شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام الجزء 4

الغاصب للمالك دية جنين أمه.

ولوكان الغاصب والامة عالمين بالتحريم(71) ، فللمولى المهر إن أكرهها الغاصب على الوطء، وعليه الحد.

وإن طاوعته، حد الواطئ ولا مهر، وقيل: يلزمه عوض الوطء(72) لانه للمالك، والاول اشبه إلا ان تكون بكرا فيلزمه ارش البكارة.ولو حملت لم يلحق به الولد، وكان رقا لمولاها، ويضمن الغاصب ما ينقص بالولادة.

ولو مات ولدها في يد الغاصب، ضمنه.

ولو وضعته ميتا، قيل: لا يضمن، لانا لا نعلم حياته قبل ذلك، وفيه تردد(73) .

ولو كان سقوطه بجناية جان، لزمه دية جنين الامة على ما نذكر في الجنايات.

ولو كان الغاصب عالما، وهي جاهلة، لم يلحق الولد(74) ، ووجب الحد والمهر.

ولو كان بالعكس لحق به الولد، وسقط عنه الحد والمهر، وعليها الحد.

السادسة: إذا غصب حبا فزرعه، أو بيضا فاستفرخه(75) ، قيل: الزرع والفرخ للغاصب، وقيل: للمغصوب منه، وهو الاشبه.

ولو غصب عصيرا فصار خمرا، ثم صار خلا، كان للمالك.

ولو نقصت قيمة الخل عن قيمة العصير، ضمن الارش.

السابعة: لو غصب ارضا، فزرعها أو غرسها، فالزرع ونماؤه للزارع، وعليه اجرة الارض وازالة غرسه وزرعه وطم الحفر(76) ، وأرش الارض إن نقصت.

ولوبذل صاحب الارض قيمة الغرس، لم يجب على الغاصب إجابته.وكذا لو بذل الغاصب، لم يجب على صاحب الارض قبوله، ولوهبة.ولو حفر الغاصب في الارض بئرا، كان عليه طمها.

وهل له طمها مع كراهية المالك(77) ؟ قيل: نعم، لتحفظها من درك التردي ولو قيل: للمالك منعه، كان حسنا، والضمان يسقط عنه برضا المالك باستبقائها.

___________________________________

(71) اي: بأن الوطء بالغصب حرام(وعليه الحد) اي: حد الزنا مئة سوط(طاوعته) اي: رضيت الامة بوطئها بالغصب عالمة بالتحريم.

(72) ولعله نصف عشر قيمتها.

(73) يعني ما تقدم من الماتن بعد رقم(68) مباشرة(دية جنين الامة) وهي عشر قيمة امه على المشهور.

(74) اي: لم يكن حرا، بل قنا لمولى الامة(بالعكس) بأن كان الغاصب جاهلا بالتحريم والامة عالمة بالتحريم.

(75) اي: جعل البيض فرخا.

(76) اي: الحفرات الحاصلة بسبب قلع الاشجار والزروع(وارش الارض) اي: نقص قيمة الارض بسبب الحفر ونحوها(اجابته) اي: بيع الغرس لصاحب الارض(بذل الغاصب) قيمة الارض(ولو هبة) اي: حتى لو وهب الغاصب زرعه للمالك لايجب على المالك قبول الهبة.

(77) اي: اذا كره المالك طم الحفرة(من درك التردي) اي: من فساد إبقاء الحفر لكي يؤدي إلى انحطاط الارض(منعه) لان طم الحفر نوع من التصرف فإذا لم يأذن المالك لم يجز.

الثامنة: إذا حصلت دابة في دار لا تخرج الا بهدم(78) ، فان كان حصولها بسبب من صاحب الدار، ألزم الهدم والاخراج، ولا ضمان على صاحب الدابة.

وإن كان من صاحب الدابة، ضمن الهدم، وكذا إن لم يكن من احدهما تفريط(79) ، ضمن صاحب الدابة الهدم، لانه لمصلحته.ولو ادخلت دابة رأسها في قدر، وافتقر اخراجها إلى كسر القدر، فإن كانت يد مالك الدابه عليها(80) ، أو فرط في حفظها ضمن.

وإن لم يكن يده عليها، وكان صاحب القدر مفرطا، مثل ان يجعل قدره في الطريق، كسرت القدر عنها، ولا ضمان في الكسر وإن لم يكن من احدهما تفريط، ولم يكن المالك معها، وكانت القدر في ملك صاحبها، كسرت وضمن صاحب الدابة لان ذلك لمصلحته.

التاسعة: قال الشيخ في المبسوط إذا خشي على حائط، جاز ان يستند بجذع(81) ، بغير اذن مالك الجذع، مدعيا للاجماع، وفي دعوى الاجماع نظر.

العاشرة: إذا جنى العبد المغصوب عمدا فقتل(82) ، ضمن الغاصب قيمته.

وإن طلب ولي الدم الدية، لزم الغاصب أقل الامرين من قيمته ودية الجناية.

وإن اوجبت قصاصا فيما دون النفس فاقتص منه(83) ، ضمن الغاصب الارش.وإن عفا على مال، ضمن الغاصب اقل الامرين.

الحادية عشرة: إذا نقل المغصوب إلى غير بلد الغصب، لزمه إعادته.

ولو طلب المالك الاجرة عن إعادته(84) ، لم يلزم الغاصب، لان الحق هو النقل.

ولو رضي المالك به هناك، لم يكن للغاصب قهره على الاعادة.

___________________________________

(78) الدار، كما لو ادخلت الدابة صغيرة ثم كبرت بحيث لايمكن خروجها عن باب الدار او كانت كبيرة ودخلت ثم وضعوا للدار بابا صغيرة لايمكن خروج تلك الدابة منها.

(79) كما لو ادخل المستأجر في الدار دابة فكبرت اتفاقا كبرا غير ملحوظ سابقا.

(80) كما لو كان مع الدابة، او راكبا لها(او فرط) كمالو ترك دابته تدخل البيوت ولم يشدها بحبل ونحوه.

(81) اي: عودة قوية، بأن يوضع الجذع خلف الحائط لكي لايسقط الحائط.

(82) كمالو غصب زيد عبدا، فقتل ذاك العبد شخصا وقتل العبد قصاصا، فزيد ضامن لقيمة العبد بدفعها لمالك العبد(اقل الامرين) مثلا لو كانت قيمة العبد اربعمئة دينار وقطع العبد يد رجل حر، فديته خمسمئة فإن طلب صاحب اليد الدية دفع غاصب العبد اليه اربعمئة قيمة العبد، وان كان العبد قطع اصبع حر فديته مئة، يدفعها غاصب العبد لصاحب الاصبع.

(83) كمالو قطع يد العبد قصاصا، ضمن الغاصب نقصان قيمة العبد بقطع يده(وان عفى على مال) اي وقال المجنى عليه اعفي العبد ولا اقتص منه بشرط ان يدفع لي كذا من المال(اقل الامرين) من ذاك المال ومن قيمة العبد.

(84) اي: قال المالك للغاصب لاتعده واعطنى اجرة اعادته(هناك) اي: رضي بعدم الاعادة إلى بلد غصبه فيه.

النوع الثاني: في مسائل النزاع:

وهي ستة:

الاولى: إذا تلف المغصوب واختلفا في القيمة، فالقول قول المالك مع يمينه، وهو قول الاكثر، وقيل: القول قول الغاصب، وهو أشبه، اما لو ادعى ما يعلم كذبه فيه، مثل ان يقول: ثمن الجارية حبة(85) او درهم، لم يقبل.

الثانية: إذا تلف وادعى المالك صفة يزيد به الثمن، كمعرفة الصنعة، فالقول قول الغاصب مع يمينه، لان الاصل يشهد له.

أما لو ادعى الغاصب عينا، كالعور وشبهه، فانكر المالك، فالقول قوله مع يمينه لان الاصل الصحة، سواء كان المغصوب موجودا أو معدوما(86) .

الثالثة: إذا باع الغاصب شيئا، ثم انتقل اليه بسبب صحيح فقال للمشتري(87) : بعتك مالا املك وأقام بينة، هل تسمع بينته؟ قيل: لا، لانه مكذب لها بمباشرة البيع، وقيل: ان اقتصر على لفظ البيع، ولم يضمن اليه من الالفاظ ما يتضمن اعداء الملكية، قبلت وإلا ردت.

الرابعة: إذا مات العبد، فقال الغاصب: رددته قبل موته(88) وقال المالك بعد موته، فالقول قول المالك مع يمينه، وقال في الخلاف: ولو عملنا في هذه القرعة، كان جائزا.

الخامسة: إذا اختلفا في تلف المغصوب(89) ، فالقول قول الغاصب مع يمينه.

فاذا حلف، طالبه المالك بالقيمة لتعذر العين.

السادسة: إذا اختلفا فيما على العبد، من ثوب أو خاتم(90) ، فالقول قول الغاصب مع يمينه، لان يده على الجميع.

___________________________________

(85) يعني: حبة حنطة او شعير مثلا.

(86) هذا في الفرع الثاني وهو قوله " أما لو ادعى الغاصب عيبا ".

(87) لكي يبطل البيع ويسترد ماباعه للمشتري(بمباشرة البيع) اي: بيعه ظاهر في الملكية، وهذا الظاهر يكذب البينة(قبلت) اي: البينة ومثال ما يتضمن ادعاء الملكية ان يقول حال المبيع: هذا ملك لي وابيعه لك.

(88) حتى لايكون موته في ضمان الغاصب(كان جائزا) اي: نافذا العمل بالقرعة.

(89) فقال الغاصب تلف المغصوب، وقال المالك: لالم يتلف وهو عندك.

(90) فقال المالك مثلا كان في يد العبد خاتم، او كان عليه ثوب كذا، وانكر الغاصب(على الجميع) اي: نفس العبد وما عليه.

كتاب الشفعة

وهي: استحقاق احد الشريكين حصة شريكه، بسبب انتقالها بالبيع(1) .

والنظر في ذلك يعتمد خمسة مقاصد:

المقصد الاول ما تثبت فيه الشفعة:

وتثبت في الارضين: كالمساكن، والعراص(2) ، والبساتين اجماعا.

وهل تثبت فيما ينقل كالثياب والآلات والسفن والحيوان؟ قيل: نعم، دفعا لكلفة القسمة، واستنادا إلى رواية يونس، عن بعض رجاله، عن أبي عبداللهعليه‌السلام .

وقيل: لا، إقتصارا في التسلط على مال المسلم بموضع الاجماع(3) ، واستضعافا للرواية المشار إليها، وهو اشبه.

اما الشجر والنخل والابنية، فتثبت فيه الشفعة تبعا للارض(4) .ولو أفرد بالبيع، نزل على القولين.

ومن الاصحاب من اوجب الشفعة في العبد، دون غيره من الحيوان.

وفي ثبوتها في النهر والطريق والحمام وما تضر قسمته(5) تردد، اشبهه أنها لا تثبت.

ونعني بالضرر، الا ينتفع به بعد قسمتة، فالمتضرر لايجبر على القسمة.

ولو كان الحمام أو الطريق أو النهر، مما لا يبطل منفعته بعد القسمة اجبر الممتنع وتثبت الشفعة.وكذا لو كان مع البئر بياض أرض(6) ، بحيث تسلم البئر لاحدهما.

___________________________________

كتاب الشفعة.

(1) فلو كان زيد وعمرو شريكين في ارض، فباع زيد حصته لشخص ثالث كان لعمرو الحق في انتزاع المبيع لنفسه.

(2) جمع عرضه، يعني الارض الخالية من زراعة وبناء.

(3) فالشفعة تسلط على مال باعه الشريك الثالث، فيقتص على مورد الاجماع(واستضعافا) اي: لان الرواية ضعيفة السند لجهل الشخص الراوي عن الامام ليونس.

(4) اي: إذا بيعت مع الارض التي هي عليها(افرد) اي: بيع وحدها بدون الارض التي تحتها(على القولين) القول بالشفعة في كل شئ، والقول بالشفعة في الارض فقط.

(5) كالكتاب، والخاتم، والفرش الواحد ونحو ذلك(مما لايبطل منفعته) لكبرها وسعتها.

(6) بحيث تصير البئر لاحدهما، والارض لآخر.

وفي دخول الدولاب والناعورة(7) في الشفعة، إذا بيع مع الارض تردد، إذ ليس من عادته أن ينقل.

ولا تدخل الحبال التي تركب عليها الدلاء في الشفعة، الا على القول بعموم الشفعة في المبيعات.ولا تثبت الشفعة في الثمرة، وإن بيعت على رؤوس النخل.والشجر منضمة إلى الاصل والارض(8) .وتثبت في الارض المقسومة(9) ، بالاشتراك في الطريق أو الشرب، إذا بيع معها.

ولو أفردت الارض المقسومة بالبيع، لم تثبت الشفعة في الارض وتثبت في الطريق أو الشرب، إن كان واسعا يمكن قسمته.ولو باع عرصة مقسومة وشقصا من اخرى صفقة(10) .فالشفعة في الشقص خاصة بحصة من الثمن.

ويشترط(11) انتقال الشقص بالبيع، فلو جعله صداقا أو صدقة أوهبة أو صلحا، فلا شفعة.

ولو كانت الدار وقفا(12) ، وبعضها طلقا فبيع الطلق لم يكن للموقوف عليه شفعة ولو كان واحد، لانه ليس مالكا للرقبة على الخصوص.

وقال المرتضىرحمه‌الله : تثبت الشفعة.

المقصد الثاني في الشفيع:

وهو كل شريك بحصة مشاعة(13) ، قادر على الثمن.ويشترط فيه الاسلام، إذا كان المشتري مسلما.

فلا تثبت الشفعة للجار بالجوار، ولا فيما قسم وميز، الا مع الشركة في طريقه أو نهره، وتثبت بين الشريكن.

وهل يثبت لما زاد عن شفيع(14) واحد؟ فيه اقوال: احدهما نعم، وتثبت مطلقا على

___________________________________

(7)(الدولاب) مجموعة دلاء مترابطة يستخرج بها الماء(الناعورة) خشبة تشد بدابة تديرها وهي مرتبطة بالدولاب(اذا بيع مع الارض) اشارة إلى انه لا اشكال في عدم ثبوت الشفعة لو بيع منفردا وحده، بناء على عدم ثبوت الشفعة فيما ينقل.

(8) الاصل اي الشجر والنخل.

(9) اشترط المشهور للشفعة ان تكون الارض مشتركة غير مفرزة حصة احدهما عن الاخرى، فلو كانت مفرزة فباع احدهما حصة لاتثبت الشفعة للاخر، فلو باع حصته المفرزة من الارض مع الطريق والشرب المشترك تثبت الشفعة في الجميع(الطريق) اصطلاحا يقال للطريق المشترك إلى الدار او البستان ونحوهما(والشرب) يقال للطريق المشترك إلى الماء.

(10) اي: في معاملة واحدة(بحصة من الثمن) نسبتها إلى الثمن المسمى كنسبة الحصة إلى الثمن السوقي.

(11) في تحقق حق الشفعة(طلقا) اي: ملكا طلقا، مقابل الوقف على شخص الذي هو ملك له ولكن لا يجوز له التصرف فيه مطلقا الا التصرف الخاص الذي عينه الواقف فليس ملكه مطلق.

(12) اي: بعضها وقفا وبعضها ملكا طلقا(ليس مالكا للرقبة) فالموقوف عليه هو ومن يأتي بعده، لاهو وحده.

(13) مقابل الحصة المفرزة(اذا كان المشتري مسلما) لقوله تعالى:( ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا ) .

(14) اي: شريك، كما لو كانت الدار لثلاثة أشخاص فباع أحدهم حصة هل يحق للشريكين الاخذ بالشفعة(على عدد الرؤوس) اي: عدد الشركاء، فلكل شريك حق كامل للاخذ بالشفعة(مع الكثرة) اي: تعدد الشركاء.

عدد الرؤوس.

والثاني تثبت في الارض مع الكثرة، ولا تثبت في العبد الا للواحد.

والثالث لا تثبت في شئ، مع الزيادة عن الواحد، وهو أظهر. وتبطل الشفعة: بعجز الشفيع عن الثمن، وبالمماطلة(15) ، وكذا لو هرب. ولو ادعى غيبة الثمن، أجل ثلاثة ايام.فان لم يحضره، بطلت شفعته.فإن ذكر أن المال في بلد آخر. اجل بمقدار وصوله اليه وزيادة ثلاثة أيام ما لم يتضرر المشتري.

وتثبت للغائب والسفيه(16) ، وكذا للمجنون والصبي، ويتولى الاخذ وليهما مع الغبطة.

ولو ترك الولي المطالبة.فبلغ الصبي أو أفاق المجنون فله الاخذ، لان التاخير لعذر.وإن لم يكن في الاخذ غبطة، فاخذ المولى لم يصح.وتثبت الشفعة للكافر على مثله، ولا تثبت له على المسلم(17) ، ولو اشتراه من ذمي.

وتثبت للمسلم على المسلم والكافر. وإذا باع الاب أو الجد عن اليتيم، شقصه المشترك معه(18) ، جاز أن يشفعه وترتفع التهمة، لانه لا يزيد عن بيع ماله من نفسه.وهل ذلك للوصي؟ قال الشيخ: لا، لمكان التهمة.ولو قيل بالجواز، كان اشبه كالوكيل(19) . وللمكاتب الاخذ بالشفعة، ولا اعتراض لمولاه.

ولو ابتاع العامل في القراض شقصا(20) ، وصاحب المال شفيعه، فقد ملكه بالشراء

___________________________________

(15) العجز: هو عدم تمكنه من اداء الثمن(المماطلة) تأخير اعطائه الثمن مع تمكنه وقدرته على الاعطاء(غيبة الثمن) اي: قال عندي مال ولكنه غائب في مكان آخر حتى يأتي المال(ما لم يتضرر المشتري) كما لو قال عندي مال في بلاد الحرب ولا يمكن تحصيله الا بعد سنوات مثلا، فإنه ضرر على المشتري ان يصبر على ماله سنوات.

(16) فإذا كان شريك غائبا، او سفيها فباع شريكه الآخر حصته كان لهما حق الشفعة متى علما بالبيع(مع الغبطة) اي: المصلحة للمجنون والصبي في الاخذ بالشفعة(لم يصح) اي: لا يبطل بيع الشريك حصته حينئذ.

(17) كقوله تعالى:( ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا ) (من ذمي) أي: ولو كان الشريكان كافرين فاشترى المسلم من الكافر الذمي.

(18) الشقص يعني الحصة، اي: إذا كان الاب او الجد شريكا مع الصبي في ارض، فباع الاب او الجد حصة الصبي لثالث، ثم هو أخذ تلك الحصة بالشفعة، صح، ولا يتهم بأن البيع لم يكن لمصلحة الصبي(بيع ماله من نفسه) اي: بيع الاب او الجد مال الصبي لنفسه.

(19) أي: كما أن الوكيل في بيع شئ يجوز له ان يبيعه لنفسه، فكذلك الوصي(وللمكاتب) هو العبد الذي قرر معه مولاه على أن يتجر ويدفع كذا من المال ليتحرر، فلو اشترى المكاتب ارض مشتركا مع شخص، فباع ذلك الشخص حصته جاز للمكاتب الاخذ بالشفعة، ولا حق لمولاه في منعه.

(20) ابتاع اشترى، القراض: المضاربة، شقصا: حصة، شفيعه: شريكه، يعني: لو عمل زيد مع عمرو عقد المضاربة على أن يكون المال من عمرو والتجارة من زيد والربح يقسم بينهما، فاشترى زيد بمال عمرو ارضا من شخص كان عمرو شريكه فيها، فلا يحتاج عمرو إلى الاخذ بالشفعة، بل بمجرد الشراء تكون الحصة له لانها مشتراة بماله، وليس لزيد - العامل - ان يقرض على عمرو - المالك - إذا لم يظهر ربح في الارض، لان للمالك الحق في فسخ المضاربة متى شاء وانما للعامل ان يطالب باجرة عمله عند فسخ المالك(نعم) إذا ظهر ربح في الارض كان لزيد - العامل - الحق في الاعتراض واخذ حصته من الربح.

لا بالشفعة. ولا اعتراض للعامل، إن لم يكن ظهر فيه ربح، وله المطالبة باجرة عمله.

فروع: على القول بثبوت الشفعة مع كثرة الشفعاء وهي عشر:

الاول: لو كان الشفعاء اربعة، فباع احدهما وعفى اخر، فللاخرين اخذ المبيع.ولو اقتصرا في الاخذ على حقهما لم يكن لهما(21) ، لان الشفعة لازالة الضرر، وبأخذ البعض يتأكد.ولو كان الشفعاء غيبا فالشفعة لهم.

فإذا حضر واحد وطالب، فأما ان يأخذ الجميع أو يترك، لانه لا شفيع الآن غيره ولو حضر آخر، اخذ من الآخر النصف او ترك فإن حضر الثالث، اخذ الثلث أو ترك.وإن حضر الرابع، أخذ الربع او ترك(22) .

الثاني: لو امتنع الحاضر أو عفى، لم تبطل الشفعة، وكان للغائب اخذ الجميع.وكذا لو امتنع ثلاثة أو عفوا، كانت الشفعة باجمعها للرابع إن شاء.

الثالث: إذا حضر احد الشركاء فاخذ بالشفعة وقاسم(23) ، ثم حضر الاخر فطالب، فسخ القسمة وشارك الاول.

وكذا لو رده الشفيع الاول بعيب، حضر الاخر، كان له الاخذ لان الرد كالعفو.

الرابع: لو استغلها الاول(24) ، ثم حضر الثاني، شاركه في الشقص دون الغلة.

الخامس: ولو قال الحاضر لاآخذ حتى يحضر الغائب، لم تبطل شفعته لان التأخير لغرض لا يتضمن الترك وفيه تردد(25) .

___________________________________

(21) اذ يجب اما اخذ كل المبيع او ترك الكل(حقهما) اي: ثلثي المبيع(يتأكد) ضرر الشريك الجديد، او يتأكد الضرر على البائع، لان للمشتري خيار ينقص الصفقة فيرد المبيع على البائع، وقد أخذا هذان الشريكان ثلثيه وبقي في يده ثلثه، فلعل من لا يرغب في هذا المقدار القليل.

(22) هذا المثال مبني على ان يكون الشركاء خمسة، باع احدهم حصته.

والمثال السابق مبني على ان الشركاء اربعة باع احدهم حصته، وعفى آخر، واخذ بالشفعة الاخران.

(23) مثاله: محمد وعلي وحسن وحسين شركاء في دار، محمد غائب، علي باع حصته فأخذ حسن بالشفعة وقسم حصته مع حسين، وحسين عفى يعني جعل الحسن لحصته حدودا مع حسين، ثم جاء محمد وأخذ بالشفعة فسخ تلك القسمة بين حسن وحسين.

(24) في الجواهر: اي: ظهرت الثمرة بعد الاخذ بالشفعة ظهورا تخرج به عن تبعية الاصل(دون الغلة) اي: دون الثمرة، لان الثمرة وجدت في ملك الاول.

(25) وجهة الاجماع المحكي على الفورية التي قد ينافها التأخير الاختياري مثل هذا.

السادس: لو اخذ الحاضر ودفع الثمن، ثم حضر الغائب فشاركه ودفع اليه النصف مما دفع إلى البائع، ثم خرج الشقص مستحقا(26) ، وكان دركه على المشتري دون الشفيع الاول، لانه كالنائب عنه في الاخذ.

السابع: لو كانت الدار بين ثلاثة، فباع أحدهم من شريكه، استحق الشفعة الثالث دون المشتري لانه لا يستحق شيئا على نفسه وقيل: يكون بينهما، ولعله أقرب.

الثامن: لو باع اثنان من ثلاثة صفقة(27) ، فللشفيع أخذ الجميع، وأن يأخذ من اثنين ومن واحد، لان هذه الصفقة بمنزلة عقود متعددة ولو كان البائع واحدا من اثنين، كان له ان ياخذ منهما ومن احدهما.

ولو باع اثنان من اثنين، كان ذلك بمنزلة عقود أربعة، فللشفيع ان يأخذ الكل، وان يعفو، وان يأخذ الرابع أو النصف أو ثلاثة الارباع.

وليس لبعضهم(28) مع الشفيع شفعة، لانتقال الملك اليهم دفعة فيتساوى الآخذ والمأخوذ منه ولو باع الشريك حصته من ثلاثة، في عقود متعاقبة، فله أن ياخذ الكل، وان يعفو، وأن يأخذ من البعض فان اخذ من الاول، يشاركه الثاني والثالث(29) .وكذا لو اخذ من الاول والثاني لم يشاركه الثالث ولو عفى عن الاول أخذ من الثاني، شاركه الاول والثاني لاستقرار ملكهما بالعفو(30) .

التاسع: لو باع احد الحاضرين شيئا ولهما شريكان غائبان، فالحاضر هو الشفيع في الحال إذ ليس غيره.

فإذا أخذ وقدم احد الغائبين، شار فيما اخذ الحاضر بالسوية.ولو قدم الآخر، شاركهما فيما اخذاه، فيكون له ثلث ما حصل لكل واحد منهما.

العاشر: لو كانت الدار بين اخوين، فمات احدهما وورثه ابنان، فباع احد الوارثين، كانت الشفعة بين العم وابن الاخ، لتساويهما في الاستحقاق(31) .وكذا لو كان وارث الميت جماعة.

___________________________________

(26) اي: تبين كون الحصة التي اخذها الغائب هي ملك للغير(دركه) اي: خسارته وضمانه(على المشتري) اي: الغائب الذي حضر واخذ من الشريك الاول(لانه) اي: الشريك الاول.

(27) اي: باع اثنان من الشركاء حصتيهما إلى ثلاثة اشخاص في بيع واحد(واحدا من اثنين) اي: احد الشركاء باع حصته لشخصين.

(28) اي: للاثنين اللذين اشتريا من الشركاء(متعاقبة) اي: جعل حصته ثلاثة أقسام وباع كل قسم منها لشخص في عقود بعضها عقب بعض لامع بعض.

(29) لانهما لم يكونا شركاء للاول عند ما ملك الاول وحق للشفيع الاخذ بالشفعة منه.

(30) قوله شاركت الاول: لان الاول كان شريكا لثاني عندما ملك الثاني وحق للشفيع الاخذ بالشفعة منه.

قوله بالعفو: اي: بعفو الشفيع الاول والثاني عند شرائهما وعدم اخذه منهما بالشفعة.

(31) اي: لاشتراكهما في الملك(جماعة) اذ على القول بتعدد الشركاء لا فرق بين الواحد وجماعة.

المقصد الثالث في كيفية الاخذ:

ويستحق الشفيع الاخذ بالعقد وإنقضاء الخيار(32) ، لانه وقت اللزوم، وقيل: بنفس العقد وإن لم ينقض الخيار، بناء على أن الانتقال يحصل بالعقد، وهو أشبه.أما لو كان الخيار للمشتري خاصة، فإنه يستحق بنفس العقد، لتحقق الانتقال.

وليس للشفيع تبعيض حقه، بل يأخذ الجميع أو يدع، ويأخذ بالثمن الذى وقع عليه العقد، وإن كانت قيمة الشقص أكثر أو أقل.ولا يلزمه ما يغرم المشتري من دلالة، أو وكالة، أو غير ذلك من المؤن(33) .

ولو زاد المشتري في الثمن بعد العقد وانقضاء الخيار، لم يلحق الزيادة، بل كانت هبة، ولا يجب على الشفيع دفعها.

ولو كانت الزيادة في زمان الخيار، قال الشيخ: يلحق بالعقد، لانها بمنزلة ما يفعل في العقد، وهو يشكل على القول بانتقال الملك بالعقد.وكذا لو حط البائع من الثمن، لم يلحق بالعقد(34) .ولا يلزم المشتري دفع الشقص، ما لم يبذل الشفيع الثمن الذي وقع عليه العقد.ولو اشترى شقصا عرضا في صفقة، أخذ الشقص بحصة من الثمن.

ولا يثبت بذلك للمشتري خيار(35) ، لان استحقاق الشفعة تجدد في ملك المشتري، ويدفع الشفيع مثل الثمن إن كان مثليا، كالذهب والفضة وإن لم يكن له مثل، كالحيوان والثوب والجوهر، قيل: يسقط تعذر المثلية، ولرواية علي بن رئاب عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، وقيل: يأخذها بقيمة العرض وقت العقد، وهو أشبه.

وإذا علم بالشفعة، فله المطالبة في الحال، فإن أخر لعذر عن مباشرة الطلب وعن التوكيل فيه(36) ، لم تبطل شفعته.

وكذا لو ترك لتوهمه كثرة الثمن فبان قليلا، أو لتوهم

___________________________________

(32) اي: تمام مدة كل الخيارات التي للبائع او للمشتري او لكليهما، كخيار المجلس، وخيار الحيوان، وخيار الشرط، وخيار الرؤية وغيرها(للمشتري خاصة) كخيار الرؤية، وخيار الحيوان على احد القولين، وخيار الشرط على ان يكون للمشتري فقط ونحوها.

(33) جمع مؤنة، وهي المصروفات التي صرفها لاجل الشراء غير نفس القيمة.

(34) فلو اشتراه بألف ثم بعد انقضاء مدة الخيارات رأى المشتري قلة القيمة فدفع اليه الفا ومئة، فليس على الشفيع الالف فقط، ولذا لو رأى البائع كثرة القيمة فاخذ من المشتري تسعمئة فقط فعلى الشفيع ألف لا تسعمئة وهكذا.

(35) اي: خيار تبعض الصفقة(والجواهر) يعني: المعادن الكريمة والمعادن الكريمة كالالماس والعقيق والفيروزج ونحوها.

(36) بأن يوكل شخصا في الاخذ بالشفعة كما لو كان في بلد آخر، او كان مسجونا او مريضا فيوكل شخصا في ذلك(محبوسا) أما لو كان قادرا على اداء الحق والخروج عن السجن والاخذ بالشفعة فلم يفعل فقد اخر الاخذ بالشفعة اختيارا لان ما بالاختيار لا ينافي الاختيار.

الثمن ذهبا فبان فضة، أو حيوانا فبان قماشا وكذا لو كان محبوسا لحق هو عاجز عنه، وعجز عن الوكالة.وتجب المبادرة إلى المطالبة عند العلم، لكن على ما جرت العادة به غير متجاوز عادته في مشيه.ولو كان متشاغلا بعبادة واجبة أو مندوبة لم يجب عليه قطعها، وجاز الصبر حتى يتمها.وكذا لو دخل عليه وقت الصلاة، صبر حتى يتطهر ويصلي متأيدا(37) .ولو علم بالشفعة مسافرا، فإن قدر على السعي أو التوكيل فأهمل، بطلت شفعته.ولو عجز عنها لم يسقط وإن لم يشهد بالمطالبة.ولا تسقط الشفعة بتقايل المتبايعين(38) ، لان الاستحقاق حصل بالعقد فليس للمتبايعين إسقاطه، والدرك باق على المشترى.نعم، لو رضي بالبيع ثم تقابلا، لم يكن له شفعة، لانها فسخ وليست بيعا.

ولو باع المشتري، كان للشفيع فسخ البيع، والاخذ من المشتري الاول، وله أن يأخذ من الثاني.وكذا لو وقفه المشتري، أو جعله مسجدا، فللشفيع إزالة ذلك كله، وأخذه بالشفعة.والشفيع يأخذ من المشتري، ودركه عليه(39) ، ولا يأخذ من البائع.لكن لو طالب والشقص في يد البائع، قيل له: خذ من البائع أو دع.ولا يكلف المشتري القبض من البائع مع إمتناعه، وإن التمس ذلك الشفيع.ويقوم قبض الشفيع مقام قبضه، ويكون الدرك مع ذلك على المشتري.

وليس للشفيع فسخ البيع(40) .ولو نوى الفسخ والاخذ من البائع، لم يصح.ولو انهدم المبيع أو عاب، فإن كان بغير فعل المشترى(41) ، أو بفعله قبل مطالبة الشفيع فهو بالخيار بين الاخذ بكل الثمن أو الترك والانقاض للشفيع باقية، كانت في

___________________________________

(37) اي: متوانيا غير مستعجل(على السعي) اي: الحضور إلى البلد(وان لم يشهد) اي: لم يتخذ شهودا ولم يعلمهم بأني مطالب بالحق.

(38) اي: بابطال البيع اختيارا منهما بعد لزومه(والدرك) اي: التلف والنقص الواردين على المبيع(لانها) اي: الشفعة(فسخ) فما دام لم يقع بعد البيع فلا معنى لفسخه.

(39) اي: كل نقص او تلف للمبيع فهو على المشتري(مع امتناعه) اي: امتناع المشتري من قبض المبيع من البائع(مقام قبضه) اي: قبض الشفيع من البائع يكون بحكم قبض المشتري، فله احكام قبض المشتري.

(40) إذ الشفيع لم يكن طرفا في العقد حتى يحق له فسخه.

(41) بل بآفة سماوية ونحوها سواء قبل مطالبة الشفيع او بعدها(والانقاض) اي الآلات.

المبيع أو منقولة عنه.لان لها نصيبا من الثمن.وإن كان العيب بفعل المشتري بعد المطالبة، ضمنها المشتري، وقيل: لا يضمنها، لانه لا يملك بنفس المطالبة بل بالاخذ، والاول أشبه.

لو غرس المشتري أو بنى، فطالب الشفيع بحقه(42) ، فإن رضي المشتري بقلع غراسه أو بنائه فله ذلك، ولا يجب اصلاح الارض، وللشفيع أن يأخذ بكل الثمن أو يدع.

وإن امتنع المشتري من الازالة، كان الشفيع من خيرا بين إزالته ودفع الارش(43) وبين بذل قيمة الغراس والبناء، ويكون له مع رضا المشتري، وبين النزول عن الشفعة.

وإذا زاد ما يدخل في الشفعة تبعا، كالودي(44) المبتاع مع الارض فيصير نخلة، أو الغرس من الشجرة يعظم، فالزايدة للشفيع.

أما النماء المنفصل، كسكنى الدار وثمرة النخل، فهو للمشتري.

ولو حمل النخل(45) بعد الابتياع، وأخذ الشفيع قبل التأبير، قال الشيخرحمه‌الله : الطلع للشفيع لانه بحكم السعف، والاشبه إختصاص هذا الحكم بالبيع.

ولو باع شقصين(46) من دارين، فإن كان الشفيع واحدا، فأخذ منهما أو ترك، جاز وكذا إن أخذ من أحدهما، وعفى عن شفعته من الاخرى.وليس كذلك لو عفى عن بعض شفعته من الدار الواحدة(47) .ولو بان الثمن مستحقا، فان كان الشراء بالعين، فلا شفعة لتحقق البطلان.وإن كان في الذمة، تثبت الشفعة، لثبوت الابتياع.ولو دفع الشفيع الثمن، فبان مستحقا، لم تبطل شفعته على التقديرين.

___________________________________

(42) اي: اخذ بالشفعة.

(43) اي: دفع خسارة الزرع والبناء للمشتري(ويكون له) اي: ان رضى المشتري يكون الزرع والبناء للشفيع.

(44) الفسيل يعني النخلة الصغيرة(كسكنى الدار وثمرة النخل) بأن اشترى وسكن الدار سنة واكل ثمرة نخيلها ثم جاء الشفيع واخذ بالشفعة، فليس على المشتري اعطاؤه اجرة الدار وقيمة الثمر.

(45) اي: صار ذا طلع(والتأبير) هووضع طلع الفحل في طلع الانثى ليصير ثمرا ناضجا(اختصاص) يعني: ليس هذا الحكم في الشفعة، بل في البيع، بمعنى ان من باع نخلا فيه طلع فالطلع يدخل في البيع تبعا.

(46) اي: حصتين، بأن كانت داران، زيد وعمرو فيهما شريكان، فباع زيد حصته منهما.

(47) لانه اما يأخذ بالشفعة أو يترك(البطلان) اي: بطلان البيع(في الذمة) بأنه اشترى المشتري دينا ثم دفع من ثمن مستحق للغير، فإنه لا يتعين للثمنية بمجرد دفعه عن ذمته، فيصح البيع، وتيقن ذمة المشتري مشغولة للبائع، وتصح الشفعة، ويبطل اعطاء الثمن المستحق المعين(على التقديرين) يعني: سواء اخذ الشفيع بثمن معين، او في الذمة، بأن قال الشفيع: اخذت الحصة بالشفعة بهذه الدنانير فبانت مستحقة، او قال: بعشرة دنانير، ثم اعطى عشرة مستحقة.

ولو ظهر في المبيع عيب، فاخذ المشتري إرشه، أخذه الشفيع بما بعد الارش(48) .وإن امسكه المشتري معيبا، ولم يطالب بالارش اخذه الشفيع بالثمن أو ترك.

مسائل ست:

الاولى: لو قال: اشتريت النصف بمئة فترك(49) ، ثم بان انه اشترى الربع بخمسين، لم تبطل الشفعة.

وكذا لو قال: اشتريت الربع بخمسين فترك، ثم بان أنه اشترى النصف بمئة، لم تبطل شفعته، لانه قد لا يكون معه الثمن الزائد، وقد لا يرغب في المبيع الناقص.

الثانية: إذا بلغه البيع فقال: أخذت بالشفعة، فإن كان عالما بالثمن صح، وإن كان جاهلا لم يصح.

وكذا لوقال: أخذت بالثمن بالغا مابلغ، لم يصح مع الجهالة تفصيا(50) من الغرر.

الثالثة: يجب تسليم الثمن أولا، فإن امتنع الشفيع، لم يجب على المشتري التسليم حتى يقبض.

الرابعة: لو بلغة أن المشتري إثنان، فترك فبان واحدا، أو واحد فبان اثنين، أو بلغه انه اشترى لنفسه فبان لغيره، أو بالعكس، لم تبطل الشفعة لاختلاف الغرض في ذلك.

الخامسة: إذا كانت الارض مشغولة بزرع يجب تبقيته(51) ، فالشفيع بالخيار بين الاخذ بالشفعة في الحال، وبين الصبر حتى يحصد، لان له في ذلك غرضا، وهو الانتفاع بالمال، وتعذر الانتفاع بالارض المشغولة، وفي جواز التأخير مع بقاء الشفعة، تردد.

السادسة: إذا سأل البائع من الشفيع الاقالة فأقاله، لم يصح.

لانها إنما تصح من المتعاقدين.

___________________________________

(48) اي: بنقص الارش عن اصل القيمة، فلو كان المشتري اشتراه بعشرة ثم اخذ ارشا ثلاثة، اخذ الشفيع بسبعة(بالثمن) اي اذا لم يأخذ المشتري ثلاثة الارش اخذه الشفيع بعشرة او ترك الاخذ بالشفعة.

(49) اي: فترك الشفيع الاخذ بالشفعة لانه ما اراد النصف بمئة(لم تبطل الشفعة) بل له الحق في ان يأخذ بالشفعة الربع بخمسين، لان تركه للنصف ليس معناه تركه للربع ايضا، وكذا العكس(لايكون معه) اي: ليس عنده.

(50) اي: ابتعادا من الضرر والجهالة.

(51) يجب وصف لزرع، بأن كان الوجوب بشرط في ضمن عقد او نحو ذلك(في ذلك) اي: تأخير الاخذ بالشفعة(تردد) لاحتمال فورية الاخذ بالشفعة حتى في فعل الارض المشغولة المسلوبة الانتفاع.

(52) والشفيع يأخذ من المشتري لا من البائع، والمتعاقدان البائع والمشتري.

المقصد الرابع في لواحق الاخذ بالشفعة:

وفيه مسائل:

الاولى: إذا اشترى بثمن مؤجل، قال في المبسوط: للشفيع اخذه بالثمن عاجلا وله التأخير(53) واخذه بالثمن في محله، وفي النهاية يأخذه عاجلا ويكون الثمن عليه(54) ويلزم كفيلا بالمال إن لم يكن مليا وهو أشبه.

الثانية قال المفيد والمرتضى قدس الله روحهما: الشفعة تورث وقال الشيخرحمه‌الله : لا تورث تعويلا على رواية طلحة بن زيد وهو بتري(55) ، والاول أشبه، تمسكا بعموم الاية.

الثالثة: وهي تورث كالمال(56) ، فلو ترك زوجة وولدا، فللزوجة الثمن وللولد الباقي.

ولو عفا احد الوراث عن نصيبه لم يسقط، وكان لمن لم يعف ان يأخذ الجميع، وفيه تردد ضعيف.

الرابعة: إذا باع الشفيع نصيبه بعد العلم بالشفعة، قال الشيخ: سقطت شفعته، لان الاستحقاق بسبب النصيب.

اما لو باع قبل العلم لم تسقط، لان الاستحقاق سابق على البيع.

ولو قيل: ليس له الاخذ في الصورتين، كان حسنا.

تفريع: على قوله(57) رحمه‌الله : لو باع الشريك وشرط الخيار للمشتري، ثم

___________________________________

(53) اي: تأخير الاخذ بالشفعة(من محله) اي: بعد تمام الاجل.

(54) اي: فيدفعه مؤجلا(مليا) اي: غنيا، اذ لو لم يكن غنيا امكن ان لايقدر على المال عند حلول الاجل، وشرعا يجب الانتظار بالمعسر إلى يساره، فتخلصا من ذلك يلزم الكفيل.

(55) قال في مجمع البحرين:(والتبرية بضم الموحدة والسكون فرق من الزيدية(قيل) بسند إلى المغيرة بن سعد ولقبه الابتر(وقيل) التبرية هم اصحاب كثير التوا السجن بن ابي صالح وسالم بن أبي حفصة والحكم بن عيينة وسلمة بن كهيل وأبي المقدام ثابت الجواد وهم الذين دعوا إلى ولاية علي فخلطوها بولاية ابي بكر وعمر ويثبتون لهم الامامة ويبغضون عثمان وطلحة والزبير وعائشة ويرون الخروج مع ولد عليعليه‌السلام (بعموم الآية) اي: آية الارث كقوله تعالى:( يوصيكم الله في اولادكم للذكر مثل حظ الانثيين ) الخ وغيره من آيات الارث فكل ما للميت من حق يقتضي ان يرثه ورثته الا ما خرج بدليل خاص.

(56) اي: يكون ارث الشفعة في التقسيم كأرث المال(فللزوجة الثمن وللولد الباقي) فلو اخذ بالشفعة كان ثمنه للزوجة بثمن الثمن، وللولد سبعة أثمان بسبعة اثمان الثمن(تردد ضعيف) اي: وجه التردد ضعيف، وهو لو أن المورث كان يأخذ بعض حصة الشريك لم يكن له الاخذ بالشفعة، كذلك الحكم لو أخذ بعض الورثة بالشفعة وترك بعض آخر منهم، ووجه ضعفه هو انهم كالشركاء المتعددين الذين اذا عفى بعضهم لم يسقط حتى الاخرين.

(57) اي: قول الشيخ الطوسي في المسألة الرابعة الآنفة(ثم باع الشفيع) اي الشريك الآخر فصار المشتريان هما الشريكين(تحقق بالعقد) فالمالك هو المشتري الاول، لا البائع وحتى الشفعة للمالك الشريك(بانقضاء الخيار) لان قبله - على هذا القول - الملك للبائع.

باع الشفيع نصيبه.

قال الشيخ: الشفعة للمشتري الاول، لان الانتقال تحقق بالعقد.ولوكان الخيار للبائع أولهما.

فالشفعة للبائع الاول، بناء على ان الانتقال لا يحصل إلا بانقضاء الخيار.

الخامسة: لو باع شقصا في مرض الموت من وارث وحابى(58) فيه، فان خرج من الثلث صح، وكان للشريك أخذه بالشفعة.

وإن لم يخرج صح منه ما قابل الثمن، وما يحتمله الثلث من المحاباة إن لم تجز الورثة، وقيل: يمضى في الجميع من الاصل.

ويأخذه الشفيع بناء على أن منجزات المريض ماضية من الاصل.

السادسة: إذا صالح الشفيع على ترك الشفعة(59) صح وبطلت الشفعة لانه حق مالي فينفذ فيه الصلح.

السابعة: اذا تبايعا شقصا(60) ، فضمن الشفيع الدرك عن البائع أو عن المشتري، أو شرط المتبايعان الخيار للشفيع، لم يسقط بذلك الشفعة.وكذا لوكان وكيلا لاحدهما، وفيه تردد، لما فيه من إمارة الرضا بالبيع.

الثامنة: إذا اخذ بالشفعة فوجد فيه عيبا سابقا على البيع، فإن كان الشفيع والمشتري عالمين فلا خيار لاحدهما(61) .

وإن كانا جاهلين، فإن رده الشفيع، كان المشتري بالخيار في الرد والارش.وإن اختار الاخذ(62) لم يكن للمشتري الفسخ لخروج الشقص عن يده.

قال الشيخرحمه‌الله : وليس للمشتري المطالبة بالارش.

ولوقيل: له الارش، كان حسنا.وكذا(63) لو علم الشفيع بالعيب دون المشتري.ولو علم المشتري دون الشفيع كان للشفيع الرد(64) .

___________________________________

(58) المحاباة: هي البيع باقل من ثمن المثل عمدا وعلما لاغبنا وغفلة(فإن خرج من الثلث) كله يعني: كان كل الثمن اقل من الثلث(ان لم تجز الورثة) وان اجاز الورثة فصح الجميع(من الاصل) يعني: لا من خصوص الثلث.

(59) مثاله: زيد وعمرو شريكان في ارض، فاراد محمد شراء حصة عمرو، وصالح مع زيد بأن يعطيه مئة دينار على أن لا يأخذ بالشفعة.

(60) اي: باع الشريك لشخص حصته، فالشريك الاخر صار ضامنا من قبل البائع للمشتري اي نقص في المبيع او من قبل المشتري للبائع أي نقص في الثمن(لم يسقط) لان ذلك ليس معناه الاعفاء عن الاخذ بالشفعة.

(61) لا للشفيع الخيار ليرد على المشتري، ولا للمشتري الخيار ليرد على البائع، لان خيار العيب انما هو للجاهل بالعيب.

(62) يعني: اختار الشفيع عدم الرد بسبب العيب.

(63) فليس للمشتري المطالبة بالارش، ولو قيل له الارش كان حسنا.

(64) على المشتري لان الشفيع جاهل بالعيب، وليس للمشتري الرد على البائع لكونه عالما بالعيب.

التاسعة: إذا باع الشقص بعوض معين، لا مثل له(65) كالعبد فإن قلنا لا شفعة فلا بحث.

وإن أوجبنا الشفعة بالقيمة، فأخذ الشفيع وظهر في الثمن(66) عيب، كان للبائع رده والمطالبة بقيمة الشقص، إذا لم يحدث عنده ما يمنع الرد.ولا يرتجع الشقص، لان الفسخ المتعقب للبيع الصحيح لا يبطل الشفعة.

ولو عاد الشقص إلى المشتري بملك مستأنف، كالهبة أو الميراث، لم يملك رده على البائع.

ولو طلبه البائع، لم يجب على المشتري إجابته، ولو كانت قيمة الشقص والحال هذه أقل من قيمة العبد هل يرجع الشفيع بالتفاوت فيه تردد، والاشبه لا، لانه الثمن الذي اقتضاه العقد.

ولو كان الشقص في يد المشتري، فرد البائع الثمن بالعيب لم يملك منع الشفيع، لان حقه اسبق(67) ، ويأخذه بقيمة الثمن، لانه الذي اقتضاه العقد، وللبائع قيمة الشقص، وان زادت عن قيمة الثمن.

ولو حدث عند البائع ما يمنع رد الثمن(68) ، رجع بالارش على المشتري، ولا يرجع على الشفيع بالارش، إن كان أخذه بقيمة العوض الصحيح.

العاشرة: لو كانت دار لحاضر وغائب، وحصة الغائب في يد آخر، فباع الحصة(69) وادعى أن ذلك بأذن الغائب، قال في الخلاف تثبت الشفعة، ولعل المنع اشبه، لان الشفعة تابعة لثبوت البيع.

فلو قضى بها وحضر الغائب، فإن صدقه فلا بحث، وإن أنكر فالقول قوله(70) مع يمينه وينتزع الشقص وله اجرته، من حين قبضه إلى حين رده، ويرجع بالاجرة على البائع إن شاء، لانه سبب الاتلاف، او على الشفيع لانه المباشر للاتلاف.فإن رجع على مدعي الوكالة(71) ، لم يرجع الوكيل على الشفيع.وإن

___________________________________

(65) اي: ليس مثليا بل هو قيمي(لاشفعة) اي: لا يثبت حق الشفعة في العبد كما اختاره المصنفقدس‌سره في اول كتاب الشفعة عند رقمي(4 - 5).

(66) اي ظهر في العبد عيب(مايمنع الرد) من تصرفات في العبد على خلاف في نوع التصرف المانع من الرد، وقد مضى تفصيل الكلام عنه في كتاب البيع خيار العيب(ولا يرتجع الشقص) بل يأخذ قيمته(مستأنف) اي: جديد(لم يملك رده) اي: لا يجوز للمشتري اجبار البائع بأخذ نفس الشقص في هذه الحال.

(67) لثبوت حق الشفيع بمجرد عقد البيع كمامر عند رقم(32) حيث قال المصنف(وهو اشبه).

(68) وهو العبد لاجل التصرف فيه تصرفا مانعا عن الرد(بالارش) أي: أخذ البائع من المشتري قيمة نقص العبد بالعيب(ولا يرجع على الشفيع) يعني: المشتري لايرجع على الشفيع ليأخذ منه الارش الذي دفعه للبائع مقابل نقص العبد، هذا اذا كان المشتري قد اخذ من الشفيع قيمة العبد الصحيح، أمااذا كان أخذ منه قيمته عبد معيب أخذ من الشفيع الارش.

(69) فباع ذاك الاخر الوصي بيده حصة الغائب(لثبوت البيع) ولم يثبت بمجرد ادعاء اذن الغائب له في البيع(فلو قضى بها) اي: بالشفعة على رأس الشيخ(ره) في الخلاف.

(70) اي: قول الغائب مالك الشقص(له اجرته) اي: للغائب اجرة شقصه.

(71) وهو من كان بيده حصة الغائب(لم يرجع الوكيل) لانه سبب الضرر فعليه الضمان(وفيه قول آخر) محكي عن مبسوط الشيخ الطوسي قده وهو رجوع الوكيل على الشفيع لانه المباشر للاتلاف(هذا اشبه) يعني: عدم رجوع الوكيل عن الشفيع.

رجع على الشفيع، رجع الشفيع على الوكيل لانه غره، وفيه قول اخر هذا اشبه.

ولو اشترى شقصا بمئة، ودفع اليه عرضا(72) يساوي عشرة، لزم الشفيع تسليم مئة او يدع، لانه يأخذ بما تضمنه العقد.

ومن اللواحق البحث فيما تبطل به الشفعة: وتبطل بترك المطالبة مع العلم وعدم العذر(73) ، وقيل: لا تبطل إلا أن يصرح بالاسقاط ولو تطاولت المدة، والاول أظهر.

ولو نزل عن الشفعة قبل البيع(74) ، لم تبطل مع البيع، لانه إسقاط ما لم يثبت، وفيه تردد.

وكذا لو شهد على البيع، أو بارك للمشتري أو للبائع، أو أذن للمشتري في الابتياع، فيه تردد، لان ذلك ليس بابلغ من الاسقاط قبل البيع.

ولو بلغه البيع بما يمكن اثباته به، كالتواتر أو شهادة شاهدي عدل فلم يطالب وقال لم أصدق، بطلت شفعته، ولم يقبل عذره.ولو أخبره صبي أوفاسق لم تبطل وصدق(75) .وكذا لو اخبره واحد عدل، لم تبطل شفعته وقبل عذره، لان الواحد ليس حجة.ولو جهلا(76) قدر الثمن، بطلت الشفعة لتعذر تسلم الثمن.

ولوكان المبيع في بلد ناء فاخر المطالبة توقعا للوصول، بطلت الشفعة(77) ولو بان الثمن مستحقا، بطلت الشفعة لبطلان العقد.وكذالو تصادق الشفيع والمشتري غصبية الثمن، أو أقر الشفيع بغصبيته، منع من المطالبة.

وكذا لو تلف الثمن المتعين قبل قبضه، لتحقق البطلان على تردد(78) في هذا.

___________________________________

(72) اي: متاعا(يساوي عشرة) صلحا، او ابراء للباقي او نحوهما.

(73) يعني: علم ببيع شريكه لحصته ولم يكن معذورا في ترك مطالبة الحصة بحيث لم يمكنه المطالبة من سفر، او مرض او حبس او نحوهما.

(74) اي: قال لا اريد الاخذ بالشفعة(وفيه تردد) لاحتمال سقوطه بالاسقاط قبل البيع(شهد على البيع) اي: صار شاهدا(او بارك) اي قال بيعكم مبارك(في الابتياع) يعني: في الشراء.

(75) يعني: يقبل قوله في انه لم يصدق.

(76) الشفيع الاخذ بالشفعة والمشتري من الشفيع الآخر(قدر الثمن) لنسيان، او كون البيع بواسطة وكيل او ولي قد مات، اونسى ونحو ذلك(بلد ناء) اي: بعيد.

(77) لان الاخذ بالشفعة القولي يجب فيه الفورية(بان الثمن) الذي اشترى به المشتري(لو تصادق) اي: اعترفا وان كان اعترافهما لا يبطل البيع لعدم نفوذه على البائع.

(78) وجه التردد احتمال صحة البيع وانتقال الثمن من المعين إلى مثله ان كان مثليا كالحنطة والارز والسكر ونحوها والى قيمته ان كان قيميا كالعقيق، والارض، ونحوها.

ومن حيل الاسقاط: ان يبيع بزيادة عن الثمن، ويدفع بالثمن عوضا قليلا(70) .فإن أخذ الشفيع، لزمه الثمن الذي تضمنه العقد.وكذا لو باع بثمن زائد، فقبض بعضا، وأبرأه من الباقي.وكذا لو نقل الشقص بغير البيع، كالهبة أو الصلح.

ولو ادعى عليه الابتياع(80) ، فصدقه وقال: أنسيت الثمن، فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلفه بطلت الشفعة.

أما لوقال: لم أعلم كمية الثمن، لم يكن جوابا صحيحا، وكلف جوابا غيره.

وقال الشيخ: ترد اليمين على الشفيع.

المقصد الخامس في التنازع:

وفيه مسائل:

الاولى: إذا اختلفا(81) في الثمن ولا بينة، فالقول قول المشتري مع يمينه، لانه الذي ينتزع الشئ من يده.وان أقام احدهما بينة، قضي له.ولا تقبل شهادة البائع لاحدهما(82) .

ولو أقام كل واحد منهما بينة، حكم ببينة المشتري، وفيه احتمال للقضاء ببينة الشفيع لانه الخارج.

ولو كان الاختلاف بين المتبايعين(83) ، ولاحدهما بينة حكم بها.

ولو كان لكل منهما بينة، قال الشيخ: الحكم فيها بالقرعة، وفيه اشكال، لاختصاص القرعة بموضع إشتباه الحكم.

ولا اشتباه مع الفتوى، بان القول قول البائع مع يمينه، مع بقاء السلعة، فتكون البينة بينة المشترى.

وإذا قضي بالثمن(84) ، تخير الشفيع في الاخذ بذلك وفي الترك.

الثانية قال في الخلاف اذا ادعى(85) أنه باع نصيبه من أجنبي فأنكر الاجنبي، قضي بالشفعة للشريك بظاهر الاقرار، وفيه تردد، من حيث وقوف الشفعة على ثبوت الابتياع،

___________________________________

(79) مثاله: باع الارض التي قيمتها مئة بألف، ثم اخذ البائع عوضا عن الالف متاعا يساوي مئة.

(80) اي: ادعى الشفيع على شخص انه اشترى حصة شريكه الآخر(مالو قال) اي: المشتري(ترد اليمين) عندما يقول المشتري لم اعلم الثمن(على الشفيع) فيحلف بأنه اشتراه بكذا وينفذ على المشتري.

(81) المشتري والشفيع فقال المشتري مثلا: اشتريته بمئة وقال الشفيع بل بخمسين.

(82) سواء وحده، منضما إلى شاهد آخر(بينة المشتري) لانه داخل(لانه الخارج) وخلاف في ان تعارض بينة الداخل والخارج ايتهما تقدم.

(83) في قدر الثمن فقال البائع مثلا بعت انا بمئة وقال المشتري بل بخمسين(بقاء السلعة) اي المبيع.

(84) سواء بصالح البائع او المشتري(بذلك) الثمن.

(85) احد الشريكين(من اجنبي) يعني: من ليس شريكا وكلمة الاجنبي لان البيع إلى احد الشركاء لا يستوجب حق الشفعة لبقية الشركاء(ولعل الاول) وهو ثبوت حق الشفعة باقرار الشريك البيع.

ولعل الاول أشبه.

الثالثة: اذا ادعى أن شريكه ابتاع بعده(86) فأنكر، فالقول قول المنكر مع يمينه، فإن حلف انه لا يستحق عليه شفعة جاز، ولا يكلف اليمين بأنه لم يشتر بعده.

ولوقال كل منهما: انا اسبق فلي الشفعة فكل منهما مدع، ومع عدم البينة بحلف كل واحد منهما لصاحبه، ويثبت الدار بينهما(87) .

ولو كان لاحدهما بينة بالشراء مطلقا لم يحكم بها اذ لا فائدة فيها ولو شهدت لاحدهما بالتقدم على صاحبه، قضي بها.

ولو كان لهما بينتان بالابتياع مطلقا، أو تاريخ واحد، فلا ترجيح.

ولو شهدت بينة كل واحد منهما بالتقدم، قيل: يستعمل القرعة، وقيل: سقطتا وبقي الملك على الشركة.

الرابعة: إذا ادعى الابتياع(88) وزعم الشريك انه ورث، وأقاما بينة، قال الشيخ: يقرع بينهما لتحقق التعارض.

ولو ادعى الشريك الايداع، قدمت بينة الشفيع، لان الايداع لا ينافي الابتياع(89) ولو شهدت بابتياع مطلقا، وشهدت الاخرى ان المودع أودعه ماهو ملكه في تاريخ متأخر، قال الشيخ: قدمت بينة الايداع لانها انفردت بالملك.

ويكاتب المودع(90) ، فإن صدق قضي ببينته وسقطت الشفعة. وإن انكر، قضي ببينة الشفيع.

ولو شهدت بينة الشفيع(91) ، أن البائع باع ما هو ملكه، وشهدت بينة الايداع مطلقا، قضي ببينة الشفيع ولم يراسل المودع، لانه لا معنى للمراسلة هنا.

الخامسة: إذا تصادق البائع والمشتري، ان الثمن غصب(92) ، وانكر الشفيع، فالقول قوله ولا يمين عليه إلا ان يدعي عليه العلم.

___________________________________

(86) يعني قال محمد مثلا: ان عليا اشترى بعدما انا اشتريت وصرت شريكا فلي حق الشفعة على علي(فانكر) على ذلك.

(87) ويسقط حق الشفعة منهما(مطلقا) بدون قيد القبلية والبعدية(على الشركة) بينهما فلا شفعة لاحدهما على الآخر.

(88) مثلا اشترك زيد وعمرو في ارض فادعى زيد على عمرو انك اشتريت حصة شريكي السابق وصرت انت شريكا لي؟ فلي حق الشفعة عليك، وقال عمرو، بل اني ورثت هذه الحصة ولم اشترها.

(89) في المسالك: لاحتمال ان يكون قد اودعه ثم باعه(مطلقا) اي: شهدت احدى البينتين بالشراء تذكر البينة ان البائع باع ماهو ملك له، بل شهدت بالبيع فقط في شهر رجب مثلا(فتأخر) وشهدت البينة الثانية: على ان المودع اودعه ماهو ملكه في شعبان(انفردت بالملك) اي شهدت بالملك ولم تشهد بينة البيع بملكه للبائع.

(90) اي يكتب اليه ان لم يكن حاضرا.

(91) هذا عكس الفرع السابق، فبينة الايداع مطلقة اسم للملك فيها، وبينة البيع زادت ان البائع باع ملكه(لامعنى للمراسلة) لان بينة الايداع كانت مطلقة، لم تذكر الملك حتى يعيد المودع او لايصدق.

(92) يعني: كان ثمن البيع معينا وغصب حتى يبطل البيع فينتفي حق الشفعة(قوله) اي: قول الشفيع في انكار الغصب وعدم بطلان البيع فله حق الشفعة(يدعي) بصيغة المجهول(عليه) على الشفيع المنكر(العلم) بغصب الثمن المعين.

كتاب احياء الموات

والنظر في اطراف اربعة

الطرف الاول في الارضين:

وهي: إما عامرة(1) ، وإما موات.

فالعامرة: ملك لمالكه، ولا يجوز التصرف فيه إلا بإذنه.وكذا ما به صلاح العامر، كالطريق والشرب والقناة.

ويستوي في ذلك، ما كان من بلاد الاسلام وما كان من بلاد الشرك، غير أن ما كان من بلاد الاسلام لا يغنم، وما في بلاد الشرك يملك بالغلبة عليه.

واما الموات: هو الذي لا ينتفع به لعطلته، إما لانقطاع الماء عنه أو لاستيلاء الماء عليه، أو لا ستيجامه(2) ، أو غير ذلك من موانع الانتفاع، فهو للامامعليه‌السلام لا يملكه احد وإن أحياه، ما لم يأذن له الامام.

وإذنه شرط، فمتى أذن، ملكه المحي له إذا كان مسلما، ولا يملكه الكافر.

ولو قيل: يملكه مع إذن الامامعليه‌السلام ، كان حسنا.

والارض المفتوحة عنوة(3) ، للمسلمين قاطبة، لا يملك احد رقبتها، ولا يصح بيعها ولا رهنها.

ولو ماتت لم يصح إحياؤها(4) ، لان المالك لها معروف، وهو المسلمون قاطبة.

___________________________________

كتاب إحياء الموات.

(1) بالبناء، او الزرع، او الاشجار والنخيل او المعامل والمصانع ونحو ذلك(والموات) ما كانت خالية من كل ذلك.

(2) اي: صيرورة الارض اجمة، وهي ذات الشجر الكثير الملتف بعضه ببعض او ذات القصب الكثير وتسمى ذلك كله ب‍(الغابة) او - كما في الروضة - التي صارت محلا للسباع.

(3) بفتح العين: الغلبة والقوة والحرب، وفي المسالك: كمكة والشام واكثر بلاد الاسلام(رقبتها) اي: عينها بل يملك الانتفاع منها وغير الارض لعامة المسلمين(ولا رهنها) لانه لابيع الا في ملك، ولا رهن الا في ملك.

وكذا لا يصح كل ما يتوقف على الملك كالهبة، والصدقة وغيرهما.

(4) الا باذن ولي المسلمين وهو الامامعليه‌السلام ، او نائبه الخاص، او العام هو الفقيه العادل.

وما كان مواتا في وقت الفتح، فهو للامامعليه‌السلام .

وكذا كل أرض لم يجر عليها ملك لمسلم.وكل أرض جرى عليها ملك لمسلم، فهي له أو لورثته بعده.وإن لم يكن لها مالك معروف معين(5) ، فهي للامامعليه‌السلام .ولا يجوز إحياؤها إلا بإذنه.فلو بادر مبادر فأحياه بدون إذنه.

لم يملك.وإن كان الامامعليه‌السلام غائبا(6) ، كان المحيي أحق بها ما دام قائما بعمارتها.فلو تركها، فبادت آثارها، فأحياها غيره، ملكها.ومع ظهور الامامعليه‌السلام ، يكون له رفع يده عنها.وماهو بقرب العامر من الموات، يصح إحياؤه إذا لم يكن مرفقا للعامر، ولا حريما له(7) .

ويشترط في التملك بالاحياء شروط خمسة:

الاول: ان لا يكون عليها يد لمسلم فإن ذلك يمنع من مباشرة الاحياء، لغير المتصرف.

الثاني: ان لايكون حريما(8) لعامر كالطريق، والشرب، وحريم البئر، والعين والحائط.

وحد الطريق: لمن ابتكر(9) ما يحتاج اليه في الارض المباحة، خمس أذرع، وقيل: سبع اذرع، فالثاني يتباعد هذا المقدار.

وحريم الشرب: بمقدار مطرح ترابه(10) ، والمجاز على حافتيه ولو كان النهر في ملك الغير(11) ، فادعى الحريم، قضي به له مع يمينه، لانه يدعي ما يشهد به الظاهر، وفيه تردد.

___________________________________

(5) حتى ولو كان لها مالك ولكنه غير معين كالنبطية، او غير معروف كآل خرنوب.

(6) كهذه الايام التي هي سوداء بغيبته عليه الصلاة والسلام رزقنا الله تعالى رضاه ووفقنا للقائه والجهاد بين يديه.

(7) يأتي تفصيل البحث عن الحريم للعامر بعد قليل عند شروط الاحياء، والمرفق والحريم بمعنى واحد.

(8) حريم يعني: محترم، اي: لايكون محترما من أجل مكان معمور عنده بحيث يحتاج ذاك المعمور إلى هذا(كالطريق) يعني طريق مرور الناس(والشرب) يعني النهر والقناة ونحوهما.

(9) اي: ابتدأ عمارة أرض، ومقابله من اشترى دارا ملصقة بدار اخرى فليس للمشتري حريم أصلا(المباحة) ومقابلها الارض غير المباحة فمن ابتكر فيها شيئا فلا حريم له لعدم الحرمة لعمله(يتباعد) يعني: لو احدث شخص بناء فعلى انسان ثان يريد احداث بناء قريبا منه ان يتباعد بناؤه عن الاول بخمس او سبع أذرع على الاقل لاجل الطريق.

(10) من الطرفين عندما يحتاج إلى كريه واخراج ترابه(والمجاز) اي: عبور الناس.

(11) يعني: كان نهر لزيد في ارض لعمرو، فادعى زيد ان حريم النهر لنفسه لا لعمرو(الظاهر) اي: ظاهر كون النهر له ان حريمه ايضا له(وفيه تردد) لان هذا الظاهر منقوص بظاهر كون الارض لعمرو أن كلها لعمرو حتى حريم نهر زيد.