شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 5

السبب، أو شرط كقبول البيع فيمتنع تقدم الملك عليه، وكونها(1) من جملة العقود يرشد إلى أن القبول جزء السبب الناقل للملك، والآخر الايجاب كما يستفاد من تعريفهم العقود بأنها الالفاظ الدالة على نقل الملك على الوجه المناسب له وهو العين في البيع، والمنفعة في الاجارة، ونحو ذلك فيكون الموت شرطا في انتقال الملك، كما أن الملك للعين، والعلم بالعوضين شرط فيه.(2) فإن اجتمعت الشرائط قبل تمام العقد بأن كان مالكا للمبيع تحققت ثمرته به(3) ، وإن تخلف بعضها(4) فقد يحصل منه بطلانه(5) كالعلم بالعوض، وقد تبقى موقوفة على ذلك الشرط، فاذا حصل تحقق تأثير السبب الناقل وهوالعقد، كإجازة المالك في عقد الفضولي، والموت في الوصية، فالانتقال حصل بالعقد، لكنه موقوف على الشرط المذكور فاذا تأخر قبول الوصية كان الملك موقوفا عليه، والشرط وهوالموت حاصل قبله(6) فلا يتحقق الملك قبل القبول. ويشكل(7) بان هذا لو تم يقتضي أن قبول الوصية لو تقدم على الموت حصل الملك به حصولا متوفقا على الشرط وهو الموت فيكون الموت كاشفا عن حصوله بعد القبول كإجازة المالك بعدالعقد، والقائل

___________________________________

(1) اي الوصية.

(2) اي في انتقال الملك في البيع.

(3) اي بالقبول.

(4) اي بعض الشرائط.

(5) اي بطلان البيع كما اذا جهل العوض فأنه يبطل البيع.

(6) اي قبل القبول.

(7) اي القول بعدم تحقق الملك قبل القبول مشكل.

بالنقل لا يقول بحصول الملك قبل الموت مطلقا(1) . فتبين أن الموت شرط في انتقال الملك، بل حقيقة الوصية التمليك بعده كما علم من تعريفها فان تقدم القبول توقف الملك على الموت، وان تأخر عنه فمقتضى حكم العقد عدم تحققه بدون القبول، فيكون تمام الملك موقوفا على الايجاب والقبول والموت، وبالجملة فالقول بالكشف متوجه لولا مخالفة ما علم من حكم العقد.

(ويشترط في الموصي الكمال) بالبلوغ، والعقل، ورفع الحجر، (وفي وصية من بلغ عشرا قول مشهور) بين الاصحاب، مستندا، إلى روايات(2) متظافرة، بعضها صحيح الا أنها مخالفة لاصول المذهب، وسبيل الاحتياط.

(أما المجنون والسكران ومن جرح نفسه بالمهلك فالوصية) من كل منهم (باطلة) أما الاولان فظاهر، لانتفاء العقل، ورفع القلم، وأما الاخير فمستنده صحيحة(3) ابي ولاد عن الصادقعليه‌السلام : " فان كان اوصى بوصية بعد ما احدث في نفسه من جراحة، او قتل لعله يموت لم تجز وصيته " ولدلالة هذا الفعل على سفهه، ولانه(4) في حكم الميت فلا تجري عليه الاحكام الجارية على الحي، ومن ثم(5) لا تقع عليه(6) الذكاة لو كان قابلا لها.

___________________________________

(1) وان قبل الوصية قبل الموت.

(2) الوسائل كتاب الوصايا - باب 44.

(3) الوسائل كتاب الوصايا باب 52 الحديث 1.

(4) اي ولان الجارح نفسه بمهلك.

(5) اي ومن اجل جريان احكام الميت على الحي الذي جرح نفسه بمهلك.

(6) اي على هذا الحي المشرف على الموت. وحاصل المعنى: أن الجارح نفسه بمهلك مثله مثل الحيوان الذي جرح بمهلك فإنه لاتقع عليه التذكية. فكذا الانسان الجارح نفسه يكون في عداد الاموات فلايجوز منه مايجوز من الحي من صحة الوصية، وسائر أفعاله المعتبر فيها الحياة والاختيار.

وقيل تصح وصيته مع ثبات عقله كغيره. وهو حسن، لولا معارضة النص(1) المشهور، وأما دلالة الفعل على سفهه فغير واضح، واضعف منه(2) كونه في حكم الميت، فانه غير مانع من التصرف مع تيقن رشده. وموضع الخلاف ما اذا تعمد الجرح، فلو وقع منه سهوا، او خطأ لم تمتنع وصيته اجماعا.

(و) يشترط (في الموصى له الوجود) حالة الوصية، (وصحة التملك، فلو اوصى للحمل اعتبر) وجوده حال الوصية (بوضعه لدون ستة اشهر منذ حين الوصية) فيعلم بذلك(3) كونه موجودا حالتها، (أو بأقصى) مدة (الحمل) فما دون (اذا لم يكن هناك زوج، ولا مولى(4) ،

___________________________________

(1) الوسائل كتاب الوصايا باب 52 حديث 1.

(2) اي واضعف من هذا الدليل: (كون الجارح نفسه في حكم الميت)

(3) اي بوضعه اقل من ستة اشهر من حين الوصية.

(4) كما اذا كان الحامل امة.

فرض المسألة هكذا: كانت زوجة او امة سافر عنها زوجها أو مولاها ولم يحضرا عندها إلى ان تم اقصى مدة الحمل وكانا قد أوصيا للحمل قبل الغياب، أو كانا قد ماتا عنها واوصيا للجنين. فصحة الوصية في هذا الفرض متوقفة على وضع الزوجة، أو الامة الحمل لاقصى مدة الحمل فما دون فاذا تعدي اقصى مدة الحمل ولو يوما واحدا فالوصية باطلة.

فان كان(1) احدهما لم تصح، لعدم العلم بوجوده(2) عندها، وأصالة عدمه(3) ، لامكان تجدده بعدها، وقيام(4) الاحتمال مع عدمهما بامكان الزنا، والشبهة مندفع بان الاصل عدم اقدام المسلم على الزنا كغيره من المحرمات، وندور الشبهة. ويشكل الاول(5) لو كانت كافرة(6)

___________________________________

(1) (كان) هنا تامة بمعنى وجد: اي ان وجد احدهما وهما الزوج، أو المولى لم تصح الوصية.

(2) اي الحمل عند الوصية.

(3) اي ولا صالة عدم وجود الحمل، لامكان وجود الحمل بعد الوصية.

(4) دفع وهم، حاصل الوهم: أنه يحتمل أن تكون المرأة حاملة من طريق الزنا، أو من طريق الشبهة، بأن مكنت نفسها من اجنبي بظن أنه زوجها، ثم رجع الزوج من سفره فبان لها أنه اجنبي فحينئذ لاتصلح الوصية لو وضعت الحمل باكثر من ستة اشهر، لاحتمال عدم وجود الحمل حين الوصية.

وحاصل الرد: أن احتمال الزنا مندفع بظاهر حال المسلم من عدم اقدامه على المحرمات، لان المسلم بما أنه مسلم لايقدم على المحرمات. وأما الشبهة فنادرة الوقوبع. والاحكام إنما تجري على الغالب، لا على النادر.

(5) وهو الاصل عدم اقدام المسلم على الزنا.

(6) لعدم جريان الاصل الذي ذكره في المسلم هنا فالاشكال وهو احتمال تجدد الحمل بعد الوصية يأتي في الكافرة لعدم جريان قاعدة (حمل علم المسلم على الصحة) فيها.

حيث(1) تصح الوصية لحملها. وربما قيل على تقدير وجود الفراش(2) باستحقاقه(3) بين الغايتين(4) عملا بالعادة الغالبة من الوضع لاقصامهما، او ما يقاربها(5) . وعلى كل تقدير فيشترط انفصاله حيا، فلو وضعته ميتا بطلت، ولو مات بعد انفصاله حيا كانت(6) لوارثه. وفي اعتبار قبوله(7) هنا وجه قوي، لامكانه(8) منه، بخلاف الحمل. وقيل: يعتبر قبول وليه. ثم ان اتحد(9) فهي له، وان تعدد قسم الموصى به على العدد بالسوية، وان اختلفوا بالذكورية، والانوثية (ولو اوصى للعبد لم يصح)، سواء كان قنا او مدبرا ام ام ولد. اجاز مولاه املا، لان العبد لايملك بتمليك سيده، فبتمليك غيره اولى

___________________________________

(1) يعني اذا صحت الوصية لحمل الكافرة. وذلك فيما اذا كان الحمل من مسلم فإن الولد يلحق به فتصح الوصيه له.

(2) بان كان الزوج، او المولى موجودين.

(3) اي الحمل.

(4) وهما: ستة اشهر. واقصى مدة الحمل.

(5) اي غاية الحمل وهو اقصى الحمل.

(6) اي الوصية لوارث المولود يعني أن مااوصى به الميت يكون لورثة المولود المتوفى.

(7) اي قبول الوارث.

(8) اي قبول من الوارث.

(9) اي الحمل.

ولرواية(1) عبدالرحمان بن الحجاج عن احدهماعليهما‌السلام قال: " لا وصية لمملوك ". ولو كان مكاتبا مشروطا، او مطلقا لم يؤد شيئا ففي جواز الوصية له قولان. من(2) انه في حكم المملوك حيث لم يتحرر منه شئ، ولرواية(2) محمد بن قيس عن الباقر (ع) ومن(4) انقطاع سلطنة المولى عنه. ومن ثم جاز اكتسابه، وقبول الوصية نوع منها(5) . والصحة مطلقا اقوى.

والرواية لا حجة فيها(6) ، (الا أن يكون) العبد الموصى له (عبده) اي عبد الموصي (فتنصرف) الوصية (إلى عتقه) فان ساواه(7) اعتق اجمع، وان نقص عتق بحسابه (وان زاد المال عن ثمنه فله(8) الزائد). ولا فرق في ذلك(9) بين القن، وغيره، ولا بين المال المشاع، والمعين على الاقوى. ويحتمل اختصاصه(10) بالاول(11) ،

___________________________________

(1) الوسائل كتاب الوصايا باب 79 - الحديث 3.

(2) دليل لعدم صحة الوصية للمكاتب.

(3) الوسائل كتاب الوصايا باب 78 - الحديث 1.

(4) دليل لصحة الوصية للمكاتب.

(5) اي من انواع المكاسب.

(6) لاشتراك محمد بن قيس بين الثقة، وغيره.

(7) اي ساوى الموصى به العبد.

(8) اي للعبد.

(9) اي في جواز الوصية للعبد.

(10) اي اختصاص جواز الوصية للعبد.

(11) وهو فيما اذا كان المال مشاعا.

لشيوعه(1) في جميع المال وهو(2) من جملته فيكون كعتق جزء منه، بخلاف المعين، ولا بين أن يبلغ قيمته ضعف الوصية، وعدمه.

وقيل: تبطل في الاول استنادا إلى رواية(3) ضعيفة.

(وتصح الوصية للمشقص) وهو الذي عتق منه شقص بكسر الشين وهو الجزء (بالنسبة) اي بنسبة ما فيه من الحرية. والمراد به(4) مملوك غير السيد، اما هو فتصح(5) في الجميع بطريق اولى، (ولام الولد) اي ام ولد الموصي، لانها في حياته من جملة ممالكيه، وإنما خصها ليترتب عليها قوله: (فتعتق من نصيبه) اي نصيب ولدها، (وتاخذ الوصية) لصحيحة(6) ابي عبيدة عن الصادق (ع)، ولان التركة تنتقل من حين الموت إلى الوارث فيستقر ملك ولدها على جزء منها فتعتق

___________________________________

(1) اي لشيوع المال الموصى به، أو القدر الموصى به.

وحاصل المعنى: أن صحة جواز الوصية للعبد متوقفة على كون المال الموصى به مشاعا كالثلث والربع، والخمس مثلا، ومن جملة المال المشاع هذا العبد الموصى له. فكأنه قد اوصى له بجزء منه فيعتق ويسري العتق في الباقي ويدفع ثمنه من الوصية. لانه في قوة الوصية بعتق.

(2) اي العبد من جملة اموال الموصي.

(3) الوسائل كتاب الوصايا باب 11 - الحديث 10.

(4) اي بالعبد.

(5) اي تصح الوصية في جميع مااوصى به بطريق اولى، لانه اذا صحت الوصية للعبد الرق فصحتها إلى العبد الذي حرر منه جزؤه بطريق اولى..

(6) الوسائل كتاب الوصايا باب 82 - الحديث 4 ويلاحظ مافي ذيل الرواية من اختلافه مع نسخة الكتاب.

عليه وتستحق الوصية، والوصية(1) للممولك وان لم تتوقف على القبول فينتقل إلى ملك الموصى له بالموت، الا(2) أن تنفيذها يتوقف على معرفة القيمة، ووصول التركة إلى الوارث، بخلاف ملك الوارث(3) .

وقيل: تعتق من الوصية، فان ضاقت فالباقي من نصيب ولدها، لتاخر الارث عن الوصية والدين، بمقتضى الآية(4) ، ولظاهر الرواية(5) .

(والوصية لجماعة تقتضي التسوية) بينهم فيها، ذكورا كانوا ام اناثاام مختلفين، وسواء كانت الوصية لاعمامه وأخواله ام لغيرهم على الاقوى (الا مع التفصيل) فيتبع شرطه، سواء جعل المفضل الذكر ام الانثى (ولو قال: على كتاب الله فللذكر ضعف الانثى)، لان ذلك حكم الكتاب في الارث، والمتبادر منه هنا ذلك(6) (والقرابة: من عرف بنسبه) عادة، لان المرجع في الاحكام إلى العرف حيث لا نص وهو(7)

___________________________________

(1) جواب عن سؤال مقدر تقدير السؤال: أن الوصية للمملوك لاتحتاج إلى القبول، اذن تستقر له من حين الموت.

(2) جواب عن السؤال المقدر المشار اليه في الرقم 1.

وحاصله: أن الوصية للمموك وان كانت غير محتاجة إلى القبول إلا أن تنفيذها متوقف على معرفة قيمة المملوك ووصول التركة إلى الوارث.

(3) فإن ملك الوارث لايتوقف على شئ من وصول الوصية إلى الموصى له فيكون استقرار ملك الوارث للتركة مقدما على استقرار ملك الموصى له للموصى به فلذلك ينعتق من نصيب الولد.

(4) النساء: الآية 11.

(5) النص السابق تحت رقم 6 ص 27.

(6) اي المتبادر في الوصية حكم الكتاب العزيز: (للذكر مثل حظ الانثيين)(7) اي العرف دال على أن القرابة من عرف بنسبه.

دال على ذلك. ولا يكفي مطلق العلم بالنسب كما يتفق ذلك في الهاشميين، ونحوهم ممن يعرف نسبه مع بعده الان مع انتفاء القرابة عرفا. ولا فرق بين الوراث، وغيره(1) ، ولا بين الغني، والفقير، ولا بين الصغير، والكبير، ولا بين الذكر، والانثى.

وقيل: ينصرف إلى انسابه الراجعين إلى آخر اب وام له في الاسلام، لا مطلق الانساب استنادا إلى قولهصلى‌الله‌عليه‌وآله : " قطع الاسلام ارحام الجاهلية " فلا يرتقى إلى آباء الشرك وان عرفوا بالنسب، وكذا لا يعطى الكافر وان انتسب إلى مسلم، لقوله تعالى عن ابن نوح:( انه ليس من أهلك (2) ) ودلالتهما(3) على ذلك ممنوعة مع تسليم سند الاول.

(والجيران لمن يلي داره إلى اربعين ذراعا) من كل جانب على المشهور والمستند(4) ضعيف وقيل إلى اربعين دارا، استنادا إلى رواية عامية. والاقوى الرجوع فيهم إلى العرف، ويستوي " فيه " مالك الدار،

___________________________________

(1) في استحقاقه من الوصية، سواء كان يرث ام لا.

(2) هود: الآية 46.

(3) اي الآية والحديث.

(4) وهو الحديث عن ابي عبداللهعليه‌السلام قال: قال امير المؤمنين عليه الصلاة والسلام: (حريم المسجد اربعون ذراعا، والجوار اربعون دارا من اربعة جوانبها) الوسائل كتاب ابواب العشرة باب 90 - الحديث 4. ويمكن استفادة أن الجار إلى اربعين ذراعا من هذه الرواية. كما وأنها دليل للقول الثاني القائل بأنه إلى (أربعين دارا).

ومستاجرها، ومستعريها، وغاصبها على الظاهر(1) ، ولو انتقل منها إلى غيرها اعتبرت الثانية، ولو غاب لم يخرج عن الحكم ما لم تطل الغيبة بحيث يخرج عرفا، ولو تعددت دور الموصي وتساوت في الاسم عرفا استحق جيران كل واحدة(2) ، ولو غلب احدها اختص، ولو تعددت دور الجار واختلفت في الحكم(3) اعتبر اطلاق اسم الجار عليه عرفا كالمتحد(4) . ويحتمل اعتبار الاغلب سكنى فيها، وعلى اعتبار الاذرع ففي استحقاق ما كان على رأس الغاية وجهان اجودهما الدخول، وعلى اعتبار الدور قيل: يقسم على عددها، لا على عدد سكانها. ثم تقسم حصة كل دار على عدد سكانها. ويحتمل القسمة على عدد السكان مطلقا(5) ، وعلى المختار(6) فالقسمة على الرؤوس مطلقا.(7)

(وللموالي)(8) اي موالي الموصي، واللام عوض عن المضاف اليه (تحمل على العتيق) بمعنى المفعول (والمعتق) بالبناء للفاعل على تقدير

___________________________________

(1) يحتمل أن يكون القيد لمالك الدار ومستأجرها ومستعيرها وغاصبها، لا للغاصب فقط.

(2) من الدور.

(3) اي خرجت بعض الدور عن جوازه.

(4) اي كمتحد الدار.

(5) سواء تساوى سكان الدور ام اختلفوا في العدد.

(6) وهو الجار العرفي.

(7) سواء تساوى سكان الدور ام اختلفوا.

(8) اي الوصية لموالي الموصي.

وجودهما، لتناول الاسم لهما كالاخوة(1) ، ولان المضاف يفيد العموم فيما يصلح له، (إلا مع القرينة) الدالة على ارادة احدهما خاصة فيختص به بغير اشكال، كما أنه لو دلت على ارادتهما معا تناولتهما بغير اشكال، وكذا لو لم يكن له موالي إلا من احدى الجهتين.(2)

(وقيل: تبطل) مع عدم قرينة تدل على ارادتهما، أو احدهما، لانه لفظ مشترك، وحمله على معنييه مجاز، لانه موضوع لكل منهما على سبيل البدل، والجمع(3) تكرير الواحد فلا يتناول غير صنف واحد والمعنى المجازي لا يصاراليه عن الاطلاق(4) ، وبذلك(5) يحصل الفرق بينه، وبين الاخوة، لانه لفظ متواطئ(6) ، لا مشترك، لانه موضوع لمعنى يقع على المتقرب بالاب، وبالام، وبهما وهذا اقوى.

(و) الوصية (للفقراء تنصرف إلى فقراء ملة الموصي)، لا مطلق الفقراء وان كان جمعا معرفا مفيدا للعموم. والمخصص(7) شاهد الحال

___________________________________

(1) في كونها تشمل الاخوة للاب، وللام، ولهما.

(2) وهما: الموالي المعتقين. أو العبيد المعتقين.

(3) وهو لفظ (الموالي) فإنه جمع في قوة تكرار مفرده. فكما أن مفرده لايصح استعماله إلا في المعنى الواحد من المعاني المشتركة، كذلك جمعه الذي هو مكرره.

(4) اي من دون قرينة صارفة.

(5) اي بما أن المعنى المجازي لايصار اليه عند الاطلاق الا مع القرينة.

(6) حيث يطلق على جميع افراده على حد سواء.

(7) لا يخفى أن القرائن الحالية وهو كون الموصي يحنو إلى اهل نحلته ومن ينتسب اليه شاهد حال على أنه يريد فقراء ملته، لامطلق الفقراء فشاهد الحال هو المخصص للفقراء.

الدال على عدم ارادة فقراء غير ملته، ونحلته، (ويدخل فيهم المساكين ان جعلناهم مساوين) لهم في الحال بان جعلنا اللفظين بمعنى واحد، كما ذهب اليه بعضهم، (او اسوأ) حالا كما في الاقوى، (وإلا فلا) يدخلون، لاختلاف المعنى، وعدم دلالة دخول الاضعف على دخول الاعلى، بخلاف العكس. وذكر جماعة من الاصحاب أن الخلاف في الاسوء، والتساوي إنما هو مع اجتماعهما كآية الزكاة، أما مع انفراد احدهما خاصة فيشمل الآخر اجماعا. وكأن المصنف لم تثبت عنده هذه الدعوى.

(وكذا) القول (في العكس) بأن اوصى للمساكين فانه يتناول الفقراء على القول بالتساوي، أو كون الفقراء اسوء حالا، وإلا(1) فلا: وعلى مانقلناه عنهم يدخل كل منهما في الآخر هنا مطلقا(2) .

___________________________________

(1) اي اذا كانالفقراء احسن حالا من المساكين فلا يدخلون في الوصية. للمساكين.

(2) سواء‌كانوا اسوء حالا ام لا فيما اذا انفردوا.

(الفصل الثاني - في متعلق الوصية)

(وهو كل مقصود) للتملك عادة (يقبل النقل) عن الملك من مالكه إلى غيره، فلا تصح الوصية بما ليس بمقصود كذلك(1) ، إما لحقارته كفضلة الانسان، أو لقلته كحبة الحنطة، وقشر الجوزة، او لكون جنسة لا يقبل الملك كالخمر، والخنزير، ولا بما لا يقبل النقل كالوقف، وام الولد، (ولا يشترط كونه معلوما) للموصي، ولا للموصى له، ولا مطلقا، (ولا موجودا) بالفعل (حال الوصية) بل يكفي صلاحيته للوجود عادة في المستقبل.

(فتصح الوصية بالقسط، والنصيب، وشبهه) كالحظ، والقليل، والكثير، والجزيل، (ويتخير الوارث في تعيين ما شاء) اذا لم يعلم من الموصي ارادة قدر معين، أو ازيد مما عينه الوارث.

(أما الجزء فالعشر) لحسنة(2) ابان بن تغلب عن الباقر (ع) متمثلا بالجبال العشرة التي جعل على كل واحد منها جزء من الطيور الاربعة (وقيل: السبع) لصحيحة(3) البزنطي عن ابي الحسن (ع) متمثلا بقول تعالى:( لها سبعة أبواب لكل باب منها جزء

___________________________________

(1) اي لايقصد تملكه عادة.

(2) الوسائل كتاب الوصايا - باب 54 - الحديث 1.

(3) الوسائل كتاب الوصايا - باب 54 - الحديث 12.

مقسوم (1) ) ورجح الاول(2) بموافقته للاصل. ولو اضافه إلى جزء آخر كالثلث فعشره لصحيحة(3) عبدالله بن سنان عن الصادقعليه‌السلام وتمثل ايضا بالجبال وهو مرجح آخر (والسهم الثمن) لحسنة(4) صفوان عن الرضاعليه‌السلام ، ومثله روي(5) السكوني عن الصادقعليه‌السلام معللا بآية اصناف الزكاة الثمانية، وأن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قسمها على ثمانية اسهم. ولا يخفى أن هذا التعليلات لا تصلح للعلية، وانما ذكروهاعليهم‌السلام على وجه التقريب، والتمثيل.

وقيل: السهم العشر استنادا إلى رواية(6) ضعيفة.

وقيل: السدس لما روي(7) عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله انه اعطاه لرجل اوصي له بسهم.

وقيل(8) : إن في كلام العرب أن السهم سدس، ولم يثبت.

(والشئ السدس) ولا نعلم فيه خلافا.

وقيل: إنه اجماع، وبه نصوص(9) غير معللة.

___________________________________

(1) الحجر: الآية 44.

(2) وهو العشر.

(3) الوسائل كتاب الوصايا - باب 54 - الحديث 2.

(4) نفس المصدر - باب 55 - الحديث 2.

(5) نفس المصدر الحديث 3.

(6) نفس المصدر الحديث 4.

(7) المغني لابن قدامة ج 6 ص 102.

(8) نفس المصدر.

(9) المراد من النصوص هنا تعدد طرق الرواية حيث إنها نقلت بطرق متعددة عن اهل البيت عليهم الصلاة والسلام. راجع التهذيب ج 9 الطبعة الجديدة ص 211 الحديث 12 - 13.

(و) حيث لم يشترط في الموصى به كونه موجودا بالفعل (تصح الوصية بما ستحمله الامة، او الشجرة) إما دائما، أو في وقت مخصوص كالسنة المستقبلة، (وبالمنفعة) كسكنى الدار مدة معينة، أو دائما. ومنفعة العبد كذلك(1) ، وشبهه(2) وان استوعبت قيمة العين.

(ولا تصح الوصية) بما لا يقبل النقل، كحق القصاص، وحد القذف، والشفعة، فإن الغرض من الاول تشفي الوارث باستيفائه فلا يتم الغرض بنقله إلى غيره ومثله(3) حد القذف، والتعزير للشتم، وأما الشفعة فالغرض منها دفع الضرر عن الشريك بالشركة، ولا حظ للموصى له في ذلك. نعم لو اوصى له بالشقص والخيار معا، لم تبعد الصحة، لان الوصية بالمال والخيار تابع، ونفعة ظاهر مقصود، وكذا غيرها(4) من الخيار.

(وتصح) الوصية (باحد الكلاب الاربعة)، والجر والقابل للتعليم، لكونها(5) مالا مقصودا، (لا بالخنزير، وكلب الهراش)، لانتفاء المالية فيهما. ومثله طبل اللهو الذي لا يقبل التغيير عن الصفة المحرمة مع بقاء المالية.

___________________________________

(1) اي معينة، أو دائما.

(2) اي شبه العبد من الدابة وغيرها.

(3) اي ومثل حد القصاص.

(4) اي غير الشفعة من الخيار لاتصح النوصية به الا مع متعلقه بأن يوصي. بالعين التي تعلق الخيار بها.

(5) اي الكلاب الاربعة.

(ويشترط في الزائد عن الثلث اجازة الوارث)، وإلا بطل(1) ، (وتكفي) الاجازة (حال حياة الموصي) وان لم يكن الوراث مالكا الآن، لتعلق حقه(2) بالمال، وإلا(3) لم يمنع الموصي من التصرف فيه ولصحيحة(4) منصور بن حازم، وحسنة(5) محمد بن مسلم عن الصادق (ع).

وقيل: لاتعتبر إلا بعد وفاته، لعدم استحقاق الوارث المال حينئذ(6) وقد عرفت جوابه(7) .

ولا فرق بين وصية الصحيح والمريض في ذلك(8) ، لاشتراكهما في الحجر بالنسبة إلى ما بعد الوفاة، ولو كان التصرف منجزا افترقا(9) . ويعتبر في المجيز جواز التصرف فلا عبرة باجازة الصبي، والمجنون، والسفيه، أما المفلس فان كانت اجازته حال الحياة نفذت اذ لا ملك له

___________________________________

(1) اي وان لم يجز الوارث الزائد عن الثلث بطل الزائد: اي الوصية لم تكن نافذة بالنسبة اليه.

(2) اي لتعلق حق الوارث بالمال وان كان تملكه بعد موت الموصي.

(3) اي وان لم يكن للوارث حق في المال لم يمنع الموصي من التصرف في ماله حتى في الزائد عن ثلثه، كما لو كان الوارث قاتلا، أو مرتدا.

(4) الوسائل كتاب الوصية - باب 13 - الحديث 2.

(5) نفس المصدر - باب 11 - الحديث 3.

(6) اي حين الحياة.

(7) من أن الوارث يتعلق حقه بالمال وان كان تملكه بعد موت الموصي.

(8) اي في عدم انفاذ الزائد الا مع اجازة الوارث.

(9) اي الصحيح عن المريض. فالصحيح له التصرف في اكثر من ثلث ماله، والمريض ليس له التصرف إلا في مقدار الثلث.

حينئذ، وانما اجازته تنفيذ لتصرف الموصي ولو كان بعد الموت ففي صحتها وجهان، مبناهما على أن التركة هل تنتقل إلى الوارث بالموت وبالاجازة تنتقل عنه إلى الموصى له، ام تكون الاجازة كاشفة عن سبق ملكه من حين الموت، فعلى الاول(1) لا تنفذ(2) ، لتعلق حق الغرماء بالتركة قبل الاجازة، وعلى الثاني(3) يحتمل الامرين(4) . وان كان النفوذ(5) اوجه.

(والمعتبر بالتركة) بالنظر إلى مقدارها ليعتبر ثلثها (حين الوفاة) لا حين الوصية، ولا ما بينهما، لانه(6) وقت تعلق الوصية بالمال (فلو قتل فاخذت ديته حسبت) الدية (من تركته) واعتبر ثلثها، لثبوتها بالوفاة، وان لم تكن عند الوصية. وهذا(7) إنما يتم بغير اشكال لو كانت الوصية بمقدار معين كمأة دينار مثلا، أو كانت بجزء من التركة مشاع كالثلث وكانت التركة حين

___________________________________

(1) وهو انتقال التركة إلى الوارث ابتداء بعد الموت، ثم منه إلى الموصى له.

(2) اي اجازة المحجور عليه.

(3) وهو أن الاجازة كاشفة عن سبق ملك الموصى له من حين الموت.

(4) وهما: نفوذ الاجازة، وعدم نفوذها.

(أما الاول) فلان الاجازة كاشفة عن سبق ملك الموصى له من حين الموت فلم يكن منه تصرف فيما يتعلق بنفسه شخصيا.

(وأما الثاني) فلان اجازته تدل على ملكيته ظاهرا فيتعلق به حق الغرماء فلا تنفذ اجازته بالنسبة إلى الوصية.

(5) اي نفوذ الاجازة.

(6) اي لان حين الوفاة.

(7) اي اعتبار الثلث حين الوفاة.

الوصية ازيد منها حين الوفاة، أما لو انعكس(1) اشكل اعتبارها عند الوفاة مع عدم العلم بارادة الموصي للزيادة المتجددة، لاصالة عدم التعلق، وشهادة الحال بأن الموصي لايريد ثلث المتجدد حيث لا يكون تجدده متوقعا غالبا، خصوصا مع زيادته(2) كثيرا. وينبغي على ما ذكر(3) اعتبارها(4) بعد الموت ايضا، اذ قد يتجدد للميت مال بعد الموت كالدية اذا ثبتت صلحا، وقد يتجدد تلف بعض التركة قبل قبض الوارث فلايكون محسوبا عليه(5) . والاقوى اعتبار اقل الامرين من حين الوفاة إلى حين القبض.

(ولو اوصى بما يقع اسمه على المحرم والمحلل، صرف إلى المحلل) حملا لتصرف المسلم على الصحيح (كالعود) وله عود لهو، وعيدان قسي(6) ، وعيدان عصي، وعيدان السقف، والبنيان، (والطبل) وله طبل لهو، وطبل حرب، ثم ان اتحد المحلل حمل عليه، وان تعدد تخير الوارث في تعيين ما شاء، وان لم يكن له إلا المحرم بطلت الوصية ان لم يمكن ازالة الوصف المحرم مع بقاء ماليته، وإلا صحت وحول إلى المحلل.

___________________________________

(1) اي كانت التركة حين الوصية اقل منها حين الوفاة.

(2) اي زيادة المال ككونه الف دينار.

(3) من اعتبار التركة حين الوفاة، لاحين الوصية.

(4) اي اعتبار التركة ايضا بعد الموت مهما زادت.

(5) اي التلف لايكون محسوبا على الوارث. فالثلث يخرج من التركة بعد تلف بعضها، لا قبلها. فالحاصل أن التالف لايخرج من حق الوارث، بل يحسب من الجميع.

(6) جمع قوس. كما وأن العصي جمع (عصا).

(ويتخير الوارث في المتواطي) وهو المقول على معنى يشترك فيه كثير (كالعبد، وفي المشترك) وهو المقول على معنيين فصاعدا بالوضع الاول(1) من حيث هو كذلك (كالقوس)، لان الوصية بالمتواطي وصية بالماهية الصادقة بكل فرد من الافراد كالعبد. لان مدلول اللفظ فيه هو الماهية الكلية. وخصوصيات الافراد غير مقصودة إلا تبعا، فيتخير الوارث في تعيين اي فرد شاء، لوجود متعلق الوصية في جميع الافراد. وكذا المشترك، لان متعلق الوصية فيه هوالاسم، وهو صادق على ما تحته من المعاني حقيقة فتحصل البرآء‌ة بكل واحد منها. وربما احتمل هنا(2) القرعة، لانه(3) امر مشكل، اذ الموصى به ليس كل واحد(4) ، لان اللفظ لا يصلح له(5) ، وإنما المراد واحد غير معين فيتوصل اليه(6) بالقرعة.

ويضعف بأنها لبيان ما هو معين في نفس الامر مشكل ظاهرا، وليس هنا كذلك فإن الابهام حاصل عند الموصي(7) ، وعندنا، وفي نفس الامر فيتخير الوارث، وسيأتي في هذا الاشكال بحث.

___________________________________

(1) يحتمل ان يكون المراد من الوضع الاول (الوضع الابتدائي) الذي يوضع اللفظ لكل من المعنيين بوضع مستقل وضعا بالاشتراك. فالتقييد بالاول انما هو لاخراج (الوضع المجازي)، لانه وضع ثانوي تبعي.

(2) اي في المشترك اللفظي.

(3) اي المشترك اللفظي امر مشكل في الظاهر يتعين بالقرعة.

(4) من المشتركين اللفظيين.

(5) اي لايصح لكل واحد من المعاني المشتركة في آن واحد.

(6) اي إلى هذا المعنى غير المعين.

(7) هذا اذا لم يكن الموصي قاصدا احد المعاني المشتركة ولم يكن مشتبها عندنا واما اذا كان قاصدا احد المعاني المشتركة وكان مشتبها عندنا فنجري القرعة. ايضا بمقتضي ما افاده (الشارح)رحمه‌الله .

(والجمع يحمل علىالثلاثة) جمع (قلة كان كاعبد، أو كثرة كالعبيد) لتطابق اللغة، والعرف العام على اشتراط مطلق الجمع في اطلاقه على الثلاثة فصاعدا. والفرق يحمل جمع الكثرة على ما فوق العشرة اصطلاح خاص لايستعمله اهل المحاورات العرفية، والاستعمالات العامية فلا يحمل اطلاقهم عليه.(1) ولا فرق في ذلك(2) بين تعيين الموصي قدرا من المال يصلح لعتق العبيد بما يوافق جمع الكثرة لو اقتصر على الخسيس من ذلك الجنس، وعدمه(3) فيتخير بين شراء النفيس المطابق لاقل الجمع فصاعدا، وشراء الخسيس الزائد المطابق لجمع الكثرة حيث يعتبر بها.

(ولو اوصى بمنافع العبد دائما، أو بثمرة البستان دائما قومت المنفعة على الموصى له، والرقبة على الوارث إن فرض لها قيمة) كما يتفق في العبد لصحة عتق الوارث له ولو عن الكفارة، وفي البستان(4) بانكسار جذع ونحوه، فيستحقه الوارث حطبا، او خشبا، لانه ليس بثمرة، ولو لم يكن للرقبة نفع البتة قومت العين اجمع على الموصى له. وطريق خروجها(5) ،

___________________________________

(1) اي الاطلاق الخاص وهي (العشرة فما فوق).

(2) اي في حمل لفظ الجمع على الثلاثة.

(3) اي وبين عدم تعيين الموصي قدرا من المال.

(4) اي وكما يتفق في البستان.

(5) اي المنفعة.