شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام الجزء 2

انققاء العدة(226) .

وقيل: ان كان الزوج بشرائط الذمة(227) ، كان نكاحه باقيا، غيرأنه لا يمكن من الدخول اليها ليلا، ولا من الخلوة بها نهارا، والاول أشبه.وأما غير الكتابيين، فإسلام احد الزوجين، موجب لانفساخ العقد في الحال، إن كان قبل الدخول.وان كان بعده، وقف على انقضاء العدة.ولو انتقلت زوجة الذمي، إلى غير دينها من ملل الكفر(228) ، وقع الفسخ في الحال، ولو عادت إلى دينها، وهو بناء على انه لا يقبل منها الا الاسلام.

وإذا اسلم الذمي، على اكثر من اربع من المنكوحات بالعقد الدائم(229) ، استدام اربعا من الحرائر، أو أمتين وحرتين.

ولو كان عبدا، استدام حرتين، او حرة وأمتين، وفارق سائرهن.ولو لم يزد عددهن عن القدر المحلل له، كان عقدهن ثابتا.وليس للمسلم إجبار زوجته الذمية على الغسل، لان الاستمتاع ممكن من دونه.ولو اتصفت بمايمنع الاستمتاع كالنتن الغالب، وطول الاظفار المنفر، كان له الزامها بازالته(230) .وله منعها من الخروج إلى الكنائس والبيع، كما له منعها من الخروج من منزله.وكذا له منعها من شرب الخمر، وأكل لحم الخنزير واستعمال النجاسات.

المقصد الثاني: في كيفية الاختيار وهو إما بالقول الدال على الامساك، كقوله: اخترتك او امسكتك ومااشبهه.

ولو رتب الاختيار(231) ، ثبت عقد الاربع الاول، واندفع البواقي.

ولو قال: لما زاد على الاربع، اخترت فراقكن اندفعن، وثبت نكاح البواقي.

ولو قال لواحدة: طلقتك، صح نكاحها وطلقت(232) وكانت من الاربع.

ولو طلق اربعا، اندفع البواقي، وثبت نكاح المطلقات ثم طلقن بالطلاق، لانه لا يواجه به الا الزوجة، اذ موضوعه ازالة قيد

___________________________________

(226) فإن انقضت العدة ولم يسلم الزوج انفسخ النكاح، وإن اسلم في اثناء العدة كانت الزوجية بينهما، وفي كلتا الصورتين لها المهر، لثبوته بالدخول.

(227) اي: ملتزما بما يحكم الاسلام عليه في بلاد الاسلام، من عدم الجهر بالمحرمات كشرب الخمر وأكل الخنزير، وعدم احداث كنيسة أو بيعة جديدة، وعدم ضرب الناقوس، ونحو ذلك (من الدخول إليها ليلا) اي: لا يسمح له بدخول دار الزوجة في الليل حتى ولو لم يخل بها.

(228) كالنصرانية تصير يهودية، أو بالعكس.

(229) يعني: كان له حين اسلم أكثر من أربع زوجات بالنكاح الدائم (ولو كان عبدا) اي: الذمي الذي أسلم.

(230) اي: ازالة مايمنع الاستمتاع.

(231) اي: ذكر بترتيب، كما لو قال اخترت مريم، ومعصومة، ونهاد، وسعاد، وكوثر ورقية، ثبت الاربع الاول، وبطل الباقي.

(232) لان لازم الطلاق شرعا الزوجية قلبه.

النكاح.والظهار والايلاء(233) ليس لهما دلالة على الاختيار، لانه قد يواجه به غير الزوجة.وأما بالفعل فمثل ان يطأ، اذ ظاهره الاختيار.ولو وطئ أربعا ثبت عقدهن واندفع البواقي.ولو قبل، أو لمس بشهوة، يمكن ان يقال هو اختيار، كما هو رجعة في حق المطلقة، وهو يشكل بما يتطرق اليه من الاحتمال(234) .

المقصد الثالث: في مسائل مترتبة على اختلاف الدين:

الاولى: إذا تزوج امرأة وبنتها، ثم اسلم بعد الدخول بهما، حرمتا.وكذا لو كان دخل بالام(235) .أما لو لم يكن دخل بواحدة، بطل عقد الام دون البنت، ولا اختيار.

وقال الشيخ: له التخيير، والاول اشبه ولو أسلم عن أمة وبنتها(236) ، فإن كان وطأهما، حرمتا.وان كان وطئ إحداهما، حرمت الاخرى.وان لم يكن وطئ واحدة، تخير.ولو أسلم عن اختين، تخير ايتهما شاء ولوكان وطأهما(237) .وكذا لو كان عنده، امرأة وعمتها أو خالتها، ولم تجز العمة ولا الخالة الجمع.اما لو رضيتا، صح الجمع.وكذا لو اسلم عن حرة وأمة(238) .

الثانية: اذا اسلم المشرك، وعنده حرة وثلاث إماء بالعقد، فأسلمن معه، وخير مع الحرة امتين(239) ، اذا رضيت الحرة.ولو اسلم الحر وعنده أربع اماء بالعقد، تخير امتين ولو كن حرائر ثبت عقده عليهن.وكذا لو اسلمن قبل انقضاء العدة.ولو كن اكثر من اربع، فأسلم بعضهن، كان بالخيار بين اختيارهن وبين التربص(240) .فإن لحقن به، أو بعضهن ولم يزدن عن اربع، ثبت عقده عليهن.وان زدن عن اربع تخير اربعا.ولو اختار من سبق اسلامهن، لم يكن له خيار في الباقيات ولو لحقن به قبل العدة.

___________________________________

(233) الظهار: هو ان يقول للمرأة (ظهرك علي كظهر امي) و الايلاء: هو ان يقول للمرأة: والله لا أطأك خمسة اشهر،، أو يقول: ستة اشهر، و (المهم أن يكون اكثر من اربعة اشهر) فلو كان حين الاسلام له سبع زوجات فظاهر أو آلى من بعضهن لا يدل ذلك على اختيارها، ولا تحسب من الاربع.

(234) لاحتمال أن يكون لا بقصد الاختيار، بل إما عصيانا، أو بظن الجواز.

(235) اذ الدخول بالام يحرم البنت، وعقد البنت ولو بلا دخول يحرم الام (ولا اختيار) اي: ليس له اختيارا ايهما شاء.

(236) اي: كان له حين اسلم امتان بملك اليمين أو وبنت (تخير) في طئ ايهما شاء، ولم تبطل ملكية احد منهما، للجمع بين البنت وامها في الملك، لا الوطئ.

(237) يعني: حتى لو كان في حال الكفر وطأ كلتيهما.

(238) فإن رضيت الحرة بقي نكاحهما، وإن لم ترض الحرة تخيربين ابقاء الحرة وفسخ الامة، أو العكس.

(239) لما سبق عند رقم 199 من انه لا يجوز للحرالعقد الدائم على اكثر من أمتين.

(240) إلى تمام مدة العدة (ولو اختار من سبق اسلامهن) وكن أربعا.

الثالثة: لو اسلم العبد وعنده اربع حرائر وثنيات، فأسلمت معه اثنتان، ثم أعتق(241) ولحق به من بقي، لم يزد على اختيار اثنتين، لانه كمال العدد المحلل له.ولو اسلمن كلهن ثم اعتق ثم اسلم، أو اسلمن بعد عتقه واسلامه في العدة، ثبت نكاحه عليهن لاتصافه بالحرية المبيحة للاربع وفي الفرق إشكال.

الرابعة: اختلاف الدين(242) فسخ لا طلاق.فإن كان من المرأة قبل الدخول، سقط به المهر.وان كان من الرجل فنصفه، على قول مشهور.وان كان بعد الدخول فقد استقر ولم يسقط بالعارض.ولو كان المهر فاسدا، وجب به مهر المثل مع الدخول.وقبله نصفه، ان كان الفسخ من الرجل.ولو لم يسم مهرا والحال هذه، كان لها المتعة(243) كالمطلقة وفيه تردد.ولو دخل الذمي وأسلم، وكان المهر خمرا ولم تقبضه، قيل: سقط، وقيل: يجب مهر المثل، وقيل: يلزمه قيمته عند مستحليه، وهو الاصح.

الخامسة: إذا ارتد المسلم بعد الدخول، حرم عليه وطء زوجته المسلمة، ووقف نكاحها على انقضاء العدة(244) ، قال الشيخ: عليه مهران الاصلي بالعقد، والآخر للوطء بالشبهة، وهو يشكل، بما انها في حكم الزوجة، اذا لم يكن عن فطرة.

السادسة: إذا أسلم، وعنده أربع وثنياب مدخول بهن، لم يكن له العقد على الاخرى، ولا على اخت إحدى زوجاته(245) ، حتى تنقضي العدة مع بقائهن على الكفر.ولو أسلمت

___________________________________

(241) بعد ما اسلم هو، واسلمت اثنتان من زوجاته الحرائر (من الفرق اشكال) يعني: في الفرق بين اسلام الاربع جميعا معا، أو أسلامهن اثنتين اثنتين.

(242) أي خروج أحد الزوجين عن الاسلام إلى الكفر موجب الفسخ العقد، وله أحكام الفسخ نظير الفسخ بالعيوب، لا أحكام الطلاق وسقط به المهر كل المهر، لان الفسخ من الزوجة قبل الدخول موجب لسقوط المهر كله (فقد استقر) اي: المهر (ابا لعارض) وهو الكفر (فاسدا) كالخمر والخنزير، والمغصوب، (وقبله نصفه) اي: نصف مهر المثل، لا نصف المهر المذكور في العقد لانه كان فاسدا.

(243) التي قال الله تعالى عنها (ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين) (البقرة / 236) (وفيه تردد) لانها ليست مطلقة، فليس لها المتعة كالمطلقة (وأسلم) يعني: اسلم بعد الدخول (عند مستحليه) اي: عند من الخمر حلال لديهم.

(244) فإن اسلم قبل انقضاء العدة فهو زوجها وهي زوجته، وإلا انقطعت الزوجية بينهما اذا كان الارتداد عن ملة لا فطرة (بالشبهة) اي: لم يكن عالما عاملا، بل إما للجهل بأنها هي زوجته المسلمة، أو الجهل بأن الوطئ حرام (بما انها في حكم الزوجة) ووطئ الزوجة ليس شبهة، نعم هو حرام، كالوطئ حال الحيض، فلا مهر ثاني لها (اذا لم يكن) الارتداد (عن فطرة) وهو المولود بحكم الاسلام، وغيره عن ملة وهو المولود بحكم الكفر ثم صار مسلما، ثم أرتد.

(245) لانهن بمنزلة المطلقة في العدة الرجعية، التي سبق انه لا يجوز للزوج تزويج اختها، ولا الخامسة قبل تمام العدة (مع بقائهن على الكفر) يعني: اذا انقضت العدة ولم يسلمن في اثنائها انقطعت الزوجية عنهن فجاز له تزويج اخواتهن، أو الخامسة (فتزوج زوجها) الباقي على الكفر (تخير) إما الاخت الاولى، أو الثانية (كما لو تزوجها) اي: الاخت الثانية مع وجود الاخت الاولى فإنه لو اسلم وعنده زوجتان اختان تخير احداهما وترك الثانية.

الوثنية، فتزوج زوجها باختها قبل اسلامه، وانقضت العدة وهو على كفره، صح عقد الثانية.فلو اسلم قبل انقضاء عدة الاولى تخير، كما لو تزوجها وهي كافرة.

السابعة: إذا أسلم الوثني ثم ارتد، وانقضت عدتها على الكفر(264) فقد بانت منه.ولو اسلمت في العدة، ورجع إلى الاسلام في العدة، فهو أحق بها.وإن خرجت وهو كافر.فلا سبيل له عليها.

الثامنة: لو ماتت إحداهن بعد إسلامهن(247) ، قبل الاختيار، لم يبطل اختياره لها، فإن اختارها ورث نصيبه منها.

وكذا لو متن كلهن كان له الاختيار.فإذا اختار أربعا ورثهن، لان الاختيار ليس استئناف عقد، وانما هو تعيين لذات العقد الصحيح(248) .

ولومات ومتن قيل: يبطل الخيار، والوجه استعمال القرعة، لان فيهن وارثات وموروثات ولو مات الزوج قبلهن، كان عليهن الاعتداد منه(249) ، لان منهن من تلزمه العدة، ولما لم يحصل الامتياز، الزمن العدة احتياطا بأبعد الاجلين، اذ كل واحدة يحتمل ان تكون هي الزوجة وان لاتكون، فالحامل تعتد بعدة الوفاة ووضع الحمل(250) ، والحائل تعتد بأبعد الاجلين من عدة الطلاق والوفاة.

التاسعة: اذا اسلم واسلمن، لزمه نفقة الجميع حتى يختار أربعا فتسقط نفقة البواقي، لانهن في حكم الزوجات.

وكذا لو أسلمن أو بعضهن وهو على كفره.ولو لم يدفع النفقة، كان لهن المطالبة بها عن الحاضر والماضي، سواء أسلم أو بقي على الكفر، ولا يلزمه النفقة لوأسلم دونهن لتحقق منع الاستمتاع منهن(251) .ولواختلف الزوجان في السابق إلى الاسلام(252) ،

___________________________________

(246) يعني: من أول اسلام الزوج إلى انقضاء عدة الزوجية لو بقيت على الكفر (فقد بانت منه) اي: انفسخ نكاحهما، ولا بنفعها ارتداد الزوج عن الاسلام في اثناء عدتها (ورجع إلى الاسلام) بعد ارتداده (فهو احق بها) اي: هو زوج لها.(فلا سبيل له عليها) اي: ليس زوجا لها، وذلك لان أسلامهفي اثناء العدة.فسخ نكاحهما.

(247) بأن أسلم الزوج، ثم قبل العدة أسلمت زوجاته وهن اكثر من اربع، وقبل ان يختار الزوج اربعا منهن ماتت واحدة، كان مع ذلك للزوج اختيار الميتة من ضمن الاربع، وكان له ايضا اختيار اربع غير الميتة.

(248) اي: لصاحبة العقد الصحيح، والاختيار يكشف عن صحة عقدها (قيل: يبطل الخيار) فلا يرث منهن، ولا يرثن منه (والوجه استعمال القرعة) بأن يكتب اسم كل واحدة على ورقة، ثم توضع الاوراق في كيس، ويجال الكيس حتى تختلط الاوراق، ثم تخرج اربعة منها بقصد اختيارهن فكل اسم خرج تعطى لورثتها ارث من الزوج، ويجعل على مالها ارث الزوج.

(249) يعني: يلزم على جميع الزوجات العدة.

(250) فإن وضعت الحمل قبل مضي اربعة اشهر وعشرة ايام التي هي عدة الوفاة كملت العدة اربعة اشهر وعشرا، وأن مضت الاربعة أشهر والعشرة أيام ولم تصح الحمل فعدتها إلى أن تضع الحمل (وهكذا) في عدة الطلاق وهي ثلاثة قروء، أو ثلاثة أشهر لمن لا تحيض وهي في سن من تحيض، وعدة الوفاة (والحائل) يعني: غير الحامل.

(251) لانهن يمنعنه من الاستمتاع منهن، والمرأة التي تمنع زوجها عن الاستمتاع لا نفقة لها، لان النفقة مقابل التمكين.

(252) فقال الزوج انا سبقت إلى الاسلام حتى لا تجب النفقة بذمته وقالت الزوجة: بل أنا سبقت إلى الاسلام، حتى تجب عليه النفقة (للبراء‌ة الاصلية) وهي عدم وجوب النفقة، وهذا العدم الذي كان من الاول، ويسمى ايضا ب‍ (استصحاب العدم الازلي).

فالقول قول الزوج استصحابا للبراء‌ة الاصلية.

ولومات ورثته اربع منهن لكن لما يتعين، وجب إيقاف الحصة عليهن حتى يصطلحن(253) والوجه القرعة او التشريك.

ولومات قبل اسلامهن، لم يوقف شئ، لان الكافر لا يرث المسلم، ويمكن أن يقال: ترث من اسلمت قبل القسمة.

العاشرة: روى عمار الساباطي، عن ابي عبداللهعليه‌السلام " ان اباق العبد طلاق امرأته(254) ، وانه بمنزلة الارتداد، فإن رجع وهي في العدة، فهي امرأته بالنكاح الاول، وان رجع بعد العدة وقد تزوجت، فلا سبيل له عليها ".

وفي العمل بها تردد مستنده ضعف السند.

مسائل من لواحق العقد وهي سبع.

الاولى: الكفاء‌ة شرط في النكاح، وهي التساوي في الاسلام.

وهل يشترط التساوي في الايمان(255) ؟ فيه روايتان، أظهرهما الاكتفاء بالاسلام وإن تأكد استحباب الايمان، وهو في طرق الزوجة أتم، لان المرأة تأخذ من دين بعلها.

نعم، لا يصح نكاح الناصب(256) ، المعلن بعداوة أهل البيت عليهم الصلاة والسلام، لارتكابه ما يعلم بطلانه من دين الاسلام.وهل يشترط تمكنه من النفقة؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الاشبه(257) .

ولو تجدد عجز الزوج عن النفقة، هل تتسلط على الفسخ؟ فيه روايتان، أشهرهما انه ليس لهما ذلك(258) .

ويجوز انكاح الحرة العبد، والعربية العجمي والهاشمية غير الهاشمي، وبالكعس.وكذا ارباب الصنائع الدنية بذوات الدين والبيوتات.ولو خطب المؤمن القادر على النفقة، وجب اجابته، وان كان اخفض نسبا.ولو امتنع الولي، كان عاصيا.ولو انتسب الزوج إلى قبيلة(259) ، فبان من غيرها، كان للزوجة الفسخ، وقيل: ليس لها وهو أشبه.

___________________________________

(253) اي: يعملن المصالحة بتقسيم المال بالسوية، أو بالاختلاف بينهن (أو التشريك) اي: التقسيم بالتساوي، لقاعدة العدل والانصاف.

(254) يعني: لو فر العبد من مولاه طلقت زوجة العبد (مستندة) اي: وجه التردد (ضعف السند) اي: رواة الحديث (فتأمل).

(255) بأن يكون الزوجان اثني عشريين (في طرف الزوجة اثم) اي: اكثر تأكيدا بأن لا تصير الشيعية زوجة لغير الشيعي.

(256) سواء كان الناصب زوجا أو زوجة، لان الناصب وان شهد الشهادتين وصلى وصام كان بحكم الكافر.

(257) يعني: لو تبين عدم يساره فليس لها خيار ابطال العقد كما يظهر هذا التفسير من بعض من نقل عنهم اشتراط اليسار في النكاح.

(258) وقال نادر من الفقهاء ان لها الفسخ مباشرة، أو بطريق الحاكم الشرعي و (ارباب الصنائع) كحجام بتزوج بنت التاجر، أو بنت السلطان، أو السلطان يتزوج بنت الحجام ونحو ذلك.

(259) مثلا: قال الزوج أنا هاشمي، أو كربلائي، أو من قريش، فزوجوه، ثم تبين كذبه.

ويكره: ان يزوج الفاسق(260) ، ويتأكد في شارب الخمر(261) ، وان تزوج المؤمنة بالمخالف، ولا بأس المستضعف، وهو الذي لا يعرف بعناد.

الثانية: إذا تزوج امرأة، ثم علم أنها كانت زنت، لم يكن له فسخ العقد، ولا الرجوع على الولي بالمهر(262) .

وروي أن له الرجوع، ولها الصداق بما استحل من فرجها، وهو شاذ.

الثالثة: لا يجوز التعريض بالخطبة(263) ، لذات العدة الرجعية، لانها في حكم الزوجة.ويجوز للمطلقة ثلاثا من الزوج وغيره(264) .ولا يجوز التصريح لها منه ولا من غيره.أما المطلقة تسعا للعدة، ينكحها بينها رجلان، فلا يجوز التعريض لها من الزوج، ويجوز من غيره.ولا يجوز التصريح في العدة، منه ولا من غيره.

وأما المعتدة البائنة(265) ، سواء كانت عن خلع أو فسخ، يجوز التعريض من الزوج وغيره، والتصريح من الزوج دون غيره.

وصورة التعريض، أن يقول: رب راغب فيك أو حريص عليك، وما أشبهه.

والتصريح أن يخاطبها بما لا يحتمل الا النكاح، مثل أن يقول: إذا انقضت عدتك تزوجتك.

ولو صرح بالخطبة في موضع المنع(266) ، ثم انقضت العدة فنكحها، لم تحرم.

الرابعة: إذا خطب فأجابت، قيل: حرم على غيره خطبتها ولو تزوج ذلك الغير، كان العقد صحيحا(267) .

الخامسة: إذا تزوجت المطلقة ثلاثا، فلو شرطت في العقد، أنه إذا حللها فلا نكاح بينهما(268) ، بطل العقد، وربما قيل: يلغو الشرط.ولو شرطت الطلاق، قيل: يصح النكاح

___________________________________

(260) يعني: فاسق يخطب بنتا يكره تزويجه، نقل ذلك عن جمع لكن قال بعض اساتذتنا لم يجد له دليلا خاصا بمعنى الفسق المعروف عند المتشرعة الذي هو العصيان، بحيث يكون مكروها تزويج المغتاب والكاذب، والسائل بالكف اكثر من قوت يومه، ونحو ذلك، ولم أجد في هذه العجالة مجالا للبحث عنه والله العالم.

(261) فعن الصادق عليه الصلاة والسلام: (من زوج كريمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها) (بالمخالف) وهو غيرالاثني عشري، وقال بعضهم بالحرمة.

(262) المقصود بالولي ذاك الذي صار سببا للتزويج، مع علمه بأنها كانت زنت.

(263) بأن يقول لها: بالكتابة: ألا تتزوجيني؟ أو هناك من يحبك ! أو يبعث اليهامن يقول لها ذلك.

(264) لانا ليست محرمة أبدية على الزوج، بل محرمة عليه حتى تنكح زوجا غيره (ولا يجوز التصريح لها) اي: للمطلقة ثلاثا، والتصريح ان يقول مثلا: أنا أريد زواجك (فلا يجوز التعريض لها من الزوج) لانها محرمة ابدا على الزوج.

(265) البائنة: هي التي لا يجوز للزوج الرجوع عليها في العدة (او فسخ) كالفسخ بالعيوب بعد الوطئ.

(266) يعني: قال بصراحة: أنا أريد زواجك في محل يحرم ذلك كان هذا العمل حراما، أما المرأة فلا يحرم زواجها بعد تمام عدتها.

(267) وانما فعل حراما فقط.

(268) يعني: قالت مثلا للمحلل (زوجتك نفسي بشرط ان ينفسخ النكاح بمجرد صدق التحليل) وصدق التحليل هو كما سيأتي يكون إما بالدخول فقط، أو مع الانزال ايضا في الرحم (يلغى الشرط) يعني: النكاح صح والشرط باطل، ولا يبطل النكاح إلا بالطلاق (ولو شرطت الطلاق) اي: شرطت على المحلل ان يطلقها بعد التحليل.

ويبطل الشرط.وإن دخل بها فلهامهر المثل.أما لو لم يصرح بالشرط في العقد، وكان ذلك في نيته أو نية الزوجة أو الولي، لم يفسد.وكل موضع قيل: يصح العقد، فمع الدخول، تحل للمطلق مع الفرقة وانقضاء العدة.

وكل موضع قيل: يفسد، لا يحل له، لانه لا يكفي الوطء، ما لم يكن عن عقد صحيح(269) .

السادسة: نكاح الشغار باطل، وهو أن تتزوج امرأتان برجلين على أن يكون مهر كل واحدة نكاح الاخرى، أما لو زوج الوليان(270) كل واحد منهما صاحبه، وشرط لكل واحدة مهرا معلوما، فإنه يصح.

ولو زوج احدهما الاخر، وشرط أن يزوجه الاخرى بمهر معلوم، صح العقدان وبطل المهر(271) ، لانه شرط مع المهر تزويجا، وهو غير لازم.والنكاح لا يدخله الخيار، فيكون لها مهر المثل، وفيه تردد.وكذا لو زوجه، وشرط أن ينكحه الزوج فلانة(272) ، ولم يذكرمهرا.

تفريع: لو قال: زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك، على أن يكون نكاح بنتي مهرا لبنتك، صح نكاح بنته، وبطل نكاح بنت المخاطب(273) .

السابعة: يكره العقد على القابلة إذا ربته(274) ، وبنتها.وأن يزوج ابنه بنت زوجته من غيره، إذا ولدتها بعد مفارقته، ولا بأس بمن ولدتها قبل نكاح الاب.وأن يتزوج بمن كانت ضرة لامه قبل أبيه.وبالزانية قبل أن تتوب.

___________________________________

(269) يعني: اذا كان عقد المحلل صحيحا ودخل بها، ثم طلقها حلت للزوج الاول الذي طلقها ثلاث مرات، واذا كان عقد المحلل باطلا فلا تحل للزوج الاول.

(270) مثاله: زيد له ابن وبنت صغيران، وعمرو له ابن وبنت صغيران، فزوج عمرو وزيد كل بنت لابن الآخر، في عقد واحد، ولكن جعل لكل بنت مهرمئة دينار مثلا صح.

(271) مثاله: قال زيد لعمرو: (زوجتك بنتي بمئة دينار بشرط ان تزوجني بنتك) (لا يدخله الخيار) يعني: لو كان مثل هذا في عقود المعاوضات لكان خيار الفسخ هو الرافع للضرر، أما النكاح فلا خيار فيه إلا في موارد خاصة ليس هذا المورد منها (وفيه تردد) اي: في صحة العقدين، بل يحتمل بطلان العقدين لاحتمال ان الشرط الفاسد يفسد العقد.

(272) والفرق بين هذا وبين الفرع السابق هو أن الزوج هو الذي يزوجه، وفي ذاك الفرع أن الولي يزوجه.

(273) أما صحة نكاح بنته: لانه وقع بلا مهر، والنكاح بلا مهر صحيح، ويجب مهرالمثل، وأما بطلان نكاح بنت المخاطب لان مهرها كان نكاح بنت المتكلم، والنكاح الذي المهر فيه نكاح آخر باطلا لانه من (الشفار) وعكس المسألة بالعكس.

(274) اي: قابلة التي تولت تربيته ايضا (وان يزوج) مثاله: تزوج زيد امرأة، ثم طلقها فتزوجت المرأة بعسر وجاء‌ت ببنت من عمرو، يكره لابن زيد ان يتزوج هذه البنت (ضرة لامه قبل ابيه) مثاله: زيد تزوج امرأتين تسمى كل واحدة ضرة الاخرى ثم طلقهما فلو تزوج عمرو احديهما يكره لابن عمرو ان يتزوج الاخرى.

القسم الثاني

في النكاح المنقطع وهو سائغ في دين الاسلام، لتحقق شرعيته(275) ، وعدم مايدل على والنظر فيه: يستدعي بيان أركانه، وأحكامه. فأركانه أربعة: الصيغة، والمحل، والاجل، والمهر. أما الصيغة: فهي اللفظ الذي وضعه الشرع وصلة إلى إنعقاده، وهو ايجاب وقبول.

وألفاظ الايجاب ثلاثة: زوجتك ومتعتك وأنكحتك، وأيها حصل وقع الايجاب به، ولا ينعقد بغيرها، كلفظ التمليك والهبة والاجارة. والقبول: هو اللفظ الدال على الرضا بذلك الايجاب، كقوله: قبلت النكاح أو المتعة.

ولو قال: قبلت واقتصر، أو رضيت جاز.

ولو بدئ بالقبول، فقال: تزوجت، فقالت: زوجتك صح.

___________________________________

(275) ويدل عليه الكتاب، والسنة والاجماع والعقل بتفصيل كبير، ونوجز ذلك في اسطر بما يليق هذا الشرح المختصر (وأما الكتاب) فقوله تعالى (فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن) فسماها الله متعة، وسمى مهرها أجرا، وهو يلائم الشئ غير الدائم، فإنه لا يقال لمن اشترى عبدا، أو دارا، أو ارضا عط الاجرة، وأنما يقال اعط الثمن، لكن يقال لمن أستأجر دارا، أو عبدا أو أرضا اعط الاجرة.

(وقد روى) أمام أهل السنة الطبري في تفسيره الكبير (جامع البيان): فما استمتعتم به منهن إلى أجل فآتوهن اجورهن.

(وأما السنة) فالاحاديث من عامة مذاهب المسلمين كثيرة جدا، ويكفي في المقام ما نقل متواترا عن عمر بن الخطاب انه قال (متعتان كانتا على عهد رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله محللتين أنا أنهي عنهما متعة الحج ومتعة النساء) وهذا صريح في أن المشرع الاعظم رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله حللهما، وسنة النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله هي المتبعة، وسنة غيره هي التي يجب تركها.

(وأما الاجماع) فعندنا بلا نكير، وعند العامة اجمعوا على تشريع المتعة، واختلفوا في نسخها، ولا يترك اليقين بغير اليقين (وقد روي) عن صحيحي البخاري ومسلم عن عمران بن حصين: نزلت آية المتعة في كتاب الله عزوجل ولم تنزل آية بعدها تنسخها فأمرنا رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله ولم ينهانها عنها فقال رجل برأيه ما شاء (قال) البخاري: يقال انه هو عمر، وقال مسلم: يعني عمر.

(وأما العقل) فلان كل شئ فيه دائم ومؤقت وقد اقر الشرع ذلك في كل المعاوضات فالبيع، والصدقة، والهدية، والهبة امثله للدائم، والاجارة والصلح، والعارية ونحوها ونحوها للؤقت، فلم لا يكون في النكاح مؤقت (أضف إلى ذلك) ان الناس ليس كلهم يقدر على الدائم، لاسباب اقتصادية، او اجتماعية، أو نفسية أو غيرها كما هو المشاهد كثيرا في عصرنا هذا من كون اكثر الشباب والشابات عزاب فيدور الامر بين ثلاثة أمور (الكبت) الجنسي الموجب لامراض خطيرة (والفساد) الذي فيه تحطيم العائلة، والنسل، والكرامة الانسانية، والمرض، وغير ذلك (والمتعة) بما لها من أحكام نظيفة، ولا شك أن العقل يأمر بالمتعة حذرا من العزوبة والفساد (والبحث) طويل نكتفي منه بهذا المقدار، ومن أراد التفصيل فليرجع لمطولات، ومن اجمل مافيه كتاب (المتعة) لتوفيق الفكيكي.

ويشترط بهما، الاتيان بهما بلفظ الماضي.

فلو قال: أقبل أو أرضى، وقصد الانشاء، لم يصح وقيل: لو قال: أتزوجك مدة كذا، بمهر كذا - وقصد الانشاء - فقالت: زوجتك صح.وكذا لو قالت: نعم.

وأما المحل: فيشترط أن تكون الزوجة مسلمة، أو كتابية كاليهودية والنصرانية والمجوسية، على أشهر الروايتين(276) .ويمنعها من شرب الخمر وارتكاب المحرمات.وأما المسلمة فلا تتمتع إلا بالمسلم خاصة.

ولا يجوز بالوثنية، ولا الناصبية المعلنة بالعداوة كالخوارج.ولا يستمتع امة، وعنده حرة(277) ، الا بإذنها، ولو فعل كان العقد باطلا.وكذا لا يدخل عليها بنت أختها ولا بنت أخيها إلا مع اذنها، ولو فعل كان العقد باطلا.

ويستحب: أن تكون مؤمنة(278) عفيفة.وأن يسألها عن حالها مع التهمة، وليس شرطا في الصحة.

ويكره: أن تكون زانية، فإن فعل فليمنعها من الفجور(279) ، وليس شرطا في الصحة.

ويكره: أن يتمتع ببكر ليس لها أب، فإن فعل، فلا يفتضها، وليس بمحرم.

فروع ثلاثة:

الاول: إذا اسلم المشرك، وعنده كتابية بالعقد المنقطع، كان عقدها ثابتا.وكذا لو كان اكثر.ولو سبقت هي(280) .وقف على انقضاء العدة، ان كان دخل بها.فإن انقضت ولم يسلم، بطل العقد.وإن لحق بها قبل العدة، فهو أحق بها مادام أجله باقيا فلو انقضى الاجل قبل اسلامه لم يكن له عليها سبيل.

الثاني: لو كانت غير كتابية(281) ، فأسلم أحدهما بعد الدخول، وقف الفسخ على انقضاء العدة، وتبين منه بانقضاء الاجل، أو خروج العدة.فأيهماحصل قبل إسلامه، انفسخ

___________________________________

(276) والرواية الاخرى انه لا يجوز المتعة بأهل الكتاب كما لا يجوز العقد الدائم.

(277) اي وعنده زوجة حرة، سواء كانت الحرة زوجة دائمة أو منقطعة (وكذا لا يدخل عليها) فلو تمتع بأمرأة فما دامت زوجة له لا يجوز له التمتع بأبنة اخيها ولا ابنة اختها بدون رضاها.

(278) اي: معترفة بأثني عشر إماما أو لهم علي وآخرهم المهدي عليهم الصلاة والسلام (مع التهمة) اي: احتمال ان تكون ذات زوج فتتمتع جهلا بالحرمة، أو عصيانا.

(279) اي: من الزنا كونها متعة لهذا الشخص (ليس لها أب) هذا القيد لان بعضهم لم يجوز المتعة ببكر لها أب إلا برضا أبيها، أما الجواهر فقال: سواء كان لها أب أم لا (فلا يفتضها) اي: يكره له ازالة بكارتها (وليس) الافتضاض (بمحرم).

(280) اي: اسلمت المتمتع بها قبل زوجها المشرك (فلو انقضى الاجل) اي: مدة المتعة، كما لو اسلمت في حين بقي لمدة المتعة اسبوع واحد فقط، فتأخر إسلام الزوج حتى حرخت عن العدة.

(281) اي: مشركة، أو ناصبية، أو عابدة وثن، أو ملحدة لا تعتقد بإله أصلا.

به النكاح.

الثالث: إن أسلم وعنده حرة وأمة(282) ، ثبت عقد الحرة، ووقف عقد الامة، على رضاء الحرة.

وأما المهر: فهو شرط في عقد المتعة خاصة(283) ، يبطل بفواته العقد.

ويشترط فيه أن يكون مملوكا معلوما، إما بالكيل أو الوزن أو المشاهدة أو الوصف.

ويتقدر بالمراضاة(284) ، قل أو كثر، ولو كان كفا من بر، ويلزم دفعه بالعقد.

ولو وهبها المدة قبل الدخول، لزمه النصف. ولو دخل، استقر المهر بشرط الوفاء بالمدة.

ولو اخلت ببعضها، كان له أن يضع من المهر بنسبتها(285) .

ولو تبين فساد العقد، إما بأن ظهر لها زوج، أو كانت أخت زوجته، أو أمها، وما شاكل ذلك في موجبات الفسخ، ولم يكن دخل بها، فلا مهر لها(286) .ولو قبضته، كان له استعادته. ولو تبين ذلك بعد الدخول، كان لها ما أخذت، وليس عليه تسليم ما بقي(287) . ولو قيل: لها المهر إن كانت جاهلة، ويستعاد ما أخذت ان كانت عالمة، كان حسنا.

وأما الاجل: فهو شرط في عقد المتعة، ولو لم يذكره انعقد دائما(288) .وتقدير الاجل اليهما، طال أو قصر، كالسنة والشهر واليوم.ولا بد أن يكون معينا، محروسا من الزيادة والنقصان.

ولو اقتصر على بعض يوم جاز، بشرط أن يقرنه بغاية معلومة، كالزوال والغروب(289) .

ويجوز أن يعين شهرا، متصلا بالعقد، ومتأخرا عنه(290) .ولو أطلق، اقتضى الاتصال

___________________________________

(282) كلتاهما بالعقد المنقطع.

(283) وانما قال خاصة، لان المهر ليس شرطا في صحة العقد الدائم، فلا يبطل الدائم بلا مهر.

(284) يعني: المشاهد أو الموصوف يكون مقياسة رضاهما به (من بر) بضم الباء هو الحنطة.

(285) فلو تمتع بها اسبوعا بسبعة دنانير، فتخلفت يومين، قطع من المهر دينارين وهكذا.

(286) لانه لم يكن عقدا، بل تخيل عقد (ولو قبضته) اي: كانت قد اخذت المهر.

(287) سواء كان سلمها نصف المهر، أو ربع المهر، أو عشرة، لم يجب الباقي (كان حسنا) اذ مع علمها تكون بحكم الزانية ولا مهر للزانية، ومع جهلها لا تكون إلا شبهة ولها المهر مع الشبهة.

(288) اي: صار نكاحا دائما، لا تنفصل عن الزوج إلا بالطلاق، وهذا الحكم مخالف للاصل لانه مما لم يقصده المتعاقدن إلا إن به رواية وقد عمل بها الفقهاء (وقد أشكل) فيه بعض المعاصرين والغابرين (وتقدير الاجل) اي: مقدار المدة إلى الزوجين.

(289) أو التقدير في هذا الزمان بالساعات مع ضبطها.

(290) كما لو عقد في شهر رمضان لشهر محرم فقالت (زوجتك نفسي شهر محرم بعشرة دنانير) (ولو أطلق) اي: قالت (زوجتك نفسيشهرا واحدا بدينار).

(مرة أو مرتين) اي: بمقدار الوطئ مرة واحدة، أو مرتين (مقيدا بزمان كما لو قالت (زوجتك نفسي للوطئ مرة ا إلى الزوال).

بالعقد.فلوتركها، حتى انقضى قدر الاجل المسمى، خرجت عن عقده، واستقرلها الاجرة.ولو قال مرة أو مرتين، ولم يجعل ذلك مقيدا بزمان، لم يصح وصار دائما، وفيه رواية دالة على الجواز، وأنه لا ينظر اليها بعد إيقاع ما شرطه(291) ، وهي مطروحه لضعفها.ولو عقد على هذا الوجه، انعقد دائما، ولو قرن ذلك بمدة، صح متعة.

الاول: إذا ذكر الاجل والمهر، صح العقد.ولو أخل بالمهر(292) مع ذكرالاجل، بطل العقد.ولوأخل بالاجل حسب، بطل متعة وانعقد دائما.

الثاني: كل شرط يشترط فيه، فلابد أن يقرن بالايجاب والقبول ولا حكم لما يذكر قبل العقد، ما لم يستعد فيه(293) ، ولا لما يذكر بعده، ولا يشترط مع ذكره في العقد إعادته بعده، ومن الاصحاب من شرط إعادته بعد العقد، وهو بعيد.

الثالث: للبالغة الرشيدة، أن تمتع نفسها، وليس لوليها اعتراض، بكرا كانت أو ثيبا، على الاشهر(294) .

الرابع: يجوز أن يشترط عليها الاتيان، ليلا أو نهارا(295) .

وأن يشترط المرة أو المرات في الزمان المعين.

الخامس: يجوز العزل(296) للتمتع، ولا يقف على إذنها، ويلحق الولد به لو حملت وإن عزل، لاحتمال سبق المني من غير تنبه.ولو نفاه عن نفسه، انتفى ظاهرا، ولم يفتقر إلى اللعان.

السادس: لا يقع بها طلاق، وتبين بانقضاء المدة، ولا يقع بها إيلاء(297) ولا لعان، على

___________________________________

(291) اي: بعد تمام الوطئ مرة، أو مرتين لا يجوز له النظر اليها، لانها صارت اجنبية بتمام الوطئ (لضعفها) لانه لا يعلم من الذي رواها عن الامامعليه‌السلام ، فإن القاسم بن محمد قال: عن رجل سماه، او نسي اسمه الراوي.

(292) اي: لم يذكر المهر، فقالت (زوجتك نفسي إلى شهر).

(293) اي: ما لم يعاد ذكر ذاك الشرط في العقد.

(294) ومقابله قول بوجوب الاذن من الاب.

(295) ليلا فقط، أو نهارا فقط، أو ليلا ونهارا، (المرة أو المرات) بأن يشترط مثلا عشر مرات وطئ في اسبوع.

(296) وهو افراغ المني خارج الرحم (من غير نيته) لان الولد يتكون من جزء صغيرمن المني لا يرى بالعين المجردة (لم يفتقر إلى اللعان) اذ اللعان مختص بالزوجة الدائمة.

(297) ايلاء: هو ان يحلف ان لا يطأها اكثر من اربعة اشهر، وانما لا يقع لانه لا يجب وطئ المتعة، إنما الواجب وطئ الزوجة الدائمة (وفي الظهار: وهو ان يقول لها: انت علي كظهر امي، فإنها تحرم عليه بالظهار، ولا تحل إلا بالكفارة، كما سيأتي التفصيل في كتاب الظهار، بعد كتاب الطلاق.

الاظهر، وفي الظهار تردد، أظهره أنه يقع.

السابع: لا يثبت بهذا العقد ميراث بين الزوجين، شرطا سقوطه أو أطلقا(298) .

ولو شرطا التوارث أو شرط أحدهما، قيل يلزم عملا بالشرط، وقيل: لا يلزم، لانه لا يثبت إلا شرعا فيكون اشتراطا لغير وارث، كما لو شرط للاجنبي، والاول أشهر.

الثامن: إذا انقضى أجلها بعد الدخول، فعدتها حيضتان.وروي حيضة، وهو متروك.وان كانت لا تحيض ولم تيئس(299) ، فخمسة وأربعون يوما.وتعتد من الوفاة، ولو لم يدخل بها، بأربعة أشهر وعشرة أيام إن كانت حائلا، وبأبعد الاجلين إن كانت حاملا على الاصح.ولو كانت أمة، كانت عدتها حائلا، شهرين وخمسة أيام.

القسم الثالث

في نكاح الاماء(300)

وهو إما: بالملك أو العقد. والعقد، ضربان: دائم ومنقطع.وقد مضى ذكر كثير من أحكامهما.

وتلحق هنا مسائل:

الاولى : لا يجوز للعبد ولا للامة، أن يعقدا لانفسهما نكاحا، إلا بإذن المالك فلو عقد أحدهما من غير اذن، وقف على اجازة المالك(301) وقيل: بل يكون إجازة المالك كالعقد المستأنف، وقيل: يبطل فيهما وتلغو الاجازة، وفيه قول رابع: مضمونه اختصاص الاجازة

___________________________________

(298) اطلقا: يعني لم يذكر الزوجان الارث أصلا لا ثبوته ولا سقوطه (أو شرط أحدهما) الارث بأن يرث أحدهما الآخر فقط مثلا: لو مات الزوج ترثه الزوجة، أما لو ماتت الزوجة أثناء مدة المتعة لا يرثها الزوج.

أو بالعكس (لانه لا يثبت) يعني: الارث لا يثبت (والاولى) يعني: ثبوت الارث بالشرط.

(299) اي: لم تكن يائسة، (إن كانت حائلا) اي: غير حامل (وبأبعد الاجلين) من اربعة اشهر وعشرة ايام، ووضع الحمل (حائلا) وحاملا ابعد الاجلين.

(300) اي: وطئ الاماء.

(301) فمتى أجاز المالك صح العقد من حين وقوع العقد، وأن لم يجز المالك بطل العقد (كالعقد المستأنف) فحين الاجازة تكون الزوجية، فلو عقد العبد أو الامة يوم الجمعة، ثم أجاز المالك يوم السبت ترتيب أحكام الزوجية من يوم السبت (يبطل فيهما اي: في عقد العبد والامة (بعقد العبد) فلو عقد العبد لنفسه زوجة ثم اجازه المولى صح، أما لو عقدت الامة ثم اجاز المولى لم يصح و (الاول اظهر) وهو صحة العقد من العبد والامة اذا جاز المولى.

بعقد العبد دون الامة، والاول أظهر.ولو اذن المولى صح، وعليه مهر مملوكه ونفقة زوجته، وله مهرأمته.

وكذا لو كان كل واحد منهما لمالك أو اكثر، فاذن بعضهم لم يمض الا برضا الباقين، أو اجازتهم بعد العقد(302) ، على الاشبه.

الثانية: إذا كان الابوان رقا، كان الولد كذلك.فإن كانا لمالك واحد، فالولد له.وإن كانا لاثنين، كان الولد بينهما نصفين.

ولو اشترطه لاحدهما، أو اشترط زيادة عن نصيبه(303) ، لزم الشرط.

ولو كان أحد الزوجين حرا، لحق الولد به، سواء كان الحر هو الاب أو الام الا ان يشترط المولى رق الولد.

فإن شرط، لزم الشرط، على قول مشهور.

الثالثة: إذا تزوج الحر أمة من غير إذن المالك، ثم وطأها قبل الرضا، عالما بالتحريم(304) ، كان زانيا، وعليه الحد، ولا مهر إن كانت عالمة مطاوعة.ولو أتت بولد، كان رقا لمولاها.

وان كان الزوج جاهلا، أو كان هناك شبهة، فلا حد ووجب المهر، وكان الولد حرا لكن يلزمه قيمته - يوم سقط حيا - لمولى الامة(305) .وكذا لو عقد عليها، لدعواها الحرية لزمه المهر، وقيل: عشر قيمتها ان كانت بكرا، ونصف العشر ان كانت ثيبا وهو المروي.ولو كان دفع اليها مهرا، استعاد ماوجد منه وكان ولدها منه رقا.وعلى الزوج أن يفكهم بالقيمة، ويلزم المولى دفعهم اليه.ولو لم يكن له مال، سعى في قيمتهم.

ولو أبى السعي(306) ، فهل يجب ان يفديهم الامام؟ قيل: نعم، تعويلا على رواية فيها ضعف، وقيل: لا يجب، لان القيمة لازمة للاب لانه سبب الحيلولة.

ولو قيل: بوجوب الفدية على الامام فمن أي شئ يفديهم؟ قيل: من سهم الرقاب، ومنهم من أطلق.

___________________________________

(302) الرضا: هو المصاحب مع العقد، والاجازة انما هي بعد العقد (على الاشبه) مقابل للاقوال الثلاثة المذكورة آنفا، وهي البطلان مطلقا، والبطلان في الامة، والاجازة كالعقد المستأنف.

(303) بأن اشترط ان ثلاثة ارباع الولد المولى العبد، وربعه لمولى الامة مثلا (لحق الولد به) اي: كان حرا (على قول مشهور) وفي الجواهر: لم اجد فيه ترددا فضلا عن الخلاف قبل المصنف.

(304) هذا يتم مع عدم لحوق الاجازة، وإلا فعلى المشهور من صحة الفضولي بالاجازة على الكتف الحقيقي او الحكمي فليس اكثر من التجري، والمشهور بين المتأخرين عدم حرمة التجري في نفسه والتفصيل موكول إلى محله.

(مطاوعة) اي: غيرمكرهة.

(305) يعني: يقوم الطفل يوم ولادته كم قيمته لو كان رقا، وتعطي تلك القيمة لمولى الامة (ولدعواها الحرية) اي: ادعت انها حرة، فظهر كذبها وانها امة (ان يفكهم) اي: يعطى قيمة الاولاد يوم ولدوا أحياء لمولى الامة (دفعهم اليه) اي: دفع الاولاد إلى الزوج (سعى) الزوج (في قيمتهم) اي: في تحصيل قيمة الاولاد ليعطيها إلى مولى الامة.

(306) اي: امتنع الاب من تحصيل قيمة اولاده (يفديهم الامام): اي يعطي قيمتهم (من سهم الرقاب) وهو سهم في الزكاة لعتق العبيد (من أطلق) اي: لم يعين.

الرابعة: إذا زوج المولى عبده امته، هل يجب أن يعطيها المولى شيئا من ماله؟ قيل: نعم، والاستحباب أشبه(307) .

ولومات، كان الخيار للورثة في إمضاء العقد وفسخ، ولا خيار للامة.

الخامسة: إذا تزوج العبد بحرة، مع العلم بعد الاذن، لم يكن لها مهر ولا نفقة، مع علمها بالتحريم، وكان أولادها منه رقا.ولو كانت جاهلة كانوا احرارا، ولا يجب عليها قيمتهم، وكان مهرها لازما لذمة العبد إن دخل بها، ويتبع به إذا تحرر(308) .

السادسة: إذا تزوج عبد، بأمة لغير مولاه، فإن أذن الموليان فالولد لهما وكذا لو لم يأذنا.ولو أذن أحدهما، كان الولد لمن لم يأذن ولو زنى بأمة غير مولاه، كان الولد لمولى الامة(309) .

السابعة: إذا تزوج أمة بين شريكين، ثم اشترى حصة أحدهما بطل العقد، وحرم عليه وطؤها(310) .ولوأمضى الشريك الاخر العقد بعد الابتياع، لم يصح، وقبل: يجوز له وطؤها بذلك، وهو ضعيف.ولو حللها له، قيل: تحل وهو مروي، وقيل: لا، لان سبب الاستباحة لا يتبعض.وكذا لو ملك نصفها، وكان الباقي حرا، لم يجز له وطؤها بالملك، ولا بالعقد الدائم.فإن هاياها(311) على الزمان، قيل: يجوز ان يعقد عليها متعة، في الزمان المختص بها، وهو مروي، وفيه تردد لما ذكرناه من العلة.ومن اللواحق الكلام في الطوارئ(312) وهي ثلاثة: العتق، والبيع، والطلاق.

أما العتق: فإن أعتقت المملوكة، كان لها فسخ نكاحها، سواء كانت تحت حر أو عبد، ومن الاصحاب من فرق(313) ، وهو أشبه.والخيار فيه على الفور.

___________________________________

(307) لان ما يعطيها يكون للمولى ايضا، اذ مهر الامة لمولاها (وكان الخيار للورثة) لانتقال الزوجين إلى ملك الورثة، وكل ما تبدل المالك جاز للمالك الجديد فسخ النكاح، وجاز له ابقاؤه.

(308) يعني: اذا صارالعبد حرا في يوم من الايام تطالبه المرأة بمهرها.

(309) لان الزاني ليس له ولدا ولا نسب بينهما، فالولد ليس ابنا للعبد شرعا حتى يكون لمولى العبد.

(310) يعني: حرم وطئها بالنكاح، لان النكاح يبطل بحصول الملك (وطؤها بذلك) اي: بالملك وامضاء الشريك العقد (لان سبب الاستباحة) اي: اباحة الوطي (لا يتبعض) فبعض بالعقد وبعض بالملك لا يصير.

(311) اي: قسم الزمان بينه وبينها، مثلا قال لها لك اسبوع، ولي اسبوع (في الزمان المختص بها) يعني يقول لها مثلا (اتزوجك متعة بدينار في الاسابيع التي هي حصتك إلى سنة) (لما ذكرناه من العلة) وهي ان الوطئ سببه لا يتبعض.

(312) يعني: الامور التي تطرأ وتعرض على نكاح العبد والامة.

(313) فلها الخيار ان كانت تحت عبد، وليس لها الخيار بل يثبت النكاح ان كانت تحت حر (على الفور) يعني: (إن لم تفسخ فورا فليس لها الفسخ بعد ذلك.

ولو أعتق العبد، لم يكن له خيار، ولا لمولاه، ولا لزوجته حرة كانت أو أمة لانها رضيته عبدا(314) .ولو زوج عبده أمته، ثم أعتق الامة أو أعتقهما، كان لها الخيار.وكذا لو كانا لمالكين، فأعتقا دفعة.ويجوز أن يجعل عتق الامة صداقها، ويثبت عقده عليها، بشرط تقديم لفظ العقد على العتق، بأن يقول لها تزوجتك وأعتقتك، وجعلت عتقك مهرك، لانه لو سبق بالعتق، كان لها الخيار في القبول والامتناع وقيل: لا يشترط، لان الكلام المتصل كالجملة الواحدة وهو حسن، وقيل: يشترط تقديم العتق، لان بضع الامة مباح لمالكها، فلا يستباح بالعقد مع تحقق الملك، والاول أشهر.

وأما الولد لا تنعتق، إلا بعد وفاة مولاها، من نصيب ولدها.ولو عجز النصيب(315) ، سعت في المتخلف.ولا يلزم على ولدها السعي فيه وقيل: يلزم، والاول أشبه.ولو مات ولدها وأبوه حي، جاز بيعها وعادت إلى محض الرق.

ويجوز بيعها مع وجود ولدها في ثمن رقبتها(316) ، إذا لم يكن لمولاها غيرها.

وقيل: يجوز بيعها بعد وفاته في ديونه، وإن لم يكن ثمنا لها، إذا كانت الديون محيطة بتركته، بحيث لا يفضل عن الديون شئ أصلا، ولو كان ثمنها دينا، فتزوجها المالك وجعل عتقها مهرها، ثم أولدها وأفلس بثمنها ومات، بيعت في الدين.

وهل يعود ولدها رقا، قيل: نعم لرواية هشام بن سالم، والاشبه أنه لا يبطل العتق ولا النكاح، ولا يرجع الولد رقا، لتحقق الحرية فيهما(317) .

وأماالبيع: فإذا باع المالك الامة(318) ، كان ذلك كالطلاق، والمشتري بالخيار بين امضاء العقد وفسخه، وخياره على الفور.فإذا علم ولم يفسخ، لزم العقد.وكذا حكم العبد اذا كان تحته امة(319) .ولو كان تحته حرة فبيع، كان للمشتري الخيار،

___________________________________

(314) هذه علة له (ولا لزوجته) يعني: هذه الزوجة رضيت به عبدا.

فكيف لا ترضى به حرا (فاعتقاد معه): ايضا كان لها الخيار، وليس للزوج الخيار.

(315) اي: كان نصيب ولدها من الارث أقل من قيمة أم الولد (في المختلف) اي: في الباقي فتحصله وتدفعه للورثة.

(316) كما لو اشتراها دينا، ثم لم يقدر على وفاء الدين (غيرها) يعني: مالا يوفى به الدين (بعد وفاته في ديونه) اي: بعد وفاة المولى في ديون المولى (وإن لم يكن ثمنا لها) اي: ثمنا لام الولد.

(317) اي: في أم الولد، وفي الولد، والدين يوفى من بيت المال.

(318) اي: الامة التي لها زوج (فاذا علم) المشتري ان الامة مزوجة.

(319) فإن المشتري للعبد أو الخيار ان يفسخ نكاحه، أو يمضيه (فيها ضعف) في الجواهر: سندا ودلالة (لكل واحد من المبتاعين) اي: المشترين، مشترى العبد و مشترى الامة، ولا يثبت النكاح إلا برضا كلا المشتريين (ولذا لو باع احدهما) اي العبد أو الامة (ولو حصل بينهما أولاد) هو ما رضي البائع والمشتري فيما لو باع أحدهما فقط، أو بعد ما رضي المشتريان فيما لو باعهما الشخصين.

على رواية فيها ضعف.ولو كانا لمالك، فباعهما لاثنين، كان الخيار لكل واحد من المبتاعين.وكذا لو اشتراهما واحد.

وكذا لو باع احدهما، كان الخيار للمشتري وللبائع، ولا يثبت عقدهما الا برضا المتبايعين.ولو حصل بينهما أولاد، كانوا لموالي الابوين.

مسائل ثلاث:

الاولى: إذا زوج امته، ملك المهر لثبوته في ملكه.فإن باعها قبل الدخول، سقط المهر، لانفساخ العقد الذي ثبت المهر باعتباره.

فإن أجاز المشتري، كان المهر له، لان اجازته كالعقد المستأنف، ولو باعها بعد الدخول، كان المهر للاول، سواء اجاز الثاني او فسخ، لاستقراره في ملك الاول، وفيها اقوال مختلفة والمحصل ما ذكرناه.

الثانية: لو زوج عبده بحرة، ثم باعه قبل الدخول، قيل: كان للمشتري الفسخ، وعلى المولى(320) نصف المهر، ومن الاصحاب من أنكر الامرين.

الثالثة: لو باع أمته وادعى(321) إن حملها منه، وانكر المشتري، لم يقبل قوله في إفساد البيع، ويقبل في التحاق الولد، لانه إقرار لا يتضرر به الغير، وفيه تردد.

و أما الطلاق: فإذا تزوج العبد بإذن مولاه حرة، أو أمة لغيره، لم يكن له إجباره على الطلاق ولا منعه(322) .

ولو زوجه امته، كان عقدا صحيحا لا إباحة، وكان الطلاق بيد المولى.

وله ان يفرق بينهما بغير لفظ الطلاق، مثل أن يقول: فسخت عقدكما أو يأمر احدهما باعتزال صاحبه.

وهل يكون هذا اللفظ طلاقا؟ قيل: نعم، حتى لو كرره مرتين وبينهما رجعة، حرمت عليه، حتى تنكح زوجا غيره(323) ، وقيل: بل يكون فسخا وهو أشبه.

___________________________________

(320) يعني: على المولى البائع (انكر الامرين) فقال: ليس على المولى الاول شئ، ولا يجوز للمشتري الفسخ.

(321) اي: ادعي المولى بعد ذلك ان حمل الامة من نفسه بحيث يمكن حمله على الصحة (لم يقبل قوله) اي: قول البائع (لانه) اي: إلتحاق الولد (وفيه تردد) لتفرد المشتري بذلك لو مات الاب ولم يترك وارثا سواه (فتأمل).

(322) فإن الطلاق بيد الزوج، وهو العبد، ان شاء طلق، وإن شاء لم يطلق (لا إباحة) ذهب ابن ادريس إلى كونه اباحة لا عقد نكاح (باعتزال صاحبه) كأن يقول للعبد: اترك زوجتك أو يقول للزوجة: اتركى زوجك، ونحو ذلك.

(323) لان الامة اذا طلقت مرتين حرمت إلا بمحلل (بل يكون فسخا) لا رجحة فيه وليس فيه احكام الطلاق سوى ما استثنى بدليل.

ولو طلقها الزوج ثم باعها المالك، أتمت العدة.

وهل يجب ان يستبرئها المشتري(324) بزيادة عن العدة؟ قيل: نعم لانهما حكمان وتداخلهما على خلاف الاصل، وقيل: ليس عليه استبراؤها، لانها مستبرأة، وهو اصح.

وأما الملك فنوعان:

الاول: ملك الرقبة(325) يجوز ان يطأ الانسان بملك الرقبة، مازاد عن أربع من غير حصر وأن يجمع في الملك بين المرأة وأمها، لكن متى وطأ واحدة، حرمت عليه الاخرى عينا، وأن يجمع بينها وبين اختها بالملك.

ولو وطأ واحدة، حرمت الاخرى جمعا.فلو أخرج الاولى عن ملكه، حلت له الثانية.ويجوز أن يملك موطوء‌ة الاب، كما يجوز للاب ان يملك موطوء‌ة ابنه.ويحرم على كل واحد منهما، وطء من وطأها الآخر عينا.ويحرم على المالك وطء مملوكته اذا زوجها، حتى تحصل الفرقة، وتنقضي عدتها، إن كانت ذات عدة(326) .وليس للمولى فسخ العقد، الا أن يبيعها، فيكون للمشتري الخيار.وكذا: لا يجوز له النظر منها، إلى ما لا يجوز لغير المالك.

ولا يجوز له وطء أمة، مشتركة بينه وبين غيره بالملك(327) .ولا يجوز للمشتري وطء الامة، الا بعد استبرائها.

ولو كان لها زوج، فأجاز نكاحه، لم يكن له بعد ذلك فسخ.وكذا لو علم فلم يعترض، الا ان تفارق الزوج، وتعتد منه، اذا كانت من ذوات العدة.ولو لم يجز نكاحه(328) ، لم يكن عليها عدة، وكفاه الاستبراء في جواز الوطء.

___________________________________

(324) اي: يطلب براء‌ة رحمها من الحمل بحيضة مثلا.

(325) اي: ملك العين (بين المرأة وامها) يعني: يشتري أما وبنتا معا (عينا) يعني: حتى لو ماتت الموطوء‌ة أو اخرجها عن ملكه ببيع أو شبهه لا يحل له وطئ الاخرى.

(326) الصغيرة، وغير المدخول بها، واليائسة، لا عدة لهن، والتي لها عدة هي الكبيرة، المدخول بها غير اليائسة (وليس للمولى فسخ العقد) يعني: اذا زوجها المولى فلا حق له في ابطال النكاح لان الطلاق بيد الزوج سواء كان الزوج حرا أم عبدا (وكذا) يعني: اذا زوجها تصير كالاجنبية على المالك.

(327) بالملك: متعلق ب‍ (وطئ) مقابل الوطئ بالنكاح من الشريك الذي مرعند رقم (311) انه قال بعض الفقهاء بجوازه إلا بعد استبرائها) اذا كانت امة لرجل، وكانت في سن من تحيض، ولم تكن صغيرة، وكانت مدخولا بها (فاجاز) المشتري (وكذا) ليس للمشتري الفسخ (لو علم) المشتري انها زوجة.

(328) يعني: لو اشترى امة مزوجة، ولم يجز النكاح، بطل النكاح، فورا، ولا يجب للامة عدة (وكفاه الاستبراء) بحيضة ان كانت تحيض، وبخمسة واربعين يوما ان كانت لا تحيض وهي في سن من تحيض.

ويجوز ابتياع ذوات الازواج من أهل الحرب، وكذا بناتهم(329) ، وما يسبيه أهل الضلال منهم.

تتمة: وتشتمل على مسألتين.

الاولى: كل من ملك أمة، بوجه من وجوه التمليك(330) ، حرم عليه وطؤها حتى يستبرئها بحيضة.فإن تأخرت الحيضة، وكانت في سن من تحيض، اعتدت بخمسة وأربعين يوما.ويسقط ذلك: إذا ملكها حائضا، إلا مدة حيضها.

وكذا إن كانت لعدل، وأخبر باستبرائها.وكذا لامرأة، أو يائسة.أو حاملا على كراهية(331) .

الثانية: إذا ملك أمة فأعتقها، كان له العقد عليها، ووطأها من غير استبراء(332) ، والاستبرا أفضل.

ولو كان وطأها وأعتقها، لم يكن لغيره العقد عليها، إلا بعد العدة، وهي ثلاثة أشهر، إن لم تسبق الاطهار.

الثاني ملك المنفعة والنظر في الصيغة والحكم.

أما الصيغة: فأن يقول: أحللت لك وطأها، أو جعلتك في حل من وطئها.

ولا يستباح بلفظ العارية(333) ، وهل يستباح بلفظ الاباحة؟ فيه خلاف أظهره الجواز.

ولو قال: وهبتك وطأها، أو سوغتك، أو ملكتك، فمن أجاز الاباحة يلزمه الجواز هنا، ومن

___________________________________

(329) بأن يشتري من الكفار المحاربين زوجاتهم، وبناتهم، وأخواتهم، وعماتهم، وخالاتهم ونحو ذلك، لانهن فيئى للمسلين فيجوز تحصيله بأية وسيلة كانت، ومنها الشراء (أهل الضلال) اي غير الشيعة من حكام الجور المسليمن كبني امية وبني العباس وكل حاكم غير الامام المعصوم أومن نصبه الامام المعصوم (منهم) اي من أهل الحرب.

(330) بالشراء، أو الهبة، أو الارث، تقسيم الامام أو غير ذلك (اذا ملكها حائضا) اي: كانت حائضا وقت حصول الملك (لعدل) اي: مملوكة لرجل عادل (أو يائسة) يعني: اذا كانت الامة يائسة لها خمسون أو ستون سنة وازيد فإنها لا تحتاج إلى الاستبراء، بل يجوز للمالك وطئها بمجرد حصول الملك.

(331) يعني: يكره وطئ لامة الحامل، بلا استبراء، لان الاستبراء لاحتمال الحمل، فاذا كانت حاملا فلا استبراء (وقال) آخرون يجب الصبر إلى وضع الحمل، وقال ثالث: إلى مضي اربعة اشهر وعشرة أيام من ابتداء الحمل.

(332) لان الاستبراء للامة لا للحرة (إن لم تسبق الاطهار) يعني: ان كانت وقت حصول الملك حائضا: فإنه حتى ينقضى حيضها وتطهر، ثم تحيض وتطهر ثانيا، ثم تحيض وتطهر ثالثا، فاذا تم الطهر الثالث تمت عدتها وحل وطئها (أما) اذا حصل الملك في الطهر، فيحسب هذا أول طهر وان بقي منه نصف يوم وحاضت، فإن العدة تكون أقل من ثلاثة اشهر.

(333) كأن يقول مالك الامة لرجل: اعرتك هذه الامة (بلفظ الاباحة) بأن يقول: ابحنها لك (ومن اقتصر على التحليل) اي: لزوم مادة (حل).

اقتصر على التحليل منع.وهل هو عقد اوتمليك منفعة؟ فيه خلاف بين الاصحاب، منشأه عصمة الفرج(334) عن الاستمتاع بغيرالعقد أو الملك، ولعل الاقرب هو الاخير.

وفي تحليل أمته لمملوكه روايتان، أحدهما المنع، ويؤيدها(335) أنه نوع من تمليك، والعبد بعيد عن التملك.

والاخرى الجواز، إذا عين له الموطوء‌ة، ويؤيدها أنه نوع من إباحة، وللمملوك أهلية الاباحة، والاخير أشبه.

ويجوز تحليل المدبرة وام الولد.ولو ملكت بعضها، فأحلته نفسها لم تحل(336) .ولو كانت مشتركة، فأحله الشريك، قيل: تحل، والفرق أنه ليس للمرأة أن تحل نفسها.

وأما الحكم: فمسائل:

الاولى: يجب الاقتصار على ما تناوله اللفظ، وما شهد الحال بدخوله تحته.فلو أحل له التقبيل اقتصر عليه.وكذا لو أحل له اللمس فلا يستبيح الوطء.ولو أحل له الوطء، أحل به ما دونه من ضروب الاستمتاع.ولو أحل له الخدمة، لم يطأها.وكذا لو أحل له الوطء، لم تستخدم.

ولو وطئ مع عدم الاذن، كان عاصيا.، ولزمه عوض البضع(337) ، وكان الولد رقا لمولاها.

الثانية: ولد المحللة(338) حر، ثم إن شرط الحرية مع لفظ الاباحة فالولد حر، ولا سبيل على الاب.

وإن لم يشترط، قيل يجب على الاب فكه بالقيمة، وقيل: لا يجب، وهو أصح الروايتين.

الثالثة: لا بأس أن يطأ الامة وفي البيت(339) غيره، وأن ينام بين أمتين.ويكره ذلك في الحرة ويكره وطء الفاجرة، ومن ولدت من الزنا.

___________________________________

(334) اي: المتيقن أن الفرج لا يمس إلا بالعقد أو الملك، وليس له شق ثالث حتى يقال أن التحليل هو الشق الثالث، فهو اذن ملك، ويكون له احكام الملك في العدة، والاستبراء وغيرهما.

(335) اي: يؤيد رواية المنع (اذا عين له له الموطوء‌ة) بأن يعين الامة، لا أن يحلل له ما يشتري العبد من إماء مثلا من غير تعيين.

(336) يعني: لو كانت الامة مكاتبة مطلقة، فأدت نصف ثمنها وتحرر نصفها، فأحلت للمولي نصفها، ونصفها الآخر ملك للمولى.

(337) (البضع) على وزن (قفل) هو الفرج، وعوض البضع كما تقدم عند رقم (305) وما بعده هو عشر قيمتها ان كانت بكرا، ونصف العشر ان كانت ثيبا، وقيل مهر أمثالها.

(338) ان كان المحلل له حرا، و (لا سبيل على الاب) اي: لا يجب على الاب اعطاء قيمة الولد الملك الامة.

(339) اي: حال الوطئ وعند الوطئ (الفاجرة) اي: الامة الزانية، سواء كان الوطئ بالعقد، أو بالملك، أو بالتحليل (ومن ولدت) اي: الامة اثني ولدت من الزنا.

يلحق بالنكاح:النظر في امور خمسه.

النظرالاول: ما يرد به النكاح(340)

وهو يستدعي بيان ثلاثة مقاصد: المقصد الاول: في العيوب:

وهي إما في الرجل، وإما في المرأة، فعيوب الرجل ثلاثة: الجنون والخصاء، والعنن(341) .

فالجنون: سبب لتسليط الزوجة على الفسخ، دائما كان أو أدوارا(342) وكذا المتجدد بعد العقد وقبل الوطء، او بعد العقد والوطئ.وقد يشترط في المتجدد، أن لا يعقل أوقات الصلاة، وهو في موضع التردد.

والخصاء: وهو سل الانثيين، وفي معناه الوجاء(343) .وإنما يفسخ به مع سبقه على العقد.

وقيل: وإن تجدد بعد العقد، وليس بمعتمد.

والعنن: مرض تضعف معه القوة عن نشر العضو(344) ، بحيث يعجر عن الايلاج، ويفسخ به، وإن تجدد بعد العقد، لكن بشرط أن يطأ زوجته ولا غيرها.

فلو وطأها ولومرة، ثم عن أوأمكنه وطء غيرها مع عننه عنها، لم يثبت لها الخيار، على الاظهر.

وكذا لو وطأها دبرا وعن قبلا، وهل يفسخ بالجب(345) ؟ فيه تردد، منشأوه التمسك بمقتضى العقد.

والاشبه تسلطها به، لتحقق العجز عن الوطء، بشرط ان لا يبقى له ما يمكن معه الوطء، ولو قدر الحشفة.

ولو حدث الجب(346) لم يفسخ به، وفيه قول آخر.ولوبان خنثى، لم يكن لها الفسخ،

___________________________________

(340) اي: يفسخ به النكاح وتقطع علقة الزواج.

(341) (الخصاء) هو ان يذب بيضتاه في الصغر او الكبر، ومن آثار الخصي انه لا ينجب الاولاد (والغنن) هو ان لا يقوم ذكره بل يكون رخوا دائما لا يمكنه الجماع والادخال.

(342) أدوارا كمن يجن في الصيف ويعقل في الشتاء، أو بالعكس، أو يجن في الاسبوع يوما، وهكذا (وكذا المتجدد) يعني: لو لم يكن قبل العقد مجنونا، فجن بعد العقد على اثر صدمة نفسية أو جسدية (ان لا يعقل أوقات الصلاة) اي: لا يميز الصبح عن الظهر عن المغرب، يعني: يكون جنونه شديدا بهذا الحد، (وهو في موضع التردد) لاحتمال أن يكون كل مراتب الجنون موجبا للفسخ.

(343) بكسر الواو والمد هو رض الخصيتين (وليس بمعتمد) يعني: ليس هذا القول صحيحا عندي.

(344) اي: انتصاب الذكر (بشرط ان لا يطأ) اي: لا يمكنه الوطئ (ثم عن) اي: صار عنينا (وعن قبلا) للبكارة او غير ذلك.

(345) بضم الجيم وتشديد الباء هو قطع الذكر من اصله (بمقتضى العقد) يعني: مقتضى عقد النكاح استمرار الزوجية وعدم جواز الفسخ للزوجة (تسليطها به) اي: تسليط الزوجة بالجب على الفسخ (الشفة) هي المقدار المطوع من الذكر للاختان، فلو بقي بهذا المقدار من آخر الذكر بحيث امكن ادخاله لم تتسلط الزوجة على الفسخ.

(346) اي: قطع ذكره بعد العقد (وفيه قول آخر) (ولو بال خنثى) اي: له فرج الرجال والنساء، ولكن لم يكن خنثى شكلا، بل كان ملحقا بالرجال، كما لو كان يبدأ بوله من الذكر، أو لا يبول من فرجه، ونحوذلك مماذكر وسيأتي في كتاب الارث ان شاء الله تعالى.