شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 6

عليه نفقة اقاربه، وإن جعلناها(1) للحامل وجبت وهو(2) في الاول(3) ظاهر وفي الثاني(4) في كسب العبد، او ذمة مولاه على الخلاف. وتظهر الفائدة ايضا فيما لو كان النكاح فاسدا والزوج حرا فمن جعل النفقة لها نفاها هنا، اذ لا نفقة للمعتدة عن غير نكاح له حرمة، ومن جعلها للحمل فعليه لانها نفقة ولده.

(ولو انهدم المسكن) الذي طلقت فيه (او كان مستعارا فرجع مالكه) في العارية، (او مستأجرا انقضت مدته اخرجها إلى مسكن يناسبها) ويجب تحري الاقرب إلى المنتقل عنه فالاقرب اقتصارا على موضع الضرورة وظاهره(5) كغيره انه لا يجب تجديد استئجاره ثانيا وإن امكن(6) ، وليس ببعيد ووجوبه(7) مع امكانه، تحصيلا للواجب(8) بحسب الامكان وقد قطع في التحرير بوجوب تحري الاقرب. وهو الظاهر فتحصيل نفسه(9) اولى.

(وكذا لو طلقت في مسكن لا يناسبها اخرجها إلى مسكن مناسب)

___________________________________

(1) اي النفقة.

(2) اي وجوب النفقة.

(3) وهو تزوج الحر بأمة فان وجوب النفقة ظاهر حينئذ.

(4) وهو تزوج العبد بأمة او حرة، فوجوب النفقة في هذه الصورة إما في كسب العبد، او في ذمة مولاه على الخلاف المتقدم.

(5) اي ظاهر (المصنف) كغير المصنف.

(6) اي تجديد الاستيجار.

(7) اي وجوب تجديد الاستئجار مع امكان تجديده.

(8) وهو مكث المطلقة في البيت الذي طلقت فيه.

(9) اي فوجوب تحصيل نفس البيت اولى اذا كان التحري واجبا.

متحريا للاقرب(1) فالاقرب كما ذكر(2) (ولو مات فورث المسكن جماعة لم يكن لهم قسمته) حيث ينافي القسمة سكناها، لسبق حقها إلا مع انقضاء عدتها.

(هذا اذا كانت حاملا وقلنا لها السكنى) مع موته كما هو احد القولين في المسألة. واشهر الروايتين(3) انه لا نفقة للمتوفى عنها ولا سكنى مطلقا(4) فيبطل حقها من المسكن، وجمع(5) في المختلف بين الاخبار(6) بوجوب(7) نفقتها من مال الولد لا من مال المتوفى (وإلا) تكن حاملا او قلنا: لا سكنى للحامل المتوفى عنها(8) (جازت القسمة)، لعدم المانع منها(9) حينئذ(10) (وتعتد زوجة الحاضر من حين السبب) الموجب للعده من طلاق او فسخ وإن لم تعلم به(11) (وزوجة الغائب في الوفاة

___________________________________

(1) اي للاقرب إلى المناسب فالاقرب.

(2) في قول الشارح: (ويجب تحري الاقرب إلى المنتقل عنه).

(3) الوسائل كتاب النكاح باب 9 من ابواب النفقات الحديث 1 - 2 - 3.

(4) سواء كانت حاملا ام لا.

(5) اي (العلامة) قدس الله نفسه.

(6) الوسائل كتاب النكاح باب 9 من ابواب النفقات الاحاديث.

(7) الجار والمجرور متعلق ب‍ (جمع): اي وجمع العلامة بين الاخبار المتضاربة بوجوب نفقة الحامل من مال الولد ان كان موسرا.

(8) اي الزوج المتوفى عن الزوجة.

(9) من القسمة اذا قلنا بعدم وجوب السكنى لها.

(10) اي حين وفاة الزوج.

(11) اي بالسبب فعدتها تبدأ من حين الطلاق او الفسخ فلو علمت في اليوم الآخر من عدتها او بعد انقضاء العدة لا يلزم عليها استيناف العدة وجاز لها التزوج

من حين بلوغ الخبر بموته(1) وإن لم يثبت شرعا، لكن لا يجوز لها التزويج(2) إلا بعد ثبوته(3) (وفي الطلاق من حين الطلاق)(4) . والفرق(5) مع النص(6) ثبوت الحداد على المتوفى عنها، ولا يتم إلا مع بلوغها الخبر بموته، بخلاف الطلاق(7) ، فعلى هذا(8) لو لم يبلغها الطلاق إلا بعد مضي مقدار العدة جاز لها التزويج بعد ثبوته(9) بخلاف المتوفى عنها(10) . وقيل: تشتركان(11) في الاعتداد من حين بلوغ الخبر وبه روايات(12)

___________________________________

(1) لا من حين وفاته.

(2) الظاهر التزوج بدل التزويج وان امكن معنى مناسب له بالتكلف بمعنى انها تزوج الرجل من نفسها.

(3) اي بعد ثبوت موت الزوج شرعا عند الحاكم، او بشهادة عدلين.

(4) وان كان الزوج غائبا فبمجرد الطلاق تبدأ عدتها وان كانت لا تعلم بالطلاق. فلو بلغ الخبر اليها بعد مضي مدة العدة لا تحتاج إلى تجديد العدة.

(5) اي الفرق بين طلاق الغائب من ان عدتها من حين الطلاق، وبين موت الغائب من ان عدتها من حين وصول الخبر اليها.

(6) الوسائل كتاب الطلاق باب 28 من ابواب العدد الاخبار.

(7) فانه لا حداد عليها.

(8) اي فعلى هذا الحكم وهو كون المطلقة عدتها من حين طلاقها.

(9) اي بعد ثبوت الطلاق.

(10) فانها لا تعتد الا بعد بلوغ خبر وفاة الزوج اليها وان طال الزمان.

(11) اي المطلقة والمتوفى عنها زوجها. وفي النسخ كلها المطبوعة والخطية (يشتركان) والصحيح ما اثبتناه. ولعل السهو من النساخ.

(12) الوسائل كتاب الطلاق باب 28 من ابواب العدد الحديث 9.

والاشهر الاول(1) ، ولو لم نوجب الحداد على الامة فهي كالمطلقة(2) عملا بالعلة المنصوصة(3) .

___________________________________

(1) وهو ان عدة المطلقة من حين الطلاق. وعدة المتوفى عنها زوجها من حين بلوغ الخبر اليها.

(2) من ان عدتها من حين موت زوجها.

(3) في الاخبار الواردة في هذا الباب. راجع الوسائل كتاب الطلاق باب 28 من ابواب العدد الاحاديث.

كتاب الخلع والمباراة

كتاب الخلع(1) والمباراة

وهو طلاق بعوض مقصود، لازم(2) لجهة الزوج، ويفترقان بأمور تأتي. والخلع بالضم اسم لذلك(3) مأخوذ منه بالفتح استعارة من خلع الثوب وهو نزعه لقوله تعالى:( هن لباس لكم ) (5) (وصيغة الخلع ان يقول الزوج: خلعتك على كذا، او انت مختلعة على كذا) او خلعت فلانة او هي مختلعة على كذا (ثم يتبعه بالطلاق) على الفور فيقول بعد ذلك: فانت طالق (في القول الاقوى) لرواية(6) موسى بن بكر

___________________________________

(1) اسم مصدر من خلع يخلع خلعا وزان (منع يمنع منعا) بمعنى النزع والازالة يقال: خلع فلان الثوب، اي نزعه. ويقال: خلع الامير القائد اي ازاله عن رتبته والمراد هنا نزع الرجل ثوب الزوجية عن نفسه الذي لبسه من ناحية النكاح الشرعي كما قال عز من قائل:( هن لباس لكم وانتم لباس لهن ) البقرة: الآية 187.

(2) اي لا يصح للزوج الرجوع في الطلاق، الا اذا رجعت الزوجة عن البذل.

(3) اي اسم هذا الطلاق الذي يقع بعوض.

(4) اي من الخلع بالفتح الذي هو المصدر.

(5) البقرة: الآية 187.

(6) الوسائل كتاب الخلع باب 3 من ابواب الخلع والمباراة الحديث 1 - 5

عن الكاظمعليه‌السلام قال: المختلعة يتبعها بالطلاق ما دامت في العدة ". وقيل: يقع بمجرده من غير اتباعه به(1) ، ذهب اليه المرتضى وابن الجنيد وتبعهم العلامة في المختلف والتحرير والمصنف في شرح الارشاد، لصحيحة(2) محمد بن اسماعيل بن نوح بن بزيع أنه قال للرضاعليه‌السلام : في حديث قد روي لنا انها لا تبين حتى يتبعها(3) بالطلاق قال: " ليس ذلك اذن خلعا "(4) فقلت: تبين منه قال: " نعم " وغيرها من الاخبار(5) والخبر السابق(6) ضعيف السند مع امكان حمله(7) على الافضلية، ومخالفته(8)

___________________________________

(1) اي بالطلاق بمعنى أن الخلع بمجرد تحققه في الخارج يثبت به الفراق بين الزوجة والزوج من دون توقفه على الطلاق.

(2) الوسائل كتاب الخلع باب 3 من ابواب الخلع والمباراة الحديث 9.

(3) من باب الافعال اي حتى يتبع الرجل خلعه بصيغة الطلاق.

(4) في بعض النسخ برفع كلمة (خلع) وهو غلط. والصحيح ما اثبتناه، لانه خبر لليس واسمه (ذلك) كما في نسخ الكافي، والتهذيب، والجواهر، والوافي.

(5) الوسائل كتاب الخلع باب 3 من ابواب الخلع والمباراة الاخبار.

(6) وهو المشار اليه في الهامش رقم 6 ص 87. وجه الضعف: أنه واقفي وقف على امامة (الامام موسى الكاظم)عليه‌السلام ولم يعترف بامامة من بعده. وقد انقرضت هذه الفئة ولم يبق منهم احد والرجل من اصحاب (الامامين الصادق والكاظم) عليهما الصلاة والسلام.

(7) اي خبر (موسى بن بكر) المشار اليه في الهامش رقم 6 ص 87.

(8) دفع وهم حاصل الوهم: أن خبر (موسى بن بكر) الدال على اتباع الخلع بالطلاق مخالف لمذهب العامة. حيث إنهم لا يتشرطون اتباع الخلع بالطلاق فالواجب الاخذ بمثل هذا الخبر السليم عن التقية. (فاجاب الشارح)قدس‌سره بعدم تسليم وجوب الاخذ بما خالف العامة وعلى فرض التسليم فلا يكفي مجرد هذا للتمسك بمثل هذا الخبر الضعيف السند وترك تلك الصحيحة.

لمذهب العامة فيكون ابعد عن التقية مع تسليمه لا يكفي في المصير اليه، وترك الاخبار(1) الصحيحة، وهو(2) على ما وصفناه فالقول الثاني(3) أصح. ثم ان اعتبرنا اتباعه بالطلاق فلا شبهة في عده طلاقا، وعلى القول الآخر(4) هل يكون فسخا، او طلاقا قولان اصحهما الثاني، لدلالة الاخبار(5) الكثيرة عليه(6) فيعد فيها(7) ، ويفتقر إلى المحلل بعد الثلاث

___________________________________

(1) كصحيحة (محمد بن اسماعيل) المشار اليها في الهامش رقم 2 ص 88.

(2) اي (موسى بن بكر) الراوي لخبر اتباع الخلع بالطلاق على ما وصفناه من كون واقفيا فلا يعتنى بخبره.

(3) وهو عدم اعتبار اتباع الخلع بالطلاق.

(4) وهو عدم اعتبار اتباع الخلع بالطلاق.

(5) الوسائل كتاب الخلع والمباراة باب 3 من ابواب الخلع الاخبار.

(6) اي على كون مثل هذا الخلع الذي لم يتبع بالطلاق طلاقا.

(7) مرجع الضمير (الطلقات الثلاث). والفاء تفريع على ما افاده (الشارح)رحمه‌الله (من كون الخلع الذي لم يتبع بالطلاق طلاقا). فالمعنى انه بناء على عدم احتياج الخلع إلى اتباعه بالطلاق يعد هذا الخلع من (احدى الطلقات الثلاثة) التي تحتاج إلى المحلل في الثالثة فلو طلقت بعد هذا الخلع مرتين اخريين صدق الطلاق الثالث، واحتاجت إلى المحلل لو اراد الزوج الاول الرجوع اليها.

وعلى القولين(1) لابد من قبول المرأة عقيبه(2) ، بلا فصل معتد به، او تقدم سؤالها له قبله(3) كذلك(4) (ولو اتى بالطلاق مع العوض) فقال انت طالق على كذا مع سبق سؤالها له، او مع قبولها بعده(5) كذلك(6) (اغنى عن لفظ الخلع) وافاد فائدته ولم يفتقر إلى ما يفتقر اليه الخلع من كراهتها له خاصة، لانه طلاق بعوض لا خلع.

(وكل ما صح ان يكون مهرا) من المال المعلوم، والمنفعة، والتعليم، وغيرها (صح ان يكون فدية) في الخلع، (ولا تقدير فيه) اي في المجعول فدية في طرف الزيادة والنقصان بعد ان يكون متمولا (فيجوز(7) على ازيد مما وصل اليها منه) من مهر، وغيره، لان الكراهة منها فلا يتقدر عليها في جانب الزيادة، (ويصح بذل الفدية منها، ومن وكيلها) الباذل له من مالها، (وممن يضمنه) في ذمته (بإذنها) فيقول للزوج: طلق زوجتك على مائة وعلي ضمانها. والفرق بينه(8) وبين الوكيل أن الوكيل يبذل من مالها بإذنها وهذا(9) من ماله بإذنها.

___________________________________

(1) وهما: كون الخلع فسخا او طلاقا.

(2) اي بعد انشاء صيغة الخلع من قبل الزوج او وكيله.

(3) اي قبل انشاء صيغة الخلع.

(4) اي بلا فصل يعتد به.

(5) اي بعد انشاء صيغة الخلع.

(6) اي بلا فصل يعتد به.

(7) اي الخلع.

(8) اي بين الضامن.

(9) اي الضامن.

وقد يشكل هذا(1) بأنه ضمان ما لم يجب، لكن قد وقع مثله(2) صحيحا فيما لو قال راكب البحر لذي المتاع: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه، وفي ضمان(3) ما يحدثه المشتري من بناء، او غرس على قول، وفي اخذ(4) الطبيب البراء‌ة قبل الفعل.

(وفي) صحته(5) من (المتبرع) بالبذل من ماله (قولان اقربهما المنع)، لان الخلع من عقود المعاوضات فلا يجوز لزوم العوض(6) لغير

___________________________________

(1) اي قول القائل: وعلي ضمانه.

(2) اي مثل هذا الضمان.

(3) اي ضمان شخص للمشتري عن البايع عن كل ما يصرفه في المبيع لو فسخ البايع للبيع. فان مثل هذا الضمان صحيح مع انه (ضمان ما لم يجب).

(4) اي اخذ الطبيب من المريض برائة ذمته لو توفي اثناء المعالجة، صحيح مع انه (ضمان ما لم يجب).

(5) اي وفي صحة الخلع لو تبرع شخص للزوج مبلغا بدلا عن الزوجة وقال للزوج: اخلع زوجتك بمائة دينار مثلا فخلعها على ذلك وقبلت الزوجة. فهل يقع مثل هذا خلعا ام لا.

(6) العوض هنا البذل الذي يقع من الزوجة بازاء الخلع. والمراد من المعوض نفس الخلع الذي يقع من قبل الزوج، كما وان المراد من صاحب المعوض هي الزوجة التي تستحق الخلع ازاء ما بذلت. فالمعنى: ان كل عوض يقع بازاء شئ لابد ان يلزم من يستحق المعوض وهو هنا الزوجة لا المتبرع فالتبرع عن الزوجة بالعوض لا يصح فالخلع لا يقع.

صاحب المعوض كالبيع(1) ، ولانه(2) تعالى اضاف الفدية اليها في قوله:( فلا جناح عليهما فيما افتدت به (3) ) وبذل(4) الوكيل والضامن باذنها كبذلها فيبقى المتبرع على اصل المنع، ولاصالة(5) بقاء النكاح إلى ان يثبت المزيل، ولو قلنا بمفهوم الخطاب(6) فالمنع أوضح وحينئذ(7) فلا يملك الزوج البذل، ولا يقع الطلاق إن لم يتبع به، فإن أتبع به كان رجعيا.

___________________________________

(1) تنظير لما افاده الشارحرحمه‌الله من عدم وقوع الخلع لو تبرع شخص عن الزوجة بالعوض بدلا عنها. ببيان ان العوض في البيع يلزم من يستحق المبيع فلو تبرع شخص عن المشتري بالعوض وهو الثمن لا يلزمه ولا يقع البيع.

(2) دليل ثان لعدم صحة الخلع من المتبرع بالعوض عن الزوجة.

(3) البقرة: الآية 229.

(4) دفع وهم حاصل الوهم: انه يجوز من الوكيل او الضامن بذل العوض عن الزوجة في الخلع فكما يجوز هناك يجوز في المتبرع. فاجابرحمه‌الله : ان البذل من الوكيل، أو الضامن كبذل نفس الزوجة لانه وقع باذنها. ففرق بينهما وبين المتبرع.

(5) دليل آخر لعدم وقوع الخلع لو تبرع شخص في البذل عن الزوجة. والمراد من الاصالة (الاستصحاب) اي استصحاب بقاء الزوجية لو وقع الخلع على نحو التبرع.

(6) اي بمفهوم المخالفة في قوله تعالى:( فلا جناح عليهما فيما افتدت به ) بمعنى (انه يثبت الجناح لو افتدى بالعوض غير الزوجة).

(7) اي حين منعنا التبرع.

ووجه(1) الصحة أنه افتداء وهو جائز من الاجنبي كما تقع الجعالة منه على الفعل لغيره وان كان طلاقا. والفرق بين الجعالة(2) ، والبذل(3) تبرعا أن المقصود من البذل جعل الواقع(4) خلعا ليترتب عليه احكامه المخصوصة(5) ، لا مجرد بذل المال في مقابلة الفعل، بخلاف الجعالة فان غرضه وقوع الطلاق بأن يقول: طلقها وعلي الف، ولا مانع من صحته حتى لا يشترط في اجابته الفورية والمقارنة لسؤاله، بخلاف الخلع(6) ، ولو قلنا بصحته من الاجنبي فهو خلع لفظا(7) وحكما(8) ، فللاجنبي أن يرجع في البذل ما دامت في العدة فللزوج حينئذ أن يرجع في الطلاق وليس للزوجة هنا رجوع في البذل، لانها لا تملكه فلا معنى لرجوعها فيه. ويحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقا(9) اقتصارا فيما خالف الاصل

___________________________________

(1) اي صحة الخلع لو وقع تبرعا.

(2) اي اخذ الجعل بالضم على الطلاق.

(3) اي البذل عن الزوجة تبرعا.

(4) اي ما وقع من الفرقة.

(5) من كون الطلاق باينا فلا يصح الرجوع فيه ما لم يرجع الباذل عن بذله بناء على صحة مثل هذا البذل.

(6) فانه اذا تبرع المتبرع عن الزوجة يجب ان يقارن البذل بصيغة الخلع بان يقول: بذلت عن زوجتك لتخلعها فيقول فورا: خلعتها بمائة فيتم الخلع.

(7) بان قال المتبرع: اخلعها وعلي مائة.

(8) والمراد من (حكما) وقوع الطلاق بائنا، وعدم جواز الرجوع للزوج في الطلاق ما لم يرجع الباذل عن البذل: اي يسمى مثل هذا الخلع خلعا لفظا وحكما.

(9) اي لا للاجنبي المتبرع، ولا للزوجة حق في الرجوع في البذل.

على موضع اليقين وهو رجوع الزوجة فيما بذلته خاصة. وفي معنى التبرع ما لو قال: طلقها على الف من مالها(1) وعلي ضمانها(2) ، او على عبدها(3) هذا كذلك(4) فلا يقع الخلع ولا يضمن لانه ضمان ما لم يجب وان جاز ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه، لمسيس(5) الحاجة بحفظ النفس ثم(6) دون هذا(7) ، او للانفاق(8) على ذلك

___________________________________

(1) اي من غير ان تطلب الزوجة ذلك من الضامن.

(2) مرجع الضمير (الالف) وتانيثه باعتبار معناه: اي لو قال شخص للزوج: طلق زوجتك بالف دينار من مالها وعلي ضمان الالف.

(3) بان قال شخص للزوج: طلق زوجتك والعوض هذا العبد الذي هو ملك للزوجة وعلي ضمان العبد.

(4) اي وضمان العبد علي.

(5) تعليل لجواز القاء المتاع في البحر لو قال صاحب السفينة: (الق متاعك في البحر وانا ضامن له) ببيان أن القاء المتاع في البحر موجب لحفظ النفس التي اعز وانفس من المال.

(6) بفتح الثاء بمعنى هناك اي البحث عن القاء المتاع في البحر له مقام آخر ليس هنا موضع ذكره. وانما ذكر هنا لاجل دفع توهم القياس بذلك وانه لا يصح القياس به، لعدم تلف النفس هنا، بخلاف ما هناك فان عدم الالقاء موجب لتلف النفس.

(7) اي ما نحن فيه وهو التبرع بالبذل عن العوض عن الزوجة الذي ليس فيه اي خوف وتلف.

(8) دليل ثان لصحة الضمان في (الق متاعك في البحر). حاصله: أن صحة الضمان في (الق متاعك) انما هو لاجل الاتفاق الحاصل من الفقهاء، لكونه موجبا لحفظ النفس، ولولا الانفاق لقلنا بالمنع هناك ايضا، لان (ضمان ما لم يجب) على خلاف الاصل فيحنئذ يقتصر على موضع اليقين وهو (القاء المتاع في البحر لاجل حفظ النفس)، ولا يتعدى إلى غيره مثل ضمان المتبرع في الخلع.

على خلاف الاصل فيقتصر عليه(1) .

(ولو تلف العوض) المعين المبذول (قبل القبض فعليها ضمانه مثلا) اي بمثله ان كان مثليا، (او قيمة) إن كان قيميا، سواء اتلفته باختيارها ام تلف بآفة من الله تعالى ام اتلفه اجنبي، لكن في الثالث(2) يتخير الزوج بين الرجوع عليها وعلى الاجنبي وترجع هي على الاجنبي لو رجع(3) عليها إن اتلفه بغير اذنها، ولو عاب فله ارشه، (وكذا تضمن(4) مثله او قيمته (لو ظهر استحقاقه لغيرها) ولا يبطل الخلع، لاصالة الصحة والمعاوضة هنا ليس حقيقة كما في البيع(5) فلا يؤثر بطلان العوض المعين في بطلانه، بل ينجبر بضمانها المثل، او القيمة. ويشكل(6) مع علمه باستحقاقه حالة الخلع، لقدومه على معاوضة

___________________________________

(1) اي على موضع اليقين وهو (القاء المتاع في البحر) المتفق عليه من الفقهاء.

(2) وهو ما لو اتلفه اجنبي.

(3) اي لو رجع الزوج على الزوجة في العوض ان اتلف الاجنبي العوض.

(4) اي الزوجة المختلعة.

(5) حيث إن المعاوضة في البيع حقيقية فلو ظهر احد العوضين مستحقا للغير بطل البيع كنا لو باع مال الغير بتوهم انه له.

(6) اي ويشكل صحة الخلع مع علم الزوج الخالع حالة الخلع بأن العوض للغير. ومرجع الضمير في علمه (الزوج)، وفي استحقاقه (العوض).

فاسدة إن لم يتبعه بالطلاق، مطلقا(1) من حيث إن العوض لازم لماهيته(2) وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم. والمتجه البطلان مطلقا(3) إن لم يتبعه بالطلاق، والا(4) وقع رجعيا.

(ويصح البذل من الامة بإذن المولى) فإن اذن في عين من اعيان ماله تعينت(5) ، فان زادت(6) عنها شيئا من ماله وقف(7) على اجازته فان رد بطل فيه(8) وفي صحة الخلع(9) ، ويلزمها(10) مثله او قيمته تتبع به بعد العتق، او بطلانه(11) الوجهان(12) ، وكذا لو بذلت شيئا

___________________________________

(1) اي ويشكل صحة الخلع في صورة ظهور العوض للغير مطلقا، سواء كان الزوج الخالع عالما باستحقاق الغير للعوض ام لا.

(2) اي لماهية الخلع حيث إن مفهومه العوض فاذا انتفى بظهوره مستحقا للغير انتفى الخلع.

(3) سواء كان الزوج الخالع عالما باستحقاق الغير العوض ام جاهلا.

(4) اي وان اتبع الخلع بالطلاق.

(5) اي العين المأذون فيها من قبل المولى.

(6) اي الامة زادت في البذل عما عينه المولى بان قال لها: ابذلي مائة دينار فبذلت مائة وعشرين مثلا.

(7) اي وقف الزائد على اجازة المولى.

(8) اي بطل البذل في الزائد.

(9) اي في صورة زيادة الامة في البذل عما عينه المولى.

(10) اي يلزم الامة مثل هذا الزائد ان كان مثليا، او قيمته ان كان قيميا.

(11) اي بطلان الخلع في صورة زيادة الامة.

(12) وهما: صحة الخلع وفساده، كما كان الامر كذلك لو ظهر العوض مستحقا للغير. (وجه الصحة) كون المعاوضة هنا ليست حقيقية فأصالة الصحة جارية.

(وجه البطلان) أن العوض لازم لماهية الخلع فاذا بطل العوض - لو لم يجز المولى تلك الزيادة - بطل الخلع وأما ضمان الزيادة فعلى الامة يتبع عتقها، فان عتقت وجب عليها دفعها.

من ماله(1) ولم يجزه، ولو اجاز فكالاذن المبتدأ. وإن(2) اذن في بذلها في الذمة، او من ماله من غير تعيين (فإن عين قدرا) تعين وكان الحكم مع تخطيه(3) ما سبق،(4) (وإلا) يعين قدرا (انصرف) اطلاق الاذن (إلى) بذل (مهر المثل) كما ينصرف الاذن في البيع إلى ثمن المثل نظرا إلى انه في معنى المعاوضة وان لم تكن حقيقية، ومهر المثل عوض البضع فيحمل الاطلاق عليه (ولو لم يأذن) لها في البذل مطلقا(5) (صح) الخلع في ذمتها دون

___________________________________

(1) اي من مال المولى فالوجهان المذكوران من الصحة والفساد آتيان هنا اي لو جاز المولى بعد بذل الامة من ماله في صورة عدم الاجازة الابتدائية لكفت هذه الاجازة، وانها كالاجازة الابتدائية.

(2) (ان) هنا شرطية، وجملة الجزاء تأتي في كلام المصنف ره فهو من قبيل الشرح قبل المتن. والمعنى: أن المولى اذا اذن لامته في البذل - سواء اذن لها بالبذل في ذمته ام من ماله بلا تعيين - فان عين مقدارا محدودا فهو، والا انصرف إلى بذل مقدار مهر المثل.

(3) مرجع الضمير (القدر المعين) والمصدر مضاف إلى المفعول، والفاعل محذوف: اي مع تخطي الامة القدر المعين.

(4) في قول الشارح: (فان زادت عنها شيئا من ماله وقف على اجازته فان رد بطل فيه).

(5) لا في الذمة، ولا في ماله الخارجي.

كسبها (وتبعت به بعد العتق) كما لو عاملها باقراض وغيره(1) ولا اشكال هنا وان علم(2) بالحال، لان العوض صحيح متعلق بذمتها وان امتنع قبضه حالا خصوصا مع علمه بالحكم(3) لقدومه عليه(4) ، وثبوت العوض في الجملة(5) ، بخلاف بذل العين حيث لا يصح، لخلو الخلع عن العوض، ولو بذلت مع الاطلاق ازيد من مهر المثل فالزائد كالمبتدأ بغير اذن(6) .

(والمكاتبة المشروطة كالقن) فيتعلق البذل بما في يدها(7) مع الاذن وبذمتها مع عدمه ان كان مطلقا(8) ، وان كان(9) معينا ولم يجز المولى بطل(10) ، وفي صحة الخلع(11) ،

___________________________________

(1) كالبيع والاجارة.

(2) اي الزوج الخالع.

(3) وهو متابعة العوض بعد العتق.

(4) اي لاقدام الزوج الخالع على كون العوض لا يصل اليه الا بعد عتقها.

(5) اي وان كان العوض مؤجلا إلى وقت غير معلوم. وفيه انه لا يعلم هل يقع عليها العتق في المستقبل ام لا.

(6) اي وقف على اجازته.

(7) لعل تعلق البذل بما في يدها من باب إنصراف الاذن في البذل بما في يدها، ولولا الانصراف لما كان هنا فرق.

(8) اي ان كان بذل الامة مطلقا غير معين في الخارج.

(9) اي عوض الخلع الذي تبذله الامة.

(10) لانه خلع بلا عوض.

(11) في الفرض الاخير وهو (تعيين الامة العوض ولم يجز المولى) اي لو قلنا بصحة مثل هذا الخلع فهل اللازم المثل، او القيمة.

ولزوم المثل، او القيمة تتبع به(1) الوجهان(2) (وأما) المكاتبة (المطلقة فلا اعتراض عليها) للمولى مطلقا(3) هكذا اطلق الاصحاب تبعا للشيخرحمه‌الله . وفي الفرق(4) نظر لما اتفقوا عليه في باب الكتابة من ان المكاتب مطلقا ممنوع من التصرف المنافي للاكتساب ومسوغ فيه(5) من غير فرق بينهما(6) ، فالفدية ان كانت غير اكتساب كما هو الظاهر، لان العائد اليها(7) البضع وهو غير مالي لم يصح فيهما، وان اعتبر كونه(8) معاوضة وانه(9) كالمال من وجه(10) وجب الحكم بالصحة فيهما، والاصحاب لم ينقلوا في ذلك(11) خلافا. لكن الشيخرحمه‌الله في المبسوط حكى

___________________________________

(1) مرجع الضمير (العوض) والباء سببية: اي تتبع الامة بسبب العوض بعد عتقها.

(2) اي الوجهان السابقان في صحة الخلع وبطلانه لو ظهر العوض مستحقا لغيرها.

(3) سواء كان بذلها عينا ام ذمة، ساوا مهر المثل ام زاد.

(4) اي الفرق بين المكاتبة المطلقة، والمشروطة.

(5) اي في الاكتساب.

(6) اي بين المكاتبة المطلقة، والمشروطة.

(7) اي إلى الامة.

(8) اي كون الخلع.

(9) اي البضع.

(10) من حيث انها تستطيع ان تتزوج من غير الخالع بمهر اكثر، اذن يكون البضع كالمال من هذه الجهة.

(11) اي في أن المكاتبة المطلقة لا اعتراض للمولى عليها.

في المسألة اقوالا. الصحة مطلقا(1) . والمنع مطلقا(2) . واختار التفصيل(3) وجعله(4) الموافق لاصولنا وتبعه الجماعة. والظاهر ان الاقوال التي نقلها للعامة كما هي عادته. فان لم تكن المسألة اجماعية فالمتجة عدم الصحة فيهما إلا باذن المولى.

(ولا يصح الخلع إلا مع كراهتها) له (فلو طلقها(5) والاخلاق ملتئمة (ولم تكره بطل البذل ووقع الطلاق رجعيا) من حيث البذل. وقد يكون بائتا من جهة اخرى ككونها غير مدخول بها، او كون الطلقة ثالثة (ولو اكرهها على الفدية فعل حراما) للاكراه بغير حق (ولم يملكها بالبذل) لبطلان تصرف المكره إلا ما استثني(6) (وطلاقها رجعي) من هذه الجهة لبطلان الفدية، فلا ينافي كونه بائنا من جهة اخرى(7) ان اتفقت.

(نعم لو اتت بفاحشة مبينة) وهي الزنا. وقيل: ما يوجب الحد مطلقا. وقيل: كل معصية (جاز عضلها) وهو منعها بعض حقوقها او جميعها

___________________________________

(1) اي المطلقة والمشروطة.

(2) اي المطلقة والمشروطة.

(3) اي اختار (الشيخ)رحمه‌الله التفصيل بين المكاتبة المشروطة فقال ببطلان بذلها لو لم ياذن لها المولى، وبين المكاتبة المطلقةفقال بصحة بذلها وان لم ياذن لها مولاها.

(4) اي التفصيل.

(5) اي خالعها.

(6) كما مرت الاشارة إلى بعض الموارد المستثناة في الجزء الخامس من طبعتنا الحديثة ص 481(484 - 485.

(7) ككونها غير مدخول بها، او كون الطلقة طلقة ثالثة.