شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 5

ولو ترك ابنا واربع زوجات فله سهم من ثلاثة وثلاثين(1) ، (ولو اوصى بضعف نصيب ولده فمثلاه) على المشهور بين الفقهاء، واهل اللغة. وقيل: مثله(2) . وهو قول بعض اهل اللغة. والاصح الاول(3) (وبضعفيه ثلاثة امثاله)، لان ضعف الشئ ضم مثله اليه، فاذا قال: ضعفيه فكأنه ضم مثليه اليه.

وقيل: اربعة امثاله، لان الضعف مثلان كما سبق فاذا ثنى كان اربعة. ومثله(4) القول في ضعف الضعف.

(ولو اوصى بثلثه للفقراء جاز صرف كل ثلث إلى فقراء بلد المال) الذي هو فيه، وهو الافضل ليسلم من خطر النقل، وفي حكمه(5) ،

___________________________________

(1) لان نصيب الزوجة هو الثمن 8 / 1 فيضرب مخرج الثمن:(8) في (اربعة) يحصل(32) 8 x 4 = 32 فلكل واحدة من الزوجات جزء من اثنين وثلاثين جزء ويضاف الموصى له إلى ذلك فيجب ان تقسم التركة إلى(33) جزء (فاربعة) للزوجات الاربع و (واحد) للموصى له و (ثمانية وعشرون) للولد.

ملحوظة: وانما جعل الشارحرحمه‌الله السهم المفروض مزيدا على 32، ولم يجعله مزيدا على 4: سهام الزوجات..؟ لاستلزام الاخير نقصا على الزوجات فحسب.

اما الاول فيستلزم النقص على الجميع كما لا يخفى على المتدبر..

(2) اي وقيل: مثل نصيب ولده لا ازيد منه.

(3) وهو ضعف نصيب الولد.

(4) اي مثل ضعفيه لو قال: اعطوا فلانا ضعف الضعف، فإنه يعطى للموصى له إما ثلاثة امثاله، او اربعة.

(5) اي وفي حكم صرف كل (ثلث) إلى فقراء بلد المال، احتساب الثلث على الغائب.

احتسابه على غائب مع قبض وكيله في البلد، (ولو صرف الجميع في فقراء بلد الموصى)، أو غيره (جاز)، لحصول الغرض من الوصية وهو صرفه إلى الفقراء. واستشكل المصنف جواز ذلك(1) في بعض الصور بأنه ان نقل المال من البلاد المتفرقة إلى بلد الاخراج(2) كان فيه تغرير في المال، وتأخير للاخراج، وإن أخرج قدر الثلث من بعض الاموال ففيه خروج عن الوصية(3) ، اذ مقتضاها الاشاعة. والاوسط(4) منها متوجه، فان تاخير إخراج الوصية مع القدرة عليه(5) غير جائز، إلا أن يفرض عدم وجوبه(6) ، إما لعدم المستحق في ذلك الوقت الذي نقل فيه، أو تعيين الموصي الاخراج في وقت مترقب بحيث يمكن نقله إلى غير البلد قبل حضوره(7) ، ونحو ذلك. وينبغي جوازه(8) ايضا لغرض صحيح ككثرة الصلحاء، وشدة

___________________________________

(1) اي صرف الجميع على فقراء بلد الموصي.

(2) هذه احدى الصور التي استشكل (المصنف)رحمه‌الله في صرف (جميع الثلث) على فقراء بلد الموصي.

(3) هذه صورة ثانية من الصور التي اسستشكل (المصنف)رحمه‌الله في صرف (جميع الثلث) عل فقراء بلد الموصي.

(4) وهو القول الثاني الذي افاده (الشارح) بقوله: (وتاخير للاخراج)

(5) اي على الاخراج.

(6) اي عدم وجوب الاخراج.

(7) اي قبل حضور وقت ايصال الثلث إلى الفقراء فانه جائز نقله، لعدم حضور وقت التسليم.

(8) اي جواز اخراج الثلث ايضا.

الفقر، ووجود من يرجع اليه(1) في أحكام ذلك، كما يجوز نقل الزكاة للغرض وأما التغرير(2) فغير لازم في جميع أفراد النقل، وأما إخراج الثلث من بعض الاموال فالظاهر أنه لا مانع منه، اذ ليس الغرض الاخراج من جميع اعيان التركة، بل المراد اخراج ثلثها بالقيمة، إلا أن يتعلق غرض الموصي بذلك، او تتفاوت فيه مصلحة الفقراء، والمعتبر صرفه إلى الموجودين في البلد، ولا يجب تتبع الغائب، ويجب الدفع إلى ثلاثة فصاعدا، لا في كل بلد، بل المجموع(3) .

