شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المسائل المنتخبة العبادات و المعاملات

بلدها مثلاً وقبل ذلك زوجها لم يجز له اخراجها منه بغير رضاها.

( مسألة ١٠٥١ ) : اذا كانت لزوجة الرجل بنت من غيره جاز له ان يزوجها من ابنه من زوجة غيرها وكذلك العكس.

( مسألة ١٠٥٢ ) : اذا حملت المرأة من السفاح لم يجز لها ان تسقط جنينها.

( مسألة ١٠٥٣ ) : لو زنا بامرأة ليست بذات بعل ولا في عدة الغير ثم تزوج بها فولدت ولم يعلم ان الولد من الحلال أو الحرام فهو يلحق بهما شرعاً ويحكم عليه بأنه من الحلال.

( مسألة ١٠٥٤ ) : لو تزوج بامرأة جاهلاً بكونها في العدة بطل العقد ، وان كان قد دخل بها في عدتها تحرم عليه مؤبداً كما مر ، وان ولدت بعد ذلك فان امكن لحوق الولد به دون الزوج الأوّل أُلحِق به وكذلك العكس ، وان امكن لحوقه بكلٍّ منهما ـ كما لو مضى من وطء كل منهما ستة اشهر فاكثر ولم يتجاوز اقصى مدة الحمل ـ اقرع بينهما ان لم يمكن رفع الإشتباه بالرجوع الى طريقة علمية بينة لا تتخللها الاجتهادات الشخصية كما يدعى ذلك بشان بعض الفحوصات الحديثة.

هذا في لحوق الولد بابيه ، واما لحوقه بامه فان كانت المراة جاهلة بكونها في العدة أو بحرمة التزويج فيها لحق الولد بها ، وإن كانت عالمة بذلك لم يلحق بها شرعاً فإنها زانية حينئذٍ.

( مسألة ١٠٥٥ ) : لو ادعت المرأة انها يائسة لم تسمع دعواها ولو ادعت انها خلية من الزوج صدقت الا اذا كانت متهمة في دعواها فان الأحوط لزوماً عدم الزواج منها الا بعد الفحص عن حالها.

( مسألة ١٠٥٦ ) : لو تزوج بامرأة ادعت انها خلية وادعى ـ بعد ذلك ـ مدع انها زوجته لم تسمع دعواه الا بالبينة ، فان اقامها حكم له بها والاّ فليس له طلب توجيه اليمين اليهما.

( مسألة ١٠٥٧ ) : حضانة الولد وتربيته وما يتعلق بها من مصلحة حفظه ورعايته تكون في مدة الرضاع ـ اعني حولين كاملين ـ من حق ابويه بالسوية ، فلا يجوز للاب ان يفصله عن أُمه خلال هذه المدة وان كان انثى والأحوط الأولى عدم فصله عنها حتى يبلغ سبع سنين وان كان ذكراً.

واذا افترق الابوان بطلاق ونحوه قبل أن يبلغ الولد السنتين لم يسقط حق الأم في حضانته ما لم تتزوج من غيره ، فلا بد من توافقهما على حضانته بالتناوب ونحوه.

( مسألة ١٠٥٨ ) : ينبغي ان لا يردّ الخاطب اذا كان ممن يرضى خلقه ودينه فعن رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : اذا جاءكم من ترضون خلقه ودينه فزوجوه إلاّ تفعلوا تكن فتنة في الأرض وفساد كبير.

( مسألة ١٠٥٩ ) : إذا صالحت المرأة زوجها على أن لا يتزوج عليها ويكون له مهرها صحت المصالحة ووجب على زوجها أن لا يتزوج عليها كما ليس لها أن تطالب زوجها بالمهر.

( مسألة ١٠٦٠ ) : المتولد من ولد الزنى اذا لم يكن الحمل به بالزنى فهو ولد حلال.

( مسألة ١٠٦١ ) : اذا جامع زوجته حراماً كما في نهار شهر رمضان أو في حيضها ارتكب معصية الا انها اذا حملت فولدت يعتبر الولد ولداً شرعياً لهما.

( مسألة ١٠٦٢ ) : اذا تيقنت زوجة الغائب بموت زوجها فتزوجت بعد ما اعتدت عدة الوفاة ثم علمت بحياة زوجها الأوّل انفصلت عن زوجها الثاني بغير طلاق ، وهي محللة لزوجها الأوّل ، ثم أن الثاني ان كان دخل بها لزمه مهر مثلها ويجب عليها الاعتداد من وطئها شبهة فلا يجوز لزوجها الأوّل مقاربتها أيام عدتها وأما سائر الاستمتاعات فيجوز لَهُ ، ولا تجب على الواطىء نفقتها في مدة العدة وانما هي على زوجها.

( من أحكام الرضاع )

اذا أرضعت امرأة ولداً لغيرها اوجب ذلك حرمة النكاح بين عدد من الذكور والإناث ، وتفصيل ذلك في المسائل الآتية :

( مسألة ١٠٦٣ ) : تحرم على المرتضع عدة من النساء :

(١) المرضعة لأنها امه من الرضاعة ، كما ان صاحب اللبن ابوه.

(٢) ام المرضعة وان علت نسبية كانت أم رضاعية لانها جدته.

(٣) بنات المرضعة ولادة لانهن أخواته ، واما بنات المرضعة رضاعاً اذا ارتضعن بلبن رجل آخر فلا يحرمن على هذا المرتضع.

(٤) البنات النسبيات والرضاعيات من اولاد المرضعة ولادة ذكوراً واناثاً لان المرتضع اما ان يكون عمهن أو خالهن من الرضاعة.

(٥) اخوات المرضعة وان كن رضاعيات ، لانهن خالات المرتضع.

(٦) عمات المرضعةُ وخالاتها وعمات آبائها وامهاتها نسبيات كنّ أم رضاعيات ، فانهن عمات المرتضع وخالاته من الرضاعة.

(٧) بنات صاحب اللبن النسبيات والرضاعيات بلا واسطة أو مع الواسطة لان المرتضع اما ان يكون اخاهن أو عمهن أو خالهن من الرضاعة.

(٨) امهات صاحب اللبن النسبيات والرضاعيات لانهن جدات المرتضع من الرضاعة.

(٩) اخوات صاحب اللبن النسبيات والرضاعيات لانهن عمات المرتضع.

(١٠) عمات صاحب اللبن وخالاته وعمات وخالات آبائه وامهاته النسبيات والرضاعيات لانهن عمات المرتضع وخالاته من الرضاعة.

(١١) حلائل صاحب اللبن لانهن حلائل أبيه.

( مسألة ١٠٦٤ ) : تحرم المرتضعة على عدة من الرجال :

(١) صاحب اللبن لأنّه ابوها من الرضاعة ، والمقصود به الأب الشرعي للولد الذي در اللبن بولادته.

(٢) آباء صاحب اللبن والمرضعة من النسب أو الرضاع لانهم اجدادها من الرضاعة.

(٣) اولاد صاحب اللبن من النسب أو الرضاع وان نزلوا لانها تكون اختهم أو عمتهم أو خالتهم وكذلك اولاد المرضعة ولادة واولادهم نسباً أو رضاعاً ، واما اولاد المرضعة رضاعاً فان لم يكونوا اولاداً لصاحب اللبن نسباً او رضاعاً لم يحرموا عليها.

(٤) اخوة صاحب اللبن من النسب او الرضاع لانهم اعمامها من الرضاعة.

(٥) اعمام صاحب اللبن واخواله واعمام آبائه وامهاته من النسب والرضاع لانهم اما ان يكونوا اعمامها أو اخوالها.

( مسألة ١٠٦٥ ) : تحرم بنات المرتضع ـ أو المرتضعة ـ النسبيات والرضاعيات وان نزلت على آبائه واخوته واعمامه واخواله من الرضاعة.

( مسألة ١٠٦٦ ) : تحرم على ابناء المرتضع أو المرتضعة امهاته واخواته وخالاته وعماته من الرضاعة.

( مسألة ١٠٦٧ ) : لا يجوز ان يتزوج ابو المرتضع أو المرتضعة بنات المرضعة النسبيات وان نزلن ، والاولى ان لا يتزوج بناتها الرضاعيات وان كان يحرم عليه ان ينظر منهن الى ما لا يحل النظر اليه لغير المحارم.

( مسألة ١٠٦٨ ) : لا يجوز ـ على الأحوط ـ ان يتزوج ابو المرتضع أو المرتضعة بنات صاحب اللبن النسبيات والرضاعيات.

( مسألة ١٠٦٩ ) : لا تحرم اخوات المرتضع والمرتضعة على صاحب اللبن ولا على آبائه وأبنائه واعمامه واخوانه ، وان كان الأولى ان لا يتزوج صاحب اللبن بهن.

( مسألة ١٠٧٠ ) : لا تحرم المرضعة وبناتها وسائر اقاربها من النساء على اخوة المرتضع والمرتضعة ، كما لا تحرم عليهم بنات صاحب اللبن وسائر اقاربه من النساء.

( مسألة ١٠٧١ ) : اذا تزوج امرأة ودخل بها حرمت عليه بنتها الرضاعية ، كما تحرم عليه بنتها النسبية ، واذا تزوج امراة حرمت عليه امها الرضاعية وان لم يكن دخل بها كما تحرم عليه امها النسبية.

( مسألة ١٠٧٢ ) : لا فرق في نشر الحرمة بالرضاع بين ما إذا كان الرضاع سابقاً على العقد وما اذا كان لاحقاً له مثلاً : اذا زوّج الولي صغيراً من صغيرة فارضعتها ام الصغير أو زوجة ابيه او جدته صاحب اللبن بطل العقد وحرمت الصغيرة عليه لانها تكون اخته أو عمته أو خالته.

( مسألة ١٠٧٣ ) : اذا ارضعت المرأة طفلاً لزوج بنتها سواء أكان الطفل من بنتها أم من ضرتها بطل عقد البنت وحرمت على زوجها مؤبداً لأنّه يحرم على أبي المرتضع بنات المرضعة النسبيات كما مر ، واما اذا ارضعت المرأة طفلاً لابنها لم يبطل عقد الابن على زوجته ولم تحرم عليه نعم يترتب عليه سائر الآثار كحرمة المرتضع او المرتضعة على اولاد عمه وعمته لصيرورته عمّا او عمة لأولاد عمه وخالاً أو خالة لأولاد عمته.

( مسألة ١٠٧٤ ) : اذا ارضعت زوجة الرجل بلبنه طفلاً لزوج بنته سواء أكان الطفل من بنته أم من ضرتها بطل عقد البنت وحرمت على زوجها

مؤبداً بناءاً على انه يحرم على أبي المرتضع بنات صاحب اللبن وقد مر في المسألة ١٠٦٤. انه مبني على الاحتياط ومقتضاه الانفصال عنها مع الطلاق.

( مسألة ١٠٧٥ ) : ليس للرضاع اثر في التحريم ما لم تتوفر فيه شروط ثمانية وهي :

(١) حياة المرضعة ، فلو كانت المرأة ميتة حال ارتضاع الطفل منها الرضعات كلها أو بعضها لم يكن لهذا الرضاع أثر.

(٢) حصول اللبن للمرضعة من ولادة شرعية وان كانت بوطء شبهة ، فلو درّ اللبن من المرأة من دون ولادة أو ولدت من الزنا فأرضعت بلبنها منه طفلاً لم يكن لإرضاعها أثر.

(٣) الإرتضاع بالامتصاص من الثدي ، فاذا القي اللبن في فم الطفل أو شرب اللبن المحلوب من المرأة ونحو ذلك لم يكن له أثر.

(٤) خلوص اللبن ، فالممزوج في فم الطفل بشيء آخر مائع أو جامد كاللبن والسكر لا أثر له.

(٥) كون اللبن الذي يرتضعه الطفل منتسباً بتمامه الى رجل واحد ، فلو طلق الرجل زوجته وهي حامل أو بعد ولادتها منه فتزوجت شخصاً آخر وحملت منه وقبل ان تضعٍ حملها ارضعت طفلاً بلبن ولادتها السابقة من زوجها الأوّل ثمان رضعات مثلاً واكملت بعد وضعها لحملها بلبن ولادتها الثانية من زوجها الأخير بسبع رضعات لم يكن هذا الرضاع مؤثراً ، ويعتبر أيضاً وحدة المرضعة فلو كان لرجل واحد زوجتان ولدتا منه فارتضع الطفل من احداهما سبع رضعات ومن الاُخرى ثمان رضعات ـ مثلاً ـ لم يكن لرضاعه أثر.

(٦) تعذي الطفل بالحليب فلو ارتضع ثم قاء الحليب لمرض أو نحوه لم يترتب اثر على تلك الرضعة.

(٧) بلوغ الرضاع حدّ انبات اللحم وشدّ العظم ، ويكتفي مع الشك في حصوله برضاع يوم وليلة ( ٢٤ ساعة ) أو بما بلغ خمس عشرة رضعه ، واما مع القطع بعدم حصوله وتحقق احد التقديرين ـ الزماني والكمي ـ فلا يترك مراعاة مقتضى الأحتياط.

ويلاحظ في التقدير الزماني ـ أي اليوم والليلة ـ ان يكون ما يرتضعه الطفل من المرضعة هو غذاؤه الوحيد طيلة تلك المدة بحيث يرتضع منها متى احتاج اليه أو رغب فيه ، فلو منع منه في بعض المدة أو تناول طعاماً آخر أو لبناً من مرضعة اخرى لم يؤثر ، نعم لا بأس بتناول الماء أو الدواء أو الشيء اليسير من الأكل بدرجة لا يصدق عليه الغذاء عرفاً ، والأحوط وجوباً اعتبار ان يكون الطفل في اول المدة جائعاً ـ ليرتضع كاملاً ـ وفي آخرها روّياً.

كما يلاحظ في التقدير الكمي ـ أي الخمس عشرة رضعة ـ توالي الرضعات بان لا يفصل بينها رضاع من امرأة اخرى ولا يضر تخلل غير الرضاع وان تغذى به بشرط ان يرتضع بعده جائعاً فيرتوي من اللبن فقط ، ويلاحظ فيه أيضاً ان تكون كل واحدة منها رضعة كاملة بان يكون الصبي جائعاً فيرتضع حتى يرتوي ، فلا تندرج الرضعة الناقصة في العدد ولا تعتبر الرضعات الناقصة المتعددة بمثابة رضعة كاملة ، نعم إذا التقم الصبي الثدي ثم رفضه لا بقصد الاعراض عنه ، بل لغرض التنفس أو الانتقال من ثدي الى آخر ونحوهما ثم عاد اليه اعتبر عوده استمراراً للرضعة وكان الكل رضعة واحدة كاملة.

(٨) عدم تجاوز الرضيع للحولين ، فلو رضع أو أكمل الرضاع بعد ذلك لم يؤثر شيئاً ، وأما المرضعة فلا يلزم في تأثير ارضاعها ان يكون دون الحولين من ولادتها.

( مسألة ١٠٧٦ ) : يعتبر في تحقّق الأخوة الرضاعية بين مرتضعين اتحاد صاحب اللبن فاذا ارضعت امرأة صبياً رضاعاً كاملاً ، ثم طلقها زوجها وتزوجت من آخر وولدت منه وتجدد لديها اللبن ـ لأجل ذلك ـ فارضعت به صبية رضاعاً كاملاً لم تحرم هذه الصبية على ذلك الصبي ولا اولاد احدهما على اولاد الآخر لاختلاف اللبنين من ناحية تعدد الزوج ، واما إذا ولدت المرأة مرتين لزوج واحد وارضعت في كل مرة واحداً منهما اصبح الطفلان أخوين وحرم احدهما على الآخر كما يحرم الرضيع على المرضعة والرضيعة على زوجها ، وكذلك الحال إذا كان للرجل زوجتان ولدتا منه وارضعت كل منهما واحداً منهما ، فان احد الطفلين يحرم على الآخر كما يحرمان على المرضعتين وزوجهما ، فالمناط ـ اذن ـ في حرمة احد الطفلين على الآخر بالرضاعة وحدة الرجل المنتسب اليه اللبن الذي ارتضعا منه ، سواء اتحدت المرضعة أم تعددت ، نعم يعتبر ان يكون تمام الرضاع المحرم من امرأة واحدة كما تقدم.

( مسألة ١٠٧٧ ) : إذا حرم احد الطفلين على الآخر بسبب ارتضاعهما من لبن منتسب الى رجل واحد لم يؤد ذلك الى حرمة اخوة احدهما على اخوات الآخر ، ولا الى حرمة الأخوة على المرضعة.

( مسألة ١٠٧٨ ) : لا يجوز الزواج ببنت أخي الزوجة وبنت اختها من الرضاعة الا برضاها ، كما لا يجوز الزواج بهما من النسب الا برضاها فان الرضاع بمنزلة النسب ، وكذلك الأخت الرضاعية بمنزلة الأخت النسبية فلا يجوز الجمع بين الاختين الرضاعيتين كما لا يجوز الجمع بين الاختين النسبيتين ، ويحرم على من ارتكب فاحشة اللواط بنت الملوط وامه واخته الرضاعيات كما هو الحال في النسبيات على التفصيل المتقدم من المسألة (١٠٠٦).

( مسألة ١٠٧٩ ) : لا تحرم المرأة على زوجها فيما إذا ارضعت بلبنه من اقربائها اخاها أو اولاد اخيها ، أو اختها أو اولاد اختها ، أو عمها أو خالها أو اولادهما أو عمتها أو خالتها أو اولادهما أو ابن ابنها ، وكذلك لا تحرم المرأة على زوجها فيما إذا ارضعت بلبنه من اقربائه اخاه أو اخته أو عمه أو عمته أو خاله أو خالته أو ولد بنته من زوجته الاُخرى أو ولد اخته.

( مسألة ١٠٨٠ ) : لا تحرم على الرجل امرأة أرضعت طفل عمته أو طفل خالته وان كان الأحوط الأولى ترك الزواج منها ، كما لا تحرم عليه زوجته إذا ارتضع ابن عمها من زوجة اخرى له.

( مسألة ١٠٨١ ) : لا توارث في الرضاع فيما يتوارث به من النسب.

( الرضاع وآدابه )

( مسألة ١٠٨٢ ) : الأم أحق بارضاع ولدها من غيرها ، فليس للاب تعيين غيرها لإرضاع الولد ، الا إذا طالبت بأجرة وكانت غيرها تقبل الارضاع بأجرة أقل أو بدون اجرة فان للاب حينئذٍ ان يسترضع له اخرى ، وان كان الأفضل ان لا يفعل ذلك ويتركه مع امه لانها خير له وارفق به كما ورد في الخبر.

( مسألة ١٠٨٣ ) : ينبغي ان يختار لرضاع الولد المرضعة المسلمة العاقلة ذات الصفات الحميدة خَلقاً وخُلقاً ففي الخبر عن علي (عليه‌السلام ) : ( انظروا من يرضع اولادكم فان الولد يشب عليه ) ولا ينبغي ان تسترضع الكافرة والحمقاء والعشماء وقبيحة الوجه ، كما يكره استرضاع الزانية من اللبن الحاصل من الزنا أو المرأة المتولدة من الزنا.

( مسألة ١٠٨٤ ) : يحسن إرضاع الولد واحداً وعشرين شهراً ولا ينبغي ارضاعه أقل من ذلك ، كما لا ينبغي ارضاعه فوق حولين كاملين ، ولو اتفق ابواه على فطامه قبل ذلك كان حسناً.

( مسائل متفرقة في الرضاع )

( مسألة ١٠٨٥ ) : الأولى امتناع النساء من الاسترسال في ارضاع الاطفال حذراً من نسيانهن وحصول الزواج المحرم بلا التفات الى العلاقة الرضاعية.

( مسألة ١٠٨٦ ) : لا يجوز للزوجة ارضاع ولد الغير إذا زاحم ذلك حق زوجها الا أن يأذن لها في ذلك.

( مسألة ١٠٨٧ ) : ذكر بعض الفقهاء ( رضوان الله عليهم ) انه يمكن لأحد الاخوين ان يجعل نفسه محرماً على زوجة الآخر عن طريق الرضاع ، وذلك بان يتزوج طفلة ثم ترضع من زوجة اخيه لتصير المرضعة أم زوجته ، وبذلك تندرج في محارمه فيجوز له النظر اليها فيما يجوز النظر الى المحارم ، ولا يجب عليها التستر عنه مثلما يلزمها التستر عن الاجنبي ولكن هذا محل اشكال الا اذا كان الرضاع بلبن رجل آخر غير الاخ فانه يحقق الغرض المذكور كما لو كان للمرأة زوج سابق قد ارضعت صبية بلبنه فتزوجها اخو زوجها الثاني فانه تحرم عليه المرضعة اى زوجة الاخ لانها تصبح أم زوجته من الرضاعة.

( مسألة ١٠٨٨ ) : إذا اعترف الرجل بحرمة امرأة اجنبية عليه بسبب الرضاع وامكن صدقه لم يسعه ان يتزوجها ، وإذا ادعى حرمة المراة عليه ـ بعد أن عقد عليها ـ وصدقته المرأة حكم ببطلان العقد وثبت لها مهر المثل إذا كان قد دخل بها ولم تكن عالمة بالحرمة وقتئذٍ ، واما إذا لم يكن قد دخل بها أو كان قد دخل بها مع علمها بالحرمة فلا مهر لها ، ونظير اعتراف الرجل بحرمة المرأة اعتراف المرأة بحرمة رجل عليها قبل العقد أو بعده

فيجري فيه التفصيل الآنف الذكر.

( مسألة ١٠٨٩ ) : يثبت الرضاع المحرم بأمرين :

( الأوّل ) : اخبار شخص أو أكثر يوجب العلم أو الاطمينان بوقوعه.

( الثاني ) : شهادة عدلين على وقوع الرضاع المحرم بالتفصيل المتقدم كأن يشهدا على خمس عشرة رضعة متوالية ونحو ذلك ، وفي ثبوته بشهادة رجل مع امراتين أو نساء اربع اشكال فلا يترك مراعاة مقتضى الاحتياط في مثله.

( مسألة ١٠٩٠ ) : إذا لم يعلم بوقوع الرضاع أو كماله حكم بعدمه ، وان كان الأحتياط مع الظن بوقوعه كاملاً ـ بل مع احتماله ـ حسناً.

( أحكام الطلاق )

( مسألة ١٠٩١ ) : يُشترط في المطلق أمور :

(١) البلوغ ، فلا يصح طلاق الصبي المميز ان لم يبلغ عشر سنين ، وأما طلاق من بلغها فلا يترك مقتضى الاحتياط فيه.

(٢) العقل ، فلا يصح طلاق المجنون وان كان جنونه ادوارياً اذا كان الطلاق في دور جنونه.

(٣) الإختيار ، فلا يصح طلاق المكره ومَن بحكمه وان تعقبه الرضا.

(٤) قصد الفراق حقيقة بالصيغة ، فلا يصح الطلاق إذا صدرت الصيغة من السكران ونحوه ممن ليس له قصد معتد به ، كما لا تصح لو تلفظ بها في حالة النوم ، أو هزلاً ، أو سهواً ، أو نحو ذلك.

( مسألة ١٠٩٢ ) : اذا طلق ثم ادعى عدم القصد فيه أو الإكراه عليه فان صدقته المرأة فهو والا لم يسمع منه.

( مسألة ١٠٩٣ ) : لا يجوز الطلاق ما لم تكن المطلقة طاهرة من الحيض والنفاس ، وتستثنى من ذلك موارد :

( الأوّل ) : ان لا يكون الزوج قد دخل بزوجته.

( الثاني ) : ان تكون الزوجة مستبينة الحمل ، فان لم يستبن حملها وطلقها زوجها ـ وهي حائض ـ ثم علم انها كانت حاملاً ـ وقتئذٍ ـ بطل طلاقها وان كان الأولى رعاية الاحتياط في ذلك ولو بتطليقها ثانياً.

( الثالث ) : ان يكون الزوج غائباً أو نحوه ، والمناط انفصاله عن زوجته بحيث لا يعلم حالها من حيث الطهر والحيض ، فانه يصح منه طلاقها حينئذٍ

وان صادف أيام حيضها ، ولكن مع توفر شرطين : ( احدهما ) ان لا يتيسر له استعلام حالها ولو من جهة الاطمينان الحاصل من العلم بعادتها الوقتية أو بغيره من الامارات الشرعية ( ثانيهما ) ان تمضي على انفصاله عنها مدة شهر واحد على الأحوط وجوباً واحوط منه مضي ثلاثة أشهر ، ولو طلقها ولم يتوفر الشرطان وصادف أيام حيضها لم يحكم بصحة الطلاق.

وإذا انفصل الزوج عن زوجته وهي حائض لم يجز له طلاقها الا بعد مضي مدة يقطع بانقطاع ذلك الحيض وعدم طرو حيض آخر ، ولو طلقها بعد ذلك في زمان لم يعلم بكونها حائضاً صح طلاقها بالشرطين المتقدمين.

وإذا طلق الزوج زوجته في غير هذه الصور الثلاث ـ وهي حائض ـ لم يجز الطلاق ، وان طلقها باعتقاد انها حائض فبانت طاهرة صح الطلاق.

( مسألة ١٠٩٤ ) : كما لا يجوز طلاق المرأة في الحيض والنفاس كذلك لا يجوز طلاقها في طهر قاربها فيه ولو بغير انزال ، فلو قاربها في طهر او قبل طهرها لزمه الانتظار حتى تحيض وتطهر ثم يطلقها بدون مواقعة ، ويستثنى من ذلك الصغيرة واليائسة فانه يجوز طلاقهما في طهر المواقعة ، وكذلك الحامل المستبين حملها ، ولو طلقها قبل ذلك ثم ظهر انها كانت حاملاً بطل طلاقها وان كان الأولى رعاية الاحتياط في ذلك ولو بتطليقها ثانياً ، وأما المسترابة التي لا تحيض ومثلها تحيض فلا يجوز طلاقها إذا واقعها الزوج إلا بعد ان يعتزل عنها ثلاثة أشهر.

وإذا انفصل الزوج عن زوجته في طهر واقعها فيه لم يجز له طلاقها ما دام يعلم بعدم انتقالها من ذلك الطهر الى طهر آخر ، وأما مع الشك

فيجوز له طلاقها بالشرطين المتقدمين في المسألة السابقة وان انكشف وقوعه في طهر المواقعة.

( مسألة ١٠٩٥ ) : لا يقع الطلاق إلاّ بالصيغة الخاصة الدالة على تعيين المطلقة والمشتملة على لفظ ( طالق ) كان يقول الزوج مثلاً ( زوجتي فلانه طالق ) او يخاطب زوجته ويقول ( انت طالق ) أو يقول وكيله ( زوجة موكلي فلانة طالق ) وإذا كانت الزوجة معينة لم يلزم ذكر اسمها ، ولا يقع الطلاق بما يرادف الصيغة المذكورة من سائر اللغات مع القدرة على ايقاعه بتلك الصيغة ، وأما مع العجز عنه وعدم تيسر التوكيل أيضاً فيجزي ايقاعه بما يرادفها بأيّ لغة كانت ، ويشترط في صحة الطلاق ايقاعه بمحضر عدلين ذكرين مجتمعين يسمعان الانشاء.

( مسألة ١٠٩٦ ) : لا يصح طلاق المستمتع بها ، بل فراقها يتحقق بانقضاء المدة أو بذله لها ، بان يقول الرجل : ( وهبتك مدة المتعة ) ولا يعتبر في صحة البذل الاشهاد ، ولا خلوها من الحيض والنفاس.

( عدّة الطلاق )

( مسألة ١٠٩٧ ) : لا عدة على الصغيرة التي لم تكمل التسع وان دخل بها زوجها ، وكذلك اليائسة ـ وهي التي بلغت خمسين سنة قمرية وقد انقطع عنها الدم ولا يرجى عوده لكبر السن ـ ، فيسمح لهما بالزواج بمجرد الطلاق ، وكذلك من لم يدخل بها زوجها وان كانت بالغة الا إذا دخل ماؤه في فرجها بجذب أو نحوه فان عليها العدة منه.

( مسألة ١٠٩٨ ) : إذا طلق الرجل زوجته المدخول بها ومن بحكمها ـ

غير الصغيرة واليائسة ـ وجبت عليها العدة ، وعدة غير الحامل ـ التي يكون الطهر الفاصل بين حيضتين منها اقل من ثلاثة أَشهر ـ ثلاثة اطهار ، ويحسب الطهر الفاصل بين الطلاق وحيضها ولو كان لحظة طهراً واحداً ، فتنقضي عدتها برؤية الدم الثالث.

( مسألة ١٠٩٩ ) : المطلقة الحامل عدتها مدة حملها ، فتنقضي بوضع الحمل تاماً أو سقطاً ـ حتى العلقة ـ ولو كان بعد الطلاق بساعة ، ولكن يعتبر في ذلك الحاق الولد بذي العدة ، فلو لم يلحق به كما لو حملت من الزنا لم يكن وضعه موجباً للخروج عن العدة منه ، بل تكون عدتها بالإقراء أو الشهور.

( مسألة ١١٠٠ ) : إذا حملت باثنين فانقضاء عدتها بوضع الأخير منهما.

( مسألة ١١٠١ ) : المطلقة غير الحامل إذا كانت مسترابة وهي التي لا تحيض مع كونها في سن من تحيض ولو لانقطاع حيضها لمرض أو رضاع أو استعمال دواء ونحو ذلك عدتها ثلاثة اشهر ومثلها من يكون الطهر الفاصل بين حيضتين منها ثلاثة اشهر او ازيد ، فإذا طلقها في أول الشهر اعتدت الى ثلاثة اشهر هلالية ، وإذا طلقها في اثناء الشهر اعتدت بقية شهرها وشهرين هلاليين آخرين ومقداراً من الشهر الرابع تكمل به نقص الشهر الأوّل ثلاثين يوماً على الأحوط ، فمن طلقت في غروب اليوم العشرين من شهر رجب ـ مثلاً ـ وكان الشهر تسعة وعشرين يوماً وجب عليها ان تعتد الى اليوم الحادي والعشرين من شوال ليكتمل بضمه الى أيام العدة من رجب ثلاثون يوماً.

( مسألة ١١٠٢ ) : عدة المتمتع بها إذا كانت بالغة مدخولاً بها غير يائسة

حيضتان كاملتان ولا تكفي حيضة واحدة على الأحوط لزوماً ، واما من لا تحيض لمرض او رضاع ونحوه فعدتها خمسة واربعون يوماً ، وعدة الحامل المتمتع بها وضع حملها.

(مسألة ١١٠٣ ) : ابتداء عدة الطلاق من حين وقوعه ، فلو طلقت المرأة ـ وهي لا تعلم به ـ فعلمت به والعدة قد انقضت جاز لها الزواج دون ان تنتظر مضي زمان ما ، وإذا علمت بالطلاق ـ اثناء العدة ـ اكملتها ، ومثلها المتمتع بها فان ابتداء عدتها من حين انقضاء المدة او هبتها وان لم تعلم بهما.

( مسألة ١١٠٤ ) : إذا توفي الزوج وجبت على زوجته العدة مهما كان عمر الزوجة فتعتد الصغيرة والبالغة واليائسة على السواء من دون فرق بين الزوجة المنقطعة والدائمة والمدخول بها وغيرها ، ويختلف مقدار العدة تبعاً لوجود الحمل وعدمه ، فإذا لم تكن الزوجة حاملاً اعتدت اربعة اشهر وعشرة أيام ، وإذا كانت حاملاً كانت عدتها ابعد الأجلين من هذه المدة ووضع الحمل فتستمر الحامل في عدتها الى ان تضع ثم ترى ، فان كان قد مضى على وفاة زوجها ـ حين الوضع ـ أربعة اشهر وعشرة أيام فقد انتهت عدتها ، والا استمرت في عدتها الى ان تكمل هذه المدة ، ومبدأ عدة الوفاة ـ فيما اذا لم يبلغها خبر وفاته الا بعد مدة لسفر او مرض أو حبس او غير ذلك ـ من حين بلوغ خبر الموت الى الزوجة دون زمان الوفاة واقعاً على اشكال في المجنونة والصغيرة فلا يترك مراعاة مقتضى الاحتياط فيهما.

( مسألة ١١٠٥ ) : كما يجب على الزوجة ان تعتد عند وفاة زوجها ، كذلك يجب عليها إذا كانت بالغة عاقلة الحداد بترك ما يُعدّ زينة لها سواء

في البدن او الثياب ، فيحرم عليها لبس الأحمر والأصفر ونحوهما واستخدام الحلي والتّزين بالكحل والطيب والخضاب وما الى ذلك مما يعد زينة الزوجات بحسب العرف الاجتماعي الذي تعيشه المرأة.

( مسألة ١١٠٦ ) : إذا غاب الزوج عن زوجته ، وبعد ذلك تأكدت الزوجة لقرائن خاصة من موت زوجها في غيبته ، كان لها ان تتزوج بآخر بعد انتهاء عدتها ، فلو تزوجت شخصاً آخر ودخل بها ثم ظهر ان زوجها الأوّل مات بعد زواجها من الثاني وجب عليها الانفصال من زوجها الثاني والاعتداد منه عدة وطء الشبهة ( وهي تماثل عدة الطلاق ) ومن الأوّل عدة الوفاة ، ولا تتداخل العدتان على الأحوط وجوباً وعليه فإذا كانت حاملاً اعتدت منه عدة وطء الشبهة الى ان تضع حملها ثم تعتد أربعة اشهر وعشراً عدة الوفاة لزوجها الأوّل ، واما إذا لم تكن حاملاً فتعتد اولاً عدة الوفاة للزوج الأوّل ثم تعتد عدة وطء الشبهة للثاني.

( مسألة ١١٠٧ ) : إذا ادعت المرأة انقضاء عدتها قبلت دعواها ويجوز الزواج بها ما لم تكن متهمة على الأحوط لزوماً كان تكون دعواها مخالفة للعادة الجارية بين النساء كما لو ادعت انها حاضت في شهر واحد ثلاث مرات فانها لا تصدق الا إذا شهدت النساء من بطانتها بان عادتها كانت فيما مضى كذلك.

( الطلاق البائن والرجعي )

( مسألة ١١٠٨ ) : الطلاق البائن ما ليس للزوج بعده الرجوع الى الزوجة إلاّ بعقد جديد وهو ستة :

(١) طلاق الصغيرة التي لم تبلغ التسع.

(٢) طلاق اليائسة.

(٣) الطلاق قبل الدخول.

(٤) الطلاق الذي سبقه طلاقان إذا وقع منه رجوعان ـ أو ما بحكمهما ـ في البين دون ما لو وقعت الثلاثة متوالية.

(٥) طلاق الخلع والمباراة مع عدم رجوع الزوجة فيما بذلت وإلا كانت له الرجعة كما سيأتي.

(٦) طلاق الحاكم زوجة الممتنع عن الطلاق وعن الانفاق عليها ، وستمر عليك احكام تلك الأقسام ، وأما غير الأقسام المذكورة فهو طلاق رجعي وهو الذي يحق للمطلق بعده ان يراجع المطلقة ما دامت في العدة.

( مسألة ١١٠٩ ) : تثبت النفقة والسكنى لذات العدة الرجعية في العدة ويجب عليها ان تمكنه من نفسها في الاستمتاعات التي يستحقها الزوج ويستحب لها التزين له ويحرم عليها ان تخرج من دارها بدون اذنه إلا في حاجة لازمة ، كما يحرم عليه اخراجها من دار سكناها عند الطلاق الا ان تأتي بفاحشة مبينة وابرزها الزناء.

( الرجعة )

( مسألة ١١١٠ ) : الرجعة عبارة عن ( رد المطلقة الرجعية في زمان عدتها الى نكاحها السابق ) فلا رجعة في البائنة ولا في الرجعية بعد انقضاء عدتها ، وتتحقق الرجعة بأحد أمرين :

( الأوّل ) ان يتكلم بكلام دال على انشاء الرجوع كقوله : ( راجعتك ) ونحوه.

( الثاني ) ان يأتي بفعل يقصد به الرجوع اليها ، فلا يتحقق بالفعل الخالي عن قصد الرجوع حتى مثل النظر بشهوة ، نعم في تحققه باللمس والتقبيل بشهوة من دون قصد الرجوع اشكال فلا يترك مراعاة الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق ، وأما الوطء فالظاهر تحقّق الرجوع به مطلقاً وان لم يقصد به ذلك.

( مسألة ١١١١ ) : لا يعتبر الاشهاد في الرجعة وان كان افضل ، كما لا يعتبر فيها اطلاع الزوجة عليها ، وعليه فلو رجع بها عند نفسه من دون اطلاع احد صحت الرجعة وعادت المرأة الى نكاحها السابق.

( مسألة ١١١٢ ) : إذا طلق الرجل زوجته طلاقاً رجعياً ثم صالحها على ان لا يرجع اليها بأزاء مال اخذه منها صحت المصالحة ولزمت ، ولكنه مع ذلك لو رجع اليها بعد المصالحة صح رجوعه.

( مسألة ١١١٣ ) : لو طلق الرجل زوجته ثلاثاً مع تخلل رجعتين أو

النقص الحادث في المبيع ، فكذلك عدم المشروط. ولأنّ الإعسار يثبت به فسخ البيع بغير شرطٍ ، ولا يثبت مثل ذلك في الحوالة ، فاختلفا(١) .

ونمنع كون الإعسار لا يردّ الحوالة إذا لم يشترط ، وقد سبق. ونمنع الملازمة بين ثبوته بالشرط وبعدمه ، ونحن لا ندّعي مساواة الحوالة للبيع في جميع أحكامه.

تذنيب : لو كان المحال عليه معسراً ولم يعلم المحتال ثمّ تجدّد اليسار وعلم سبق الفقر ، احتُمل ثبوت الخيار ؛ للاستصحاب‌. وعدمُه ؛ لزوال المقتضي.

مسألة ٦٠٢ : إذا حصلت الحوالة مستجمعة الشرائط ، انتقل المال إلى ذمّة المحال عليه ، وبرئ المحيل‌ ، سواء أبرأه المحتال أو لا - وهو قول عامّة الفقهاء(٢) - لأنّ الحوالة مأخوذة من التحويل للحقّ ، وإنّما يتحقّق هذا المعنى لو انتقل المال من ذمّةٍ إلى أُخرى ، وليس هنا إلّا ذمّة المحيل والمحال عليه ، فإذا تحوّل الحقّ من ذمّة أحدهما إلى الآخَر مع اليسار أو علم الإعسار ، لم يعد الحقّ إليه ؛ لعدم المقتضي.

وقال شيخنارحمه‌الله في النهاية : ومَنْ كان له على غيره مالٌ فأحال به على غيره ، وكان الـمُحال عليه مليّاً به في الحال وقَبِل الحوالة وأبرأه منه ، لم يكن له الرجوعُ عليه ، ضمن ذلك المـُحال به عليه أو لم يضمن بعد أن يكون قد قَبِل الحوالة ، فإن لم يقبل الحوالة إلاّ بعد ضمان المـُحال عليه ولم يضمن مَنْ أُحيل عليه ذلك ، كان له مطالبة الـمُحيل ، ولم تبرأ ذمّته بالحوالة ، فإن انكشف لصاحب المال أنّ الذي أُحيل به عليه غير ملي بالمال ، بطلت‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٣ ، المغني ٥ : ٦٠ ، الشرح الكبير ٥ : ٦٢.

(٢) المغني ٥ : ٥٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٥.

الحوالة ، وكان له الرجوعُ على المديون بحقّه عليه ، ومتى لم يُبرئ الـمُحال له بