليك. وكلاهما يتوقف على القبول. وربما قيل: يعتبر قبول المولى، لانه الولي كما يعتبر منه الايجاب(3)

(ويجوز تزويج الامة بين الشريكين لاجنبي باتفاقهما(4) ، لانحصار الحق فيهما، واتحاد سبب الحل(5) ولو عقد احدهما وحللها الاخر لم يصح(6) . لتبعض(7) البضع مع احتمال الجواز لو جعلنا التحليل عقدا(8) . ثم ان اتحد العقد منهما فلا اشكال في الصحة وان اوقع كل منهما عقدا على المجموع صح ايضا، وان اوقعه على ملكه لم يصح(9) ،

___________________________________

(1) الفاء تفريع على أن الجهتين ملك المولى. ومرجع الضمير في تعليقه (المولى). والمعنى: أنه بعد أن قلنا بكون العبد والامة ملكا للمولى فلا معنى لتعليق المولى نكاح مملوكته على قبول مملوكه.

(2) المشار اليها في الهامش رقم 10 ص 316.

(3) أي كما في ولي الطفلين حيث يعتبرمنه الايجاب والقبول في تزويجهما.

(4) أي باتفاق الشريكين.

(5) وهو الاذن، أوالعقد.

(6) اذا اختلف سبب الحل.

(7) فان بعضه بالعقد، وبعضه بالتحليل.

(8) اذن يتحد السبب فلا يتبعض البضع.

(9) أي العقد لتبعض البضع وهو لايجوز.