شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 5

(وكذا) يرجع عليها بنصفه(1) (لو خلعها به(2) اجمع قبل الدخول)، للاستحقاقه له(3) ببذلها عوضا مع الطلاق فكان انتقاله(4) عنها سابقا على استحقاقه النصف بالطلاق فينزل منزلة المنتقل عنها حين استحقاقه النصف فيرجع عليها بنصفه دينا، أو عينا.

___________________________________

(1) اي بنصف المهر ايضا.

(2) اي بالمهر. ومرجع الضمير في خلعها (الزوجة). واما لو خلعها بنصف المهر فان الزوج يرجع على الزوجة بالنصف الآخر بعد الطلاق.

(3) مرجع الضمير (المهر) كما وأن المرجع في استحقاقة (الزوج): اي كان استحقاق الزوج للمهر بسبب بذل الزوجة له عوضا عن الطلاق.

(4) اي انتقال المهر من الزوجة سابق على استحقاق الزوج النصف بسبب الطلاق. ولايخفى: أن الزوج لايستحق شيئا من المهر الذي وقع عوضا عن الخلع. والمفروض أنه لايستحق شيئا الا بعد قول الزوج خلعتك ولا يستحق النصف الا بالطلاق ايضا فيحصل استحقاق الزوج للمهر الذي وقع خلعا، والنصف الجديد إنما يستحق بنفس الطلاق. فكيف يمكن انتقال المهر عن الزوجة إلى الزوج سابقا على الطلاق. اللهم إلا أن يكون المراد من انتقال المهر سابقا على الطلاق بذل الزوجة للمهر قبل الخلع بشرط الطلاق ولايخفى عدم تسمية مثل هذا الطلاق طلاقا خلعيا.

(الرابعة يجوز اشتراط ما يوافق به الشرع في عقد النكاح)، سواء كان من مقتضى عقد النكاح كأن تشترط عليه العدل في القسم(1) والنفقة، أو يشترط عليها ان يتزوج عليها متى شاء، أو يتسرى(2) او خارجا عنه(3) كشرط تأجيل المهر، أو بعضه إلى اجل معين (فلو شرط ما يخالفه(4) لغى الشرط وصح) العقد والمهر (كاشتراط ان لا يتزوج عليها، وان لا يتسرى)، او لا يطأ، أو يطلق كما في نكاح المحلل(5) اما فساد الشرط حينئذ(6) فواضح، لمخالفته المشروع(7) ، واما

___________________________________

(1) بفتح القاف وسكون السين بمعنى التقسيم والمراد، تقسيم الليالي حسب تعدد الزوجات. وجاء‌ت هذه الكلمة مع التاء في اكثر النسخ المطبوعة والمخطوطة ولعل الخالية عن التاء هي الاولى. ولذلك اثبتناها.

(2) من باب التفعل وزان (تصدى يتصدى) اصله يتسري مثبت الياء المتحركة فقلبت الفا حسب اعلالها الصرفي. وهو مشتق من السر بكسر السين وتشديد الراء. والمعنى: ان الزوج يشترط على الزوجة في متن العقد ان يتسرى عليها اي يتخذ السرية وهي الجارية التي تتخد سرا.

(3) اي عن مقتضى عقد النكاح فهو عطف على قول (الشارح)قدس‌سره : " سواء كان من مقتضى العقد " اي وسواء كان خارجا عن مقتضى عقد النكاح... الخ.

(4) اي مايخالف الشرع.

(5) كان يشترط الزوج المطلق على الزوج المحلل طلاق الزوجة.

(6) اي حين خالف الشرط الشرع.

(7) لان هذا الشرط يحرم الحلال. وكل شرط حرم الحلال فهو باطل على ماورد في قولهمعليهم‌السلام . " إلا شرطا احل حراما، او حرم حلالا

صحة العقد فالظاهر اطباق الاصحاب عليه، والا كان للنظر فيه مجال كما علم من غيره من العقود المشتملة على الشرط الفاسد(1) . وربما قيل(2) : بفساد المهر خاصة(3) ، لان الشرط كالعوض المضاف إلى الصداق فهو في حكم(4) المال، والرجوع إلى قيمته(5) متعذر، للجهالة(6) فيجهل الصداق فيرجع إلى مهر المثل.

(ولو شرط ابقاء‌ها في بلدها لزم)، لانه شرط لا يخالف المشروع(7) ، فان خصوصيات الوطن امر مطلوب للعقلاء بواسطة النشؤ والاهل، والانس، وغيرها فجاز شرطه توصلا إلى الغرض المباح(8)

___________________________________

(1) لان القصد لم يقع الا على الشرط الفاسد (فما قصد لم يقع وماوقع لم يقصد).

(2) اي في صورة الشرط الفاسد.

(3) اي دون العقد، لان الشرط جزء من الصداق بعد اضافته اليه فيكون هذا الشرط كالعوض اي عوض البضع كما أن الصداق عوض البضع.

(4) اي الشرط في حكم المال، لانه أمر معنوي، لكنه من متممات الصداق ومن مقوماته، ولهذا عبر عنه (كالعوض).

(5) اي إلى قيمة الشرط.

(6) اي لجهالة قيمة الشرط وجهالة الشرط تسري إلى جهالة الصداق وهو لايجوز فيرجع إلى مهر المثل. ولا يخفى ان هذا الدليل لا يتم الا اذا كان الشرط في مصلحة الزوجة. واما اذا كان في مصلحة الزوج فلا يأتي هذا التعليل.

(7) اي لايخالف حكما مشروعا من احكام الله.

(8) وهو البقاء في الوطن.

ولصحيحة(1) ابي العباس عن الصادق (ع) في الرجل يتزوج امراة ويشترط لها ان لا يخرجها من بلدها. قال (ع): " يفي لها بذلك أو قال: يلزمه ذلك "، ولعموم " المؤمنون عند شروطهم ".

(وكذا) لو شرط ابقاء‌ها (في منزلها) وان لم يكن منصوصا(2) لاتحاد(3) الطريق وقيل: يبطل الشرط فيهما، لان الاستمتاع بالزوجية في الازمنة والامكنة حق الزوج باصل الشرع، وكذا السلطنة عليها، فاذا شرط ما يخالفه كان باطلا(4) ، وحملوا الرواية(5) على الاستحباب ويشكل بان ذلك وارد في سائر الشروط السائغة التي ليست بمقتضى العقد كتاجيل المهر، فان استحقاقها المطالبة به في كل زمان ومكان ثابت باصل الشرع ايضا فالتزام عدم ذلك في مدة الاجل يكون مخالفا(6) ، وكذا القول في كل تاجيل، ونحوه من الشروط السائغة، والحق ان مثل ذلك(7) لا يمنع خصوصا مع ورود النص(8)

___________________________________

(1) الوسائل كتاب النكاح باب 40 من ابواب المهور - الحديث 1.

(2) في الحديث.

(3) وهو قولهعليه‌السلام : (يفي لها، اويلزمه ذلك) وخصوصية المورد لا تخصص الحديث. والجميع يدخل تحت قولهصلى‌الله‌عليه‌وآله : (المؤمنون عند شروطهم).

(4) أي كان الشرط باطلا.

(5) المشار اليها في الهامش رقم 1.

(6) اي مخالفا للشرع.

(7) اي هذه الوجوه التي ذكرت لمنع جواز الشرط في متن العقد.

(8) المشار اليه في رقم 1.

الصحيح بجوازه(1) . وأما حمل الامر(2) المستفاد من الخبر الذي بمعناه على الاستحباب فلا ريب على أنه خلاف الحقيقة فلا يصار اليه مع امكان الحمل عليها(3) وهو(4) ممكن، فالقول بالجواز اوجه في مسألة النص(5) . واما المنزل فيمكن القول بالمنع(6) فيه، وقوفا فيما خالف الاصل على موضع النص(7) . وفي التعدي اليه(8) قوة، لعموم الادلة(9) ، واتحاد طريق المسألتين(10) .

___________________________________

(1) المراد من الجواز هنا الوضعي اي اللزوم، لنفوذ الشرط.

(2) في قولهعليه‌السلام : (يفي لها بذلك) الذي هو أمر بصورة إخبار المشار اليه في الهامش رقم 1 ص 364.

(3) اي على الحقيقة.

(4) اي الحمل على الحقيقة.

(5) الذي اشير اليه في الهامش رقم 1 ص 368 ومورده البلد.

(6) اي بالمنع من صحة الشرط.

(7) الذي اشير اليه في الهامش رقم 1 ص 364 ومورده البلد.

(8) اي إلى (المنزل).

(9) منها قولهصلى‌الله‌عليه‌وآله المؤمنون عند شروطهم. وكل شرط جائز الا ماخالف كتاب الله وسنة رسوله. وقولهعليه‌السلام : يفي لها بذلك، او قال: يلزمه ذلك.

(10) وهما: المنزل. والبلد، فالادلة التي اثبتت جواز اشتراط البلد في العقد فهي بعينها جارية في المنزل.

وحكم المحلة(1) والموضع(2) المخصوص حكم المنزل(3) . ومتى حكمنا بصحته(4) لم يصح اسقاطه(5) بوجه، لانه(6) حق يتجدد في كل آن فلا يعقل اسقاط ما لم يوجد حكمه(7) وان وجد سببه.

(الخامسة لو اصدقها تعليم صناعة ثم طلقها قبل الدخول كان لها نصف اجرة المثل)، لعدم امكان تعليمها نصف الصنعة وهو(8) الواجب لها بالطلاق خاصة، (ولو كان قد علمها) الصنعة (رجع

___________________________________

(1) ككونها في (المحلة الفلانية).

(2) ككونها في (الشارع الفلاني).

(3) يحتمل وجهين.

(الاول): أن الخلاف ياتي فيهما كالخلاف في المنزل.

(الثاني): أنه اذا تعدينا عن مورد النص الذي هو (البلد) فنتعدى إلى (المحلة والموضع) ايضا.

(4) اي بصحة الشرط في هذه الموارد وهي الابقاء في منزلها، او بلدها، او محلتها.

(5) اي اسقاط المشروط بوجه من الوجوه.

(6) اي المشروط. هذا تعليل لعدم سقوط المشروط بعد ان حكمنا بصحة الشرط. توضيحه: ان الشرط هو البقاء في المحل الخاص. وهذا أمر يتحقق كل آن آن فالمشروط له يستحق ذلك في ظرفه. ففي الآن المتقدم يستحق البقاء في هذا الظرف، فله اسقاطه. أما الآنات الآتية، فلم تأت بعد حتى يستحق البقاء فيها. فكيف يسقط الآن مالايستحقه فعلا.؟

(7) اي في هذا الآن.

(8) اي نصف الصنعة.

بنصف الاجرة)، لعدم امكان ارتجاع نفس الواجب فيرجع إلى عوضه (ولو كان) الصداق (تعليم سورة) ونحوها (فكذلك)، لانه وان امكن تعليم نصفها عقلا الا انه ممتنع شرعا، لانها صارت اجنبية.

(وقيل: يعلمها النصف من وراء حجاب) كما يعلمها الواجب.

(وهو قريب) لان تحريم سماع صوتها مشروط بحالة الاختيار، والسماع هنا من باب الضرورة.

(السادسة لو اعتاضت(1) عن المهر بدونه(2) ، او ازيد منه) او بمغايره جنسا(3) ، او وصفا(4) (ثم طلقها رجع بنصف المسمى) لانه الواجب بالطلاق، (لا) بنصف (العوض)، لانه معاوضة جديدة لا تعلق له بها(5) .

(السابعة لو وهبته نصف مهرها مشاعا(6) قبل الدخول فله الباقي) لانه بقدر حقه فينحصر فيه، ولانه لا ينتقل مستحق العين إلى بدلها الا بالتراضي، او تعذر الرجوع لمانع(7) ، او تلف، والكل منتف(8) .

___________________________________

(1) مشتق من العوض اي استبدلت من صداقها شيئا آخر.

(2) اي بأقل منه.

(3) كمالو كان الصداق ذهبا فاخذت فضة.

(4) كما لو كان المهر دينارا فاخذت ذهبا غير مسكوك.

(5) اي بهذه المعاوضة. ومرجع الضمير في له (المهر). والاعتياض معاوضة جديدة لا ربط لها بالمهر فللزوج نصف المسمى.

(6) هذا اذا كان المهر عينا خارجيا.

(7) كما لو غصبت العين.

(8) اي هنا.

ويحتمل الرجوع إلى نصف النصف الموجود وبدل نصف الموهوب، لان الهبة وردت على مطلق النصف(1) فيشيع فيكون حقه في الباقي(2) والتالف فيرجع بنصفه(3) وببدل الذاهب، ويكون هذا(4) هو المانع وهو() احد الثلاثة المسوغة للانتقال إلى البدل. ورد(6) بانه يؤدي إلى الضرر(7) بتبعيض حقه فيلزم ثبوت احتمال اخر وهو تخييره بين اخذ النصف الموجود(8) وبين التشطير المذكور(9) (ولو كان) الموهوب (معينا فله نصف الباقي ونصف ما وهبته مثلا، او قيمته)، لانه حقه مشاع في جميع العين وقد ذهب نصفها معينا فيرجع إلى بدله، بخلاف الموهوب على الاشاعة. ونبه بقوله: وهبته على ان المهر عين، فلو كان دينا وأبرأته من نصفه برئ من الكل وجها واحدا،

___________________________________

(1) لا نصف العين فقط.

(2) اي في النصف الباقي.

(3) اي بنصف نصف الباقي.

(4) اي يكون حقه في التالف والباقي هو المانع من اخذ نصف العين اجمع بل يرجع بنصف الموجود، وببدل نصف التالف.

(5) اي التلف احد الثلاثة المذكورة وهي التراضي، وتعذر الرجوع لمانع وتعذر الرجوع لتلف.

(6) اي هذا القول - وهو رجوع الزوج بنصف نصف الباقي الذي هو ربع الاصل - مردود.

(7) اي في حق الزوج.

(8) وهو النصف الباقي بعد تلف النصف الآخر.

(9) وهو نصف الموجود الذي هو ربع الاصل، وقيمة نصف التالف.

(وكذا لو تزوجها(1) بعبدين فمات احدهما، او باعته فللزوج نصف الباقي ونصف قيمة التالف)، لانه تلف على ملكها واستحقاقه لنصفه(2) تجدد بالطلاق من غير اعتبار الموجود وغيره. والتقريب ما تقدم(3) .

(الثامنة للزوجة الامتناع قبل الدخول حتى تقبض مهرها ان كان المهر حالا) موسرا كان الزوج ام معسرا عينا كان المهر ام منفعة، متعينا كان ام في الذمة، لان النكاح في معنى المعاوضة وان لم يكن محضة(4) . ومن حكمها(5) ان لكل من المتعاوضين الامتناع من التسليم إلى ان يسلم اليه الاخر فيجبرهما الحاكم على التقابض معا، لعدم الاولوية، بوضع(6) الصداق عند عدل ان لم يدفعه اليها(7) ، ويأمرها بالتمكين.

___________________________________

(1) اي لو امهر الزوج زوجته بعبدين.

(2) اي لنصف المهر.

(3) في هبة العين من اشاعة حقه في جميع العين وقد ذهب نصفها فيرجع إلى بدله الذي هو المثل، او القيمة.

(4) اي معاملة محضة، لانه من الامور العبادية التي تحتاج إلى قصد القربة.

(5) اي من حكم المعاوضة.

(6) الجار والمجرور متعلق ب‍ (التقابض) اي فيجبرهما الحاكم على التقابض بان يأمر الزوج ان يضع الصداق عند عدل، ويامر الزوجة بتمكين نفسها له. فهذا هو التقابض في باب النكاح. واما في سائر المعاملات فالتقابض يحصل بجعل كل واحد العوض في يد صاحبه(7) مرجع الضمير (الزوجة)، ومرجع الضمير في لم يدفعه (الزوج) اي ان لم يدفع الزوج الصداق إلى الزوجة يامره الحاكم بوضعه عند عدل، ويامر الزوجة بتمكين نفسها له.

وهذا الحكم لا يختلف عن تلك التقديرات(1) . وربما قيل: انه اذا كان معسرا ليس لها الامتناع، لمنع مطالبته، ويضعف بان منع المطالبة لا يقتضي وجوب التسليم قبل قبض العوض، واحترز بالحال عما لو كان(2) مؤجلا فان تمكينها لا يتوقف على قبضه اذ لا يجب لها حينئذ شئ فيبقى وجوب حقه(3) عليها بغير معارض، ولو اقدمت على فعل المحرم(4) وامتنعت إلى ان حل الاجل ففي جواز امتناعها حينئذ إلى ان تقبضه تنزيلا له منزلة الحال ابتداء، وعدمه(5) بناء على وجوب تمكينها قبل حلوله فيستصحب(6) ، ولانها لما رضيت بالتأجيل بنت امرها على ان لا حق لها في الامتناع فلا يثبت بعد ذلك(7) ، لانتفاء المقتضي وجهان اجودهما الثاني(8) ، ولو كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا كان لكل منهما حكم مماثله(9) .

___________________________________

(1) وهو اعسار الزوج ويساره هذا اذا لم تكن الزوجة عالمة باعسار الزوج والا فلها الامتناع من التمكين حتى تقبض المهر. واما اذا كانت عالمة فليس لها المطالبة لانها هي التي أقدمت على ضرر نفسها.

(2) اي المهر.

(3) اي حق الزوج وهي المضاجعة.

(4) بأن لم تطاوعه ولم تمكن نفسها له.

(5) اي وعدم جواز امتناعها.

(6) اي عدم جواز امتناعها الذي كان قبل ذلك.

(7) بعد حلول الاجل.

(8) وهو عدم جواز الامتناع.

(9) فلها حق الامتناع ما لم تقبض هذا البعض، وليس لها الامتناع بالنظر إلى ماعداه.

وانما يجب تسليمه اذا كانت مهيأة للاستمتاع، فلو كانت ممنوعة بعذر وان كان شرعيا كالاحرام لم يلزم، لان الواجب التسليم من الجانبين فاذا تعذر من احدهما لم يجب من الاخر. نعم لو كانت صغيرة يحرم(1) وطؤها فالاقوى وجوب تسليم مهرها اذا طلبه الولي، لانه حق ثابت حال طلبه من له حق الطلب فيجب دفعه كغيره من الحقوق، وعدم قبض العوض الاخر(2) جاء من قبل الزوج حيث عقد عليها كذلك(3) موجبا على نفسه عوضا حالا، ورضي بتأخير قبض المعوض إلى محله(4) . وهذا بخلاف النفقة، لان سبب وجوبها التمكين التام، دون العقد، ووجه عدم الوجوب(5) قد علم مما سلف(6) مع جوابه(7)

(وليس لها بعد الدخول الامتناع في اصح القولين) لاستقرار المهر بالوطء وقد حصل تسليمها نفسها برضاها فانحصر حقها في المطالبة، دون الامتناع، ولان النكاح معاوضة ومتى سلم احد المتعاوضين العوض الذي من قبله باختياره لم يكن له بعد ذلك حبسه ليتسلم العوض الاخر،

___________________________________

(1) الجملة منصوبة محلا صفة لصغيرة.

(2) وهي المضاجعة.

(3) اي صغيرة يحرم وطؤها.

(4) وهو بلوغها سن المضاجعة.

(5) اي عدم وجوب تسليم المهر.

(6) في قول (الشارح)رحمه‌الله : إن الواجب التسليم من الجانبين فاذا تعذر من احدهما لم يجب على الآخر.

(7) من أن التسليم ليس بواجب من جانب الصغيرة، وأن الزوج اقدم على ضرر نفسه.

ولان منعها قبل الدخول ثابت بالاجماع ولا دليل عليه(1) بعده فينتفي(2) بالاصل، فان التسيلم حق عليها، والمهر حق عليه والاصل عدم تعلق احدهما بالاخر فيتمسك به(3) إلى ان يثبت الناقل(4) . وقيل: لها الامتناع كقبل الدخول، لان المقصود بعقد النكاح منافع البضع فيكون المهر في مقابلها، ويكون تعلق الوطء الاول به كتعلق غيره والاقوى الاول(5) هذا كله اذا سلمت نفسها اختيارا، فلو دخل بها كرها فحق الامتناع بحاله، لانه قبض فاسد فلا يترتب عليه اثر الصحيح، ولاصالة البقاء إلى ان يثبت المزيل. مع احتمال عدمه(6 لصدق القبض.

(التاسعة - اذا زوج الاب ولده الصغير) الذي لم يبلغ ويرشد(7) (وللولد(8) مال يفي) بالمهر (ففى ماله(9) المهر، والا) يكن له

___________________________________

(1) اي على المنع.

(2) اي المنع.

(3) اي بهذا الاصل.

(4) عن عدم التعلق.

(5) وهو عدم جواز امتناعها.

(6) اي عدم حق الامتناع لو دخل بها كرها.

(7) عطف على يبلغ: فالمعنى: أنه اذا زوج الاب ولده الصغير ولم يبلغ، ولم يرشد ترتب عليه الحكم الآتي.

(8) الواو حالية: اي والحال أن للولد ما لايفي بمهر الزوجة.

(9) اي ففي مال الولد.

مال اصلا (ففي مال الاب(1) )، ولو ملك(2) مقدار بعضه فهو(3) في ماله، والباقي على الاب، هذا هو المشهور بين الاصحاب، ونسبه في التذكرة إلى علمائنا وهو يشعر بالاتفاق عليه، ثم اختار ان ذلك(4) مع عدم شرط كونه(5) على الولد مطلقا، او كونه(6) عليه مطلقا، والا(7) كان على الولد في الاول(8) ، وعليه(9) في الثاني(10) مطلقا(11) ،

___________________________________

(1) اي المهر في مال الاب. هذا بناء على فرض أن يكون للاب مال. واما اذا لم يكن له مال فالمسألة مسكوت عنها، أو يبقى المال في ذمة الاب.

(2) اي الابن ملك مقدار بعض المهر.

(3) اي بعض المهر في مال الولد.

(4) اي كون المهر على الاب اذا لم يكن للولد مال.

(5) اي مع عدم شرط كون المهر على الولد مطلقا، سواء كان له مال ام لا. واما اذا شرط ذلك فعلى الولد، سواء كان له مال ام لا.

(6) اي شرط كون المهر على الاب مطلقا، سواء كان للولد مال ام لا. وسواء كان للاب مال ام لا. فهنا يكون المهر على الاب. وهذا الشرط غالبا يحصل من ناحية الزوجة.

(7) اي وان شرط كون المهر على الولد.

(8) اي في الصورة الاولى وهو شرط كون المهر على الولد.

(9) اي على الاب.

(10) اي في الصورة الثانية وهو ما لو شرط كون المهر على الاب.

(11) قيد لكلا الشرطين وهما: شرط كون المهر على الولد، وشرط كون المهر على الاب. فالمعنى: ان المهر على الولد لو شرط عليه مطلقا، سواء كان له مال ام لا وسواء كان للاب مال ام لا. وكذلك المهر على الاب لوشرط عليه، سواء كان للاب مال ام لا، وسواء كان للولد مال ام لا.

(ولو بلغ) الصبي (فطلق قبل الدخول كان النصف المستعاد للولد) لا للاب، لان دفع الاب له(1) كالهبة للابن، وملك الابن له بالطلاق ملك جديد، لا ابطال(2) لملك المراة السابق ليرجع إلى مالكه، وكذا(3) لو طلق قبل ان يدفع الاب عنه، لان المرأة ملكته بالعقد وان لم تقبضه، وقطع في القواعد هنا(4) بسقوط النصف عن الاب، وان الابن لا يستحق مطالبته بشئ. والفرق غير واضح. ولو دفع الاب عن الولد الكبير المهر تبرعا، او عن اجنبي ثم طلق قبل الدخول ففي عود النصف إلى الدافع، او الزوج قولان من(5) ملك المرأة له كالاول(6) فيرجع إلى الزوج،

___________________________________

(1) اي للمهر.

(2) اي الطلاق لايكون مبطلا لملك الزوجة لنصف المهر حتى يرجع النصف إلى المالك الاول وهو الاب، بل يرجع إلى الولد المطلق.

(3) أي وكذا يكون نصف المهر ملكا للزوجة، لا للمالك الاول في هذه الصورة ايضا.

(4) اي قطع (العلامة)قدس‌سره في القواعد في هذه الصورة وهو مالو طلق الولد قبل ان يدفع الاب المهر... الخ.

(5) دليل لرجوع النصف إلى الزوج المطلق قبل الدخول.

(6) وهو دفع الاب المهر عن ولده الصغير، ثم طلق الولد بعد الكبر وقبل الدخول.

ومن(1) ان الكبير لا يملك بغير اختياره(2) ، وانما اسقط عنه(3) الحق فاذا سقط نصفه(4) رجع النصف إلى الداقع، واختلف كلام العلامة هنا(5) ففي التذكرة قطع برجوعه إلى الزوج كالصغير(6) ، وفي التحرير قوى عدمه(7) ، واستشكل في القواعد بعد حكمه بالحاقه(8) بالصغير. والاقوى الاول(9) .

(العاشرة لو اختلفا في التسمية) فادعاها احدهما وادعى الاخر التفويض (حلف المنكر لها) لاصالة عدمها، فيثبت مقتضى عدمها(10) من المتعة(11) ، او مهر المثل(12) ، او غيرهما(13) (ولو اختلفا في القدر

___________________________________

(1) دليل لعدم رجوع النصف إلى الزوج المطلق قبل الدخول.

(2) اي من غير ان يختار التملك.

(3) اي أسقط عن الزوج المهر دفع المتبرع.

(4) اي نصف المهر بالطلاق.

(5) اي في صورة تبرع الاب عن الولد ام عن اجنبي.

(6) اي كما اذا تبرع الاب عن الصغير، لان الزوجة ملكت المهر فتستحق النصف، والنصف الآخر يرجع إلى الزوج المطلق.

(7) اي عدم رجوع المهر إلى الزوج.

(8) اي بالحاق الكبير المتبرع عنه بالصغير.

(9) وهو رجوع النصف إلى الزوج المطلق.

(10) اي عدم التسمية.

(11) اي اذا كان الطلاق قبل الدخول، فيمنحها شيئا. وهذا هو معنى المتعة.

(12) اذا كان الطلاق بعد الدخول.

(13) اي بغير الطلاق كما في ارتداد الزوج او موته، أو موت الزوجة.

قدم قول الزوج)، لاصالة البراء‌ة من الزائد على ما يعترف به. واحتمل العلامة في القواعد تقديم قول من يدعي(1) مهر المثل عملا بالظاهر من عدم العقد على مادونه، وانه(2) الاصل في عوض الوطء المجرد عنه(3) كالشبهة. وفيه(4) ان الاصل(5) مقدم على الظاهر عند التعارض(6) الا فيما ندر، وانما يكون(7) عوضا عن وطء مجرد عن العقد، او في مواضع خاصة(8) ، ولو كان النزاع قبل الدخول فلا اشتباه في تقديم قوله. ولو قيل بقبول قولها في مهر المثل فما دون مع الدخول، لتطابق(9) الاصل والظاهر عليه(10) ، اذ الاصل عدم التسمية وهو(11) موجب له

___________________________________

(1) من الزوج أو الزوجة.

(2) اي مهر المثل.

(3) اي عن المهر كوطي الشبهة، او في وطي وقع في عقد لم يسم فيه المهر.

(4) اي وفي احتمال (العلامة).

(5) وهي برائة ذمة الزوج عن الزائد.

(6) اي تعارض الاصل والظاهر.

(7) اي مهر المثل.

(8) كما في تفويض البضع.

(9) اللام في " لتطابق " تعليل لتقديم قول المرأة اذا ادعت مهر المثل اي لاجل تطابق الاصل والظاهر على مهر المثل يقدم قول المرأة.

(10) اي على مهر المثل.

(11) اي الدخول.

حينئذ، والظاهر تسميته(1) ، وعدم(2) قبوله قبله لاصالة البراء‌ة، وعدم(3) التسمية كان(4) حسنا. نعم لو كان اختلافهما في القدر بعد اتفاقهما على التسمية، قدم قول الزوج مطلقا(5) . ومثله(6) ما لو اختلفا في اصل المهر، او ادعت الزوجة مهرا ولم يمكن الجواب من قبل الزوج، او وارثه، لصغر(7) ، او غيبة(8) ، ونحوهما(9) .

___________________________________

(1) اي الظاهر يقتضي ايضا تسمية مهر المثل فهنا تطابق الاصل والظاهر.

(2) بالجر عطفا على مدخول (باء الجارة) في قول الشارح " بقبول " اي ولو قيل بعدم قبول قول الزوجة قبل الدخول.

(3) اي ولاصالة عدم التسمية.

(4) جواب لقول الشارح: (ولو قيل) إلى اخره اي ولو قيل بكذا وكذا كان حسنا.

(5) قبل الدخول وبعد الدخول.

(6) اي ومثل ما لو توافقا على التسمية واختلفافي القدر في تقديم قول الزوج مالو اختلفا في اصل المهر بأن ادعت الزوجة استحقاقها المهر ونفاه الزوج، من دون تعرض للسبب فهنا يقدم قول الزوج.

(7) تعليل للشق الاخير من المسألة وهو (ادعاء الزوجة مهرا ولم يمكن الجواب من قبل الزوج، او وارثه) اي عدم امكان الجواب عن ادعاء الزوجة لاجل صغر الزوج، او الوارث.

(8) تعليل آخر للشق الاخير اي عدم امكان رد الزوجة لاجل غيبة الزوج، او الوارث.

(9) كالموت، او الجنون، او الحبس الذي لايمكن الوصول اليه، لا مطلق الحبس

(وكذا) لو اختلفا (في الصفة) كالجيد، والردي، والصحيح، والمكسر فان القول قول الزوج مع اليمين، سواء كان النزاع قبل الدخول ام بعده، وسواء وافق احدهما مهر المثل ام لا، لانه الغارم فيقبل قوله فيه كما يقبل في القدر.

(وفي التسليم(1) يقدم قولها) لاصالة عدمه، واستصحاب اشتغال ذمته(2) هذا هو المشهور. وفي قول الشيخ انه بعد تسليم نفسها يقدم قوله استنادا إلى رواية(3) . وهو شاذ.

(وفي المواقعة(4) لو انكرها) ليندفع عنه نصف المهر بالطلاق (يقدم قوله)، لاصالة عدمها. (وقيل: قولها مع الخلوة التامة) التي لا مانع معها عن الوطء شرعا، ولا عقلا، ولا عرفا.

(وهو قريب) عملا بالظاهر من حال الصحيح اذا خلا بالحليلة، وللاخبار(5) الدالة على وجوب المهر بالخلوة التامة بحملها على كونه دخل بشهادة الظاهر. والاشهر الاول(6) ترجيحا للاصل(7) .

___________________________________

(1) اي لو اختلف الزوج والزوجة في تسليم المهر.

(2) اي ذمة الزوج بمجرد العقد.

(3) التهذيب الطبعة الحديثة ج 7 ص 376 الحديث 74.

(4) اي لو اختلف الزوج والزوجة في المواقعة وانكرها الزوج.

(5) الوسائل كتاب النكاح باب 55 من ابواب النكاح الحديث 3.

(6) وهو تقديم قول الزوج في عدم المواقعة وأنه لا يتعلق بذمته شئ.

(7) وهو عدم المواقعة.

وحكم اختلاف ورثتيهما، او احدهما(1) مع الاخر حكمه(2) .

___________________________________

(1) اي ورثة احدهما مع الآخر، سواء كان الاخر الزوج ام الزوجة.

(2) اي حكم نفس اختلاف الزوجين، سواء كان الاختلاف في الصفة، ام في التسليم، ام في المواقعة كما اذا ادعت ورثة الزوجة المواقعة، وورثة الزوج تنكرها. وهكذا في التسليم والصفة.

(الفصل السابع - في العيوب)

(والتدليس(1) وهي) أي العيوب المجوزة لفسخ النكاح على الوجه الذي يأتي (في الرجل)، بل في الزوج مطلقا(2) (خمسة: الجنون والخصاء) بكسر الخاء مع المد، وهو سل الانثيين وان امكن الوطء (والجب) وهو قطع مجموع الذكر، او ما لايبقى معه قدر الحشفة، (والعنن) وهو مرض يعجز معه عن الايلاج، لضعف الذكر عن الانتشار، (والجذام) بضم الجيم وهو مرض يظهر معه يبس الاعضاء وتناثر اللحم (على قول) القاضي(3) وابن الجنيد(4) ، واستحسنه في المختلف وقواه

___________________________________

(1) التدليس مصدر باب التفعيل ومعناه: كتمان العيب واظهار ماليس له واقع بصورة الواقع فهو غير العيوب التي توجب الفسخ.

(2) وان كان صغيرا.

(3) مر شرح حاله في الهامش رقم 4 ص 207 من هذا الجزء.

(4) هو محمد بن احمد بن الجنيد ابوعلي الاسكافي. كان من اكابر علماء الشيعة الامامية ومن اعيان الطائفة واعاظم الفرقة وافاضل قدماء الاثنى عشرية، واكثرهم علما وفقها وادبا وتصنيفا، واحسنهم تحريرا، وادقهم نظرا، متكلم فقيه محدث اديب واسع العلم جيد التصنيف. صنف في الفقه والكلام والاصول والادب وغيرها. تبلغ مصنفاته عدا اجوبة مسائله نحو خمسين كتابا. وعن (النجاشي) أنه وجه في اصحابنا ثقة جليل القدر يروي عنه (الشيخ المفيد)قدس‌سره وغيره. توفي في (الري) سنة 381 قدس الله روحه.