(ولو أوصي له بابيه فقبل وهو(4) مريض ثم مات) الموصى له (عتق) ابوه(5) (من صلب ماله(6) )، لانه لم يتلف على الورثة شيئا مما هو محسوب مالا وانما يعتبر من الثلث ما يخرجه عن ملكه كذلك(7) ، وإنما ملكه هنا بالقبول وانعتق عليه قهرا تبعا لملكه(8) . ومثله(9) ما لو ملكه بالارث، أو بالاتهاب على الاقوى، أما

___________________________________

(1) كالمرجع الديني.

(2) اي الذي افاده المانع من أنه يلزم التغرير لو اخرجنا الثلث من بلد الموصي.

(3) اي ولو صار المجموع الذي اعطاه في البلاد ثلاثة لكفى فلايجب الدفع إلى ثلاثة في كل بلد.

(4) اي الموصى له.

(5) اي اب الموصى له.

(6) لا من ثلث ماله.

(7) اي في حال المرض.

(8) اي تبعا لملك الموصى له اباه آناما حتى يصح العتق.

(9) اي ومثل مالو أوصي له بابيه - ما لو ملك اباه بالارث في حال مرض الموت.

لو ملكه بالشراء فإنه ينعتق من الثلث على الاقوى، لاستناد العتق إلى حصول الملك الناشئ عن الشراء. وهو ملكه في مقابلة عوض فهو بشرائه ما لا يبقى في ملكه مضيع للثمن على الوارث، كما لو اشترى ما يقطع بتلفه. ويحتمل اعتباره(1) من الاصل، لانه مال متقوم بثمن مثله، اذ الفرض ذلك، والعتق امر قهري طرأ بسبب القرابة. وضعفه واضح، لان بذل الثمن في مقابلة ما قطع بزوال ماليته محض التضييع على الوارث.

(ولو قال: اعطوا زيدا والفقراء فلزيد النصف) لان الوصية لفريقين فلا ينظر إلى احادهما كما لو اوصى لشخصين، او قبيلتين. (وقيل: الربع)، لان اقل الفقراء ثلاثة من حيث الجمع وان كان جمع كثرة، لما تقدم من دلالة العرف واللغة على اتحاد الجمعين(2) ، فاذا شرك بين زيد، وبينهم بالعطف كان كاحدهم. ويضعف بأن التشريك بين زيد والفقراء، لا بينه(3) وبين آحادهم فيكون(4) زيد فريقا، وللفقراء فريقا آخر.

وفي المسألة وجه ثالث وهو أن يكون زيد كواحدمنهم، لانهم وإن كانوا جمعا يصدق بالثلاثة، لكنه يقع على ما زاد ولا يتعين الدفع إلى ثلاثة، بل يجوز إلى ما زاد، أو يتعين حيث يوجد في البلد ومقتضى

___________________________________

(1) اي اعتبار العتق فيما اذا اشتراه.

(2) من حيث المفهوم في كون اقلهما ثلاثة.

(3) اي لا بين زيد.

(4) الفاء هنا للنتيجة اي لنتيجة ما افاده الشارحرحمه‌الله (من أن التشريك انما هو بين زيد والفقراء، لابين زيد وآحاد الفقراء) فيكون لزيد نصف، وللفقراء نصف آخر.

التشريك أن يكون كواحد منهم. وهو امتن من السابق، وان كان الاصح الاول(1) (ولو جمع بين) عطية (منجزة) في المرض كهبة، ووقف، وابراء، (ومؤخرة) إلى بعد الموت (قدمت المنجزة) من الثلث وان تأخرت في اللفظ، فان بقي(2) من الثلث شئ بدء بالاول فالاول من المؤخرة(3) كما مر ولا فرق في المؤخرة بين ان يكون فيها واجب يخرج من الثلث، وغيره. نعم لو كان مما يخرج من الاصل قدم مطلقا(4) . واعلم أن المنجزة تشارك الوصية في الخروج من الثلث في اجود القولين، وأن خروجها من الثلث يعتبر حال الموت، وأنه يقدم الاسبق منها فالاسبق لو قصر الثلث عنها(5) ، وتفارقها(6) في تقديمها عليها، ولزومها(7) من قبل المعطي، وقبولها(8) كغيرها من العقود، وشروطها(9)

___________________________________

(1) وهو (استحقاق زيد النصف).

(2) بعد اخراج المنجزة.

(3) وهي الوصية بعد الموت.

(4) سواء تأخرت الواجبات المخرجة من الاصل في الوصية ام تأخرت.

(5) اي عن المنجزة.

(6) مرجع الضمير (الوصية) والفاعل في تفارق (المنجزة). ومرجع الضمير في تقديمها (المنجزة) وفي عليها (الوصية): اي وتفارق. المنجزة الوصية في تقديمها عليها فتقدم المنجزة على الوصية.

(7) اي المنجزة، بخلاف الوصية فانه يجوز فيها العدول.

(8) اي قبول المنجزة.

(9) اي شروط المنجزة.

شروطه، وأنه لو برئ من مرضه لزمت(1) من الاصل، بخلاف الوصية.

(ويصح) للموصي (الرجوع في الوصية) ما دام حيا (قولا، مثل رجعت، او نقضت، او ابطلت). او فسخت، او هذا لوارثي او ميراثي، او حرام على الموصي له، (أو لا تفعلوا كذا)، ونحو ذلك من الالفاظ الدالة عليه،) او فعلا، مثل بيع العين الموصي بها) وان لم يقبضها، (او رهنها) مع الاقباض قطعا، وبدونه(2) على الاقوى. ومثله(3) ما لو وهبها، أو اوصى بها لغير من اوصى بها له اولا. والاقوى أن مجرد العرض على البيع والتوكيل فيه وايجابه وايجاب العقود الجائزة المذكورة كاف في الفسخ، لدلالته عليه، لا تزويج العبد والامة، واجارتهما، وختانهما، وتعليمهما، ووطء الامة بدون الاحبال، (او) فعل ما يبطل الاسم ويدل على الرجوع مثل (طحن الطعام، او عجن الدقيق) او غزل القطن او نسج مغزوله (او خلطه بالاجود) بحيث لا يتميز، وإنما قيد بالاجود لافادته الزيادة في الموصى به، بخلاف المساوي والاردى، وفي الدروس لم يفرق بين خلطه بالاجود وغيره في كونه رجوعا، وفى التحرير لم يفرق كذلك في عدمه. والانسب عدم الفرق. وتوقف كونه رجوعا على القرائن الخارجة فان لم يحكم بكونه رجوعا يكون مع خلطه بالاجود شريكا بنسبة القيمتين

___________________________________

(1) اي المنجزة.

(2) اي وبدون الاقباض.

(3) اي ومثل الرهن.

(الفصل الرابع - في الوصاية)

بكسر الواو وفتحها وهي استنابة الموصي غيره بعد موته في التصرف فيما كان له التصرف فيه، من اخراج حق، أو استيفائه، أو ولاية على طفل، أو مجنون يملك الولاية عليه بالاصالة(1) ، أو بالعرض(2) (وانما تصح الوصية على الاطفال بالولاية من الاب والجد له) وان علا (أو الوصي) لاحدهما (المأذون له من احدهما) في الايصاء لغيره، فلو نهاه عنه لم تصح اجماعا، ولو اطلق(3) قيل: جاز(4) لظاهر مكاتبة الصفار(5) ، ولان(6) الموصي اقامه مقام نفسه فيثبت له من الولاية ما ثبت له،، ولان(7) الاستنابة من جملة التصرفات المملوكة له بالنص.

___________________________________

(1) كما لو كان الموصي ابا وجدا.

(2) كما لو كان الموصي وصيا عن الاب او الجد، وكان مأذونا من قبلهما في نصب الولي.

(3) اي الموصي اطلق الوصية بأن جعل الوصي وليا بعده على الطفل.

(4) اي نصب الوصي وليا بعده على الطفل.

(5) (من لايحضره الفقيه) الطبعة الجديدة ج 4 ص 168 الحديث 1. وهو الدليل الاول للقائل بجواز نصب الوصي وليا بعده على الطفل.

(6) دليل ثان من القائل بالجواز. ومرجع الضمير في اقامة (الوصي). كما وانه المرجع في (له) الاول.

(7) دليل ثالث من القائل بالجواز.

وفيه(1) منع دلالة الرواية(2) ، د واقامته(3) مقام نفسه، في فعله مباشرة كما هو الظاهر، ونمنع(4) كون الاستنابة من جملة التصرفات، فان رضاه(5) بنظره مباشرة لا يقتضي رضاه بفعل غيره، لاختلاف الانظار والاغراض في ذلك(6) ،

___________________________________

(1) رد من (الشارح)رحمه‌الله على القائل بالجواز.

(2) المشار اليها في الهامش رقم 5 ص 66. هذا رد على الدليل الاول للقائل بالجواز بقوله: (لظاهر مكاتبة الصفار) راجع نفس المصدر.

(3) رد على الدليل الثاني للقائل بالجواز بقوله: (ولان الموصي اقامه مقام نفسه فيثبت له ما ثبت له) مقصود (الشارح): أن الموصي لم يقم الوصي مقام نفسه مطلقا حتى في نصب ولي بعده على الطفل، بل اقامه مقام نفسه في تصدي افعال الطفل نفسه مباشرة من دون ان يكون له حق نصب ولي بعده. واقامته بالرفع مبتدأ خبره (في فعله) لا بالجر كما اشتبه على كثير ممن رأيناه حين ما يقرأ، او يلقي على تلاميذه.

(4) رد على الدليل الثالث للقائل بالجواز بقوله: (ولان الاستنابة من جملة التصرفات المملوكة له بالنص).

(5) اي رضى الموصي بنظرية الوصي في حال مباشرته بامور الطفل لايقتضي رضاه بمباشرة غير الوصي في امور الطفل لو نصب الوصي الغير وليا بعده على الطفل فهذا من متممات رد (الشارح)رحمه‌الله على الدليل الثالث للقائل بالجواز. ومرجع الضمير في بنظره (الوصي) كما وأنه المرجع في غيره.

(6) اي في مباشرة الشخص بنفسه في الامور، او مباشرة غيره فربما يريد الموصي مباشرة هذا الرجل، دون غيره ويرى الوصي مباشرة زيد بعده على الطفل صحيحا، ولايراه الموصي صحيحا.

والاقوى المنع(1) .

(ويعتبر في الوصي الكمال) بالبلوغ، والعقل، فلا يصح إلى الصبي بحيث يتصرف في حال صباه مطلقا(2) ، ولا إلى مجنون كذلك(3) (والاسلام) فلا تصح الوصية إلى كافر وان كان رحما، لانه ليس من اهل الولاية على المسلمين، ولا من اهل الامانة، وللنهي عن الركون اليه(4) ، (الا أن يوصي الكافر إلى مثله) ان لم نشترط العدالة في الوصي لعدم المانع حينئذ، ولو اشترطناها فهل تكفي عدالته في دينه، ام تبطل مطلقا(5) وجهان: من(6) أن الكفر اعظم من فسق المسلم(7) ، ومن(8) أن الغرض صيانة مال الطفل واداء الامانة، وهو يحصل بالعدل منهم. والاقوى المنع بالنظر إلى مذهبنا. ولو اريد صحتها(9) .

___________________________________

(1) اي منع جواز نصب الوصي وليا بعده على الطفل.

(2) اي ولو كان الصبي منضما إلى البالغ.

(3) اي منضما إلى العاقل.

(4) لقوله تعالى:( ولا تركنوا إلى الذين ظلموا فتمسكم النار ) هود الآية 114.

(5) سواء كان عادلا في دينه ام لا.

(6) دليل لبطلان الوصية إلى الكافر لو اشترطنا العدالة في الوصي.

(7) فاذا كان الفسق في المسلم موجبا لعدم جواز الوصية اليه ففي الكفر بطريق اولى.

(8) دليل لصحة الوصية إلى الكافر اذا كان عادلا عندهم

(9) اي صحة الوصية.

عندهم وعدمه(1) فلا غرض لنا في ذلك، ولو ترافعوا الينا فإن رددناهم إلى مذهبهم(2) وإلا فاللازم الحكم ببطلانها(3) بناء على اشتراط العدالة، اذ لا وثوق بعدالته في دينه، ولا ركون إلى أفعاله، لمخالفتها لكثير من احكام الاسلام.

(والعدالة(4) في قول قوي)، لان الوصية استئمان، والفاسق ليس اهلا له، لوجوب التثبت عند خبره، ولتضمنها(5) الركون اليه، والفاسق ظالم منهي عن الركون اليه(6) ، ولانها(7) استنابة إلى الغير فيشترط في النائب العدالة كوكيل الوكيل، بل اولى، لان تقصير وكيل الوكيل مجبور بنظر الوكيل والموكل وتفحصهما على مصلحتهما، بخلاف نائب المبت ورضاه به غير(8) عدل لا يقدح في ذلك(9) ، لان

___________________________________

(1) مرجع الضمير (الصحة) أي وعدم ذلك المذكور.

(2) فبها ونعم المطلوب.

(3) اي بطلان الوصية اذا لم نرجعهم إلى مذهبهم.

(4) اي وتعتبر العدالة.

(5) اي الوصية.

(6) في قوله تعالى:( ولاتركنوا إلى الذين ظلموا فتمسكم النار )

(7) اي الوصية.

(8) منصوب على الحالية. ومرجع الضمير في به (الوصي) وفي رضاه (الموصي) اي ورضى الموصي بالوصي حالكونه غير عادل لايضر في اشتراط. العدالة في الوصي فلا يتوهم أن مثل هذا الرضا يصحح الوصية إلى غير العادل، لما ذكرناه من وجوه البطلان في الفاسق.

(9) اي في اشتراط العدالة في الوصي.

مقتضاها(1) اثبات الولاية بعد الموت(2) وحينئذ(3) فترتفع اهليته(4) عن الاذن والولاية، ويصير التصرف متعلقا بحق غير المستنيب من طفل، ومجنون، وفقير، وغيرهم فيكون اولى باعتبار العدلالة من وكيل الوكيل، ووكيل الحاكم، على مثل هذه المصالح. وبذلك(5) يظهر ضععف مااحتج به نافي اشتراطها(6) من أنها في معنى الوكالة، ووكالة الفاسق جائزة اجماعا وكذا استيداعه، لما(7) عرفت من الفرق بينها(8) ، وبين الوكالة، والاستيداع، فإنهما(9) متعلقان بحق الموكل والمودع، وهو(10) مسلط على اتلاف ماله فضلا عن تسليط غير العدل عليه، والموصي إنما سلطه على حق الغير، لخروجه عن ملكه بالموت مطلقا(11) ، مع أنا نمنع أن مطلق الوكيل والمستودع(12) لا يشترط فيهما العدالة.

___________________________________

(1) اي الوصية.

(2) بخلاف الوكالة فانها حال الحياة.

(3) اي وحين ان كان مقتضى الوصية اثبات الولاية بعد الموت.

(4) اي اهلية الموصي بعد الموت.

(5) اي وبالوجوه المذكوره في بطلان الوصية إلى الفاسق.

(6) اي نافي اشتراط العدالة.

(7) وجه لضعف مااستدل به نافي اشتراط العدالة في الوصي.

(8) اي بين الوصية.

(9) اي الوكالة والاستيداع.

(10) اي الموكل والمودع.

(11) اي حتى الثلث فإنه يخرج عن ملكه بموته.

(12) بصيغة المفعول المراد منه (الودعي) وجه المنع أنه ربما يكون الوكيل وكيلا في اموال الطفل من قبل وليه، او مستودعا لمال الطفل ايضا من قبل وليه فانه تشترط العدالة فيه في الموردين كمايظهر من عبارة الشارحرحمه‌الله .

وأعلم ان هذا الشرط(1) إنما اعتبر ليحصل الوثوق بفعل الوصي، ويقبل خبره به(2) كما يستفاد ذلك من دليله(3) ، لا في صحة الفعل في نفسه فلو اوصى لمن ظاهره العدالة وهو فاسق في نفسه ففعل مقتضى الوصية فالظاهر نفوذ فعله، وخروجه عن العهدة. ويمكن كون ظاهر الفسق كذلك(4) لو اوصى اليه فيما بينه، وبينه(5) وفعل مقتضاه، بل لو فعله(6) ظاهرا كذلك(7) لم تبعد الصحة، وان حكم ظاهرا بعدم وقوعه(8) ، وضمانه(9) ما ادعى فعله.

___________________________________

(1) اي اشتراط عدالة الوصي.

(2) اي يقبل خبرالوصي لو اخبر بما فعله كأن قال: فعلت كذا وكذا مثلا.

(3) اي من دليل اشتراط العدالة كما علمتها فيما افاده (الشارح) بقوله: (لان الوصية استئمان والفاسق ليس اهلا له).

(4) اي ان الفاسق فعله صحيح لو أوصي اليه وفعل بمقتضى الوصية من غير تحريف.

(5) مرجع الضمير في (بينه) الاول (الموصي) وفي (بينه) الثاني (الوصي) اي لو اوصى الموصي فيما بينه وبين الوصي من دون ان يطلع على هذه الوصية احد.

(6) مرجع الضمير (الايصاء) المقتبس من قوله: (لو اوصى اليه) والفاعل في فعله (الموصي) اي لو اوصى الموصي إلى الفاسق جهرا وعمل الفاسق بمقتضى تلك الوصية لم تبعد الصحة.

(7) اي وعمل بمقتضى تلك الوصية.

(8) اي بعدم وقوع مافعله الوصي الفاسق.

(9) بالجر عطفا على مدخول (باء الجارة) لا على مدخول عدم، فانه لو عطف على مدخول عدم لاختل المعنى وافاد عكس مايريده الشارح فيكون المعنى: (وبعدم ضمان الوصي الفاسق) مع أن مقصودةرحمه‌الله ضمانه.

فالمعنى: أن الفاسق يكون ضامنا لو ادعى الموصى له عدم وصول المال اليه واما ضمانه في صورة اقرار الموصى له بوصول المال اليه فلا. فما افاده (الشارح)رحمه‌الله من مطلق ضمان الفاسق لاوجه له.

وتظهر الفائدة(1) لو فعل مقضى الوصية باطلاع عدلين، أو باطلاع الحاكم، إلا أن ظاهر اشتراط العدالة ينافي ذلك(2) كله. ومثله(3) ياتي في نيابة الفاسق عن غيره في الحج ونحوه(4) . وقد ذكر المصنف وغيره أن عدالة النائب شرط في صحة الاستنابة(5) لا في صحة النيابة(6) .

(وكذا) يشترط في الوصي (الحرية) فلا تصح وصاية المملوك(7) لاستلزامها(8) التصرف في مال الغير بغير اذنه(9) ، كما لا تصح وكالته

___________________________________

(1) اي فائدة الضمان وعدمه.

(2) اي صحة فعل الوصي الفاسق ولو كان مافعله باطلاع عدلين، او باطلاع الحاكم.

(3) اي ومثل هذا الكلام من وجوه الصحة والاشكال يأتي بعينه في نيابة الفاسق عن غيره في الحج.

(4) كالصلاة والصوم.

(5) اي في جعل الشخص نائبا عنه.

(6) كما لو ناب شخص عن غيره تبرعا.

(7) اي لا تصح الوصية إلى المملوك بأن يصير وصيا عن غيره.

(8) اي الوصية.

(9) اي بغير اذن الغير الذي هوالمولى.

(الا أن يأذن المولى) فتصح لزوال المانع، وحينئذ فليس للمولى الرجوع في الاذن بعد موت الموصي، ويصح قبله، كما اذا قبل الحر(1) .

(وتصح الوصية إلى الصبي منضما إلى كامل) لكن لا يتصرف الصبي حتى يكمل فينفرد الكامل قبله ثم يشتركان فيها مجتمعين. نعم لو شرط عدم تصرف الكامل إلى أن يبلغ الصبي اتبع شرطه، وحيث يجوز تصرف الكامل قبل بلوغه لايختص بالضروري، بل له كمال التصرف، وإنما يقع الاشتراك في المتخلف، ولا اعتراض للصبي بعد بلوغه في نقض ما وقع من فعل الكامل موافقا للمشروع (والى المراة والخنثى) عندنا مع اجتماع الشرائط(2) لانتفاء المانع، وقياس(3) الوصية على القضاء واضح الفساد.

(ويصح تعدد الوصي فيجتمعان) لو كانا اثنين في التصرف بمعنى صدوره عن رأيهما ونظرهما وان باشره احدهما (إلا أن يشترط لهما الانفراد) فيحوز حينئذ لكل واحد منهما التصرف بمقتضى نظره، (فان تعاسرا(4) ) فاراد احدهما نوعا من التصرف ومنعه الاخر (صح) تصرفهما (فيما لابد

___________________________________

(1) فانه يصح للحر الرجوع عن الوصاية قبل الموت لا بعده.

(2) وهي: الاسلام والكمال والعدالة على قول قوي.

(3) دفع وهم حاصل الوهم: أنه كما لايجوز للمرأة والخنثى تولي القضاء كذلك لا يجوز لهما تولي الوصاية. والجواب أن هذا قياس فاسد، لان القضاء ولاية عامة تشمل نواحي متعددة فلايجوز تولي المراة والخنثى فيها، بخلاف الوصية فانها ولاية خاصة تشمل جهة محدودة فتصخ توليهما فيها:(4) اي تخالفا ولم تتفقا على امر واحد.

منه كمؤنة اليتيم)، والدابة، واصلاح العقار، ووقف غيره(1) على اتفاقهما، (وللحاكم) الشرعي (اجبارهما على الاجتماع) من غير أن يستبدل بهما مع الامكان، اذ لا ولاية له فيما فيه وصي، (فان تعذر) عليه جمعهما (استبدل بهما) تنزيلا لهما بالتعذر منزلة المعدوم، لاشتراكهما(2) في الغاية.

كذا اطلق الاصحاب، وهو يتم مع عدم اشتراط عدالة الوصي، أما معه فلا، لانهما بتعاسرهما يفسقان، لوجوب المبادرة إلى إخراج الوصية مع الامكان فيخرجان بالفسق عن الوصاية، ويستبدل بهما الحاكم فلا يتصور اجبارهما(3) على هذا التقدير، وكذا(4) لو لم نشترطها وكانا عدلين، لبطلانها(5) بالفسق حينئذ على المشهور. نعم لو لم نشرتطها ولا كانا عدلين امكن اجبارهما مع التشاح، (وليس لهما قسمة المال)، لانه خلاف مقتضى الوصية من الاجتماع في التصرف.

(ولو شرط لهما الانفراد ففي جواز الاجتماع نظر)، من(6) أنه خلاف الشرط فلا يصح، ومن(7) أن الاتفاق على الاجتماع يقتضي

___________________________________

(1) اي ووقف غير مالابد منه على اتفاق الوصيين فلا يجوز لاحدهما التصرف في ذلك الغير الا بعد موافقة الآخر.

(2) اي لاشتراك المعدوم والمتعذر في الغاية وهو (عدم تنفيذ الوصية).

(3) على الاجتماع والاتفاق.

(4) اي وكذا يسقطان عن الوصاية لو امتنعا من الاجتماع وان كنا عدلين، لبطلان الوصية بالفسق حينئذ فيستبدل بهما الحاكم.

(5) اي الوصية.

(6) دليل لعدم جواز الاجتماع.

(7) دليل لجواز الاجتماع.

صدوره عن رأي كل واحد منهما، وشرط الانفراد اقتضى الرضا برأي كل واحد وهو حاصل ان لم يكن هنا(1) آكد. والظاهر أن شرط الانفراد رخصة لهما، لاتضييق. نعم لو حصل لهما في حال الاجتماع نظر مخالف له حال الانفراد توجه المنع، لجواز كون المصيب هو حالة الانفراد ولم يرض الموصى إلا به، (ولو نهاهما عن الاجتماع اتبع) قطعا عملا بمقتضى الشرط الدال صريحا على النهي عن الاجتماع فيتبع.(2)

(ولو جوز لهما الامرين) الاجتماع والانفراد (أمضي) ما جوزه وتصرف كل منهما كيف شاء من الاجتماع، والانفراد (فلو اقتسما المال) في هذه الحالة (جاز) بالتنصيف، والتفاوت حيث لا يحصل بالقسمة(3) ضرر، لان مرجع القسمة حينئذ(4) إلى تصرف كل منهما في البعض وهو جائز بدونها، ثم بعدالقسمة لكل منهما التصرف في قسمة الاخر وان كانت في يد صاحبه، لانه وصي في المجموع فلا تزيل القسمة ولايته فيه(5) (ولو ظهر من الوصي) المتحد، أو المتعدد على وجه يفيد الاجتماع (عجز ضم الحاكم اليه معينا)، لانه بعجزه خرج عن الاستقلال المانع(6) من ولاية الحاكم، وبقدرته على المباشرة في الجملة لم يخرج

___________________________________

(1) اي في الاجتماع وان شرط عليهما الانفراد.

(2) في بعض النسخ (فيمتنع).

(3) في بعض النسخ (في القسمة).

(4) اي حين قسمة المال.

(5) اي في القسم الآخر.

(6) بالجر صفة للاستقلال: اي الاستقلال مانع عن شمول ولاية الحاكم عليه، ولكن لما عجز عن القيام بالوصية شملته ولاية الحاكم فيضمه حينئذ الحاكم إلى شخص آخر كي يتحقق انفاذ الوصية بإثنين.

عن الوصائة بحيث يستقل الحاكم(1) فيجمع بينهما(2) بالضم. ومثله(3) ما لو مات احد الوصيين على الاجتماع(4) ، أما المأذون لهما في الانفراد فليس للحاكم الضم إلى احدهما بعجز الآخر، لبقاء وصي كامل. وبقي قسم آخر وهو ما لو شرط لاحدهما الاجتماع وسوغ للآخر الانفراد فيجب اتباع شرطه فيتصرف المستقل بالاستقلال، والآخر مع الاجتماع خاصة. وقريب منه(5) ما لو شرط لهما الاجتماع موجودين، وانفراد الباقي بعد موت الآخر، او عجزه فيتبع شرطه، وكذا يصح شرط مشرف(6) على احدهما بحيث لا يكون للمشرف شئ من التصرفات وإنما تصدر عن رأيه فليس للوصي التصرف بدون اذنه مع الامكان، فان تعذر ولو بامتناعه ضم الحاكم إلى الوصي معينا كالمشروط له الاجتماع على الاقوى لانه(7) في معناه حيث لم يرض برأيه منفردا، وكذا يجوز اشتراط

___________________________________

(1) بحيث لا يحتاج إلى الانضمام.

(2) اي يجمع الحاكم بين خروج الوصي عن الاستقلال بواسطة عجزه في الجملة، وبين عدم خروجه بالكلية عن القدرة.

(3) اي ومثل العجز في الجملة.

(4) اي لو كانا وصيين على الاجتماع.

(5) اي وقريب من القسم الآخر وهو (مالو شرط لهما الاجتماع موجودين وانفراد الباقي بعد موت الآخر، او عجزه)... مالو كانا ماذونين في الانفراد.

(6) اي الناظر كما هو المتعارف في عصرنا الحاضر.

(7) اي نصب المشرف وهو الناظر على الوصي في معنى المشروط له الاجتماع

تصرف احدهما في نوع خاص، والآخر في الجميع منفردين، ومجتمعين على ما اشتركا فيه.

(ولو خان) الوصي المتحد، او احد المجتمعين، او فسق بغير الخيانة (عزله الحاكم)، بل الاجود انعزاله بذلك من غير توقف على عزل الحاكم، لخروجه عن شرط الوصاية (واقام) الحاكم (مكانه) وصيا مستقلا ان كان المعزول واحدا، أو منضما إلى الباقي ان كان اكثر، (ويجوز للوصي استيفاء دينه مما في يده) من غير توقف على حكم الحاكم بثبوته، ولا على حلفه على بقائه، لان ذلك(1) للاستظهار ببقائه، لجواز ابراء صاحب الدين، او استيفائه، والمعلوم هنا خلافه، والمكلف بالاستظهار هو الوصي، (و) كذا يجوز له (قضاء ديون الميت التي يعلم بقاء‌ها) إلى حين القضاء، ويتحقق العلم بسماعه اقرار الموصي بها قبل الموت بزمان لا يمكنه بعده القضاء(2) ، ويكون المستحق ممن لا يمكن في حقه الاسقاط كالطفل والمجنون.

وأما ماكان اربابها مكلفين يمكنهم إسقاطها فلابد من إحلافهم على بقائها وإن علم بها سابقا، ولايكفي إحلافه اياهم إلا اذا كان مستجمعا لشرائط الحكم، وليس للحاكم أن يأذن له(3) في التحليف استنادا إلى علمه بالدين، بل لا بد من ثبوته عنده، لانه تحكيم لا يجوز لغير اهله. نعم له بعد ثبوته عنده بالبينة توكيله في الاحلاف، وله(4) رد ما يعلم كونه وديعة، او عارية، او غصبا، او نحوذلك من الاعيان

___________________________________

(1) اي الحلف لاجل استظهار بقاء الدين.

(2) كما لو اقر قبيل وفاته بقليل.

(3) اي للوصي.

(4) اي للوصي.

التي لا يحتمل انتقالها عن ملك مالكها إلى الموصي، أو وارثه في ذلك الوقت (ولا يوصي) الوصي إلى غيره عمن اوصى اليه، (إلا باذن منه) له في الايصاء على اصح القولين وقد تقدم(1) ، وإنما اعادها لفائدة التعميم، اذ السابقة مختصة بالوصي على الطفل ومن بحكمه من ابيه وجده وهنا شاملة لسائر الاوصياء، وحيث يأذن له فيه يقتصر على مدلول الاذن فان خصه بشخص او وصف اختص، وان عمم اوصى إلى مستجمع الشرائط، ويتعدى الحكم إلى وصي الوصي ابدا مع الاذن فيه، لا بدونه.

(و) حيث لا يصرح له بالاذن في الايصاء (يكون النظر بعده) في وصية الاول (إلى الحاكم)، لانه وصي من لا وصي له، (وكذا) حكم كل (من مات ولا وصي له(2) ، ومع تعذر الحاكم) لفقده، او بعده بحيث يشق الوصول اليه عادة (يتولى) انفاذ الوصية (بعض عدول المؤمنين من باب الحسبة والمعاونة على البر والتقوى المأمور بها(3) واشتراط(4) العدالة يدفع محذور اتلاف مال الطفل وشبهه والتصرف فيه بدون اذن شرعي فان ما ذكرناه هو الاذن، وينبغي الاقتصار على القدر الضروري الذي يضطر إلى تقديمه قبل مراجعة الحاكم، وتأخير غيره إلى حين التمكن من اذنه، ولو لم يمكن لفقده لم يختص(5)

___________________________________

(1) في ص 67.

(2) اي الوصية حينئذ تكون للحاكم.

(3) في الكتاب الكريم بقوله تعالى:( وتعاونوا على البر والتقوى ) المائدة: الآية 3.

(4) دفع وهم حاصل الوهم: أنه كيف يتولى الوصاية غير الحاكم فاجابرحمه‌الله بما ذكره في الشرح.

(5) لم يختص اي التصرف بقدر الضروري، بل يعم.

وحيث يجوز ذلك(1) يجب، لانه من فروض الكفاية. وربما منع ذلك كله بعض الاصحاب، لعدم النص. وما ذكر من العمومات(2) كاف في ذلك. وفي بعض الاخبار(3) ما يرشد اليه.

(والصفات المعتبرة في الوصي) من البلوغ والعقل والاسلام على وجه والحرية، والعدالة (يشترط حصولها حال الايصاء)، لانه وقت انشاء العقد، فاذا لم تكن مجتمعة لم يقع صحيحا كغيره من العقود، ولانه(4) وقت الوصية ممنوع من التفويض إلى من ليس بالصفات(5) .

وقيل: يكفي حصولها (حال الوفاة) حتى لو اوصى إلى من ليس بأهل فاتفق حصول صفات الاهلية له قبل الموت صح، لان المقصود بالتصرف هو ما بعد الموت وهو محل الولاية ولا حاجة اليها(6) قبله. ويضعف بما مر(7) (وقيل:) يعتبر(8) (من حين الايصاء إلى حين الوفاة) جمعا بين الدليلين.

___________________________________

(1) اي تولي عدول المؤمنين لانفاذ الوصية.

(2) كقوله تعالى: وتعاونوا على البر والتقوى.

(3) الوسائل كتاب الوصايا باب 88 الحديث 2.

(4) اي الموصي.

(5) المراد من الصفات: الصفات المعتبرة في الوصي وهي البلوغ: والعقل والاسلام، والحرية.

(6) اي إلى الصفات المعتبرة.

(7) من أنه يشترط في الوصي اجتماع شرائط الوصاية وقت الايصاء، لانه وقت انشاء العقد.

(8) اي اجتماع الشرائط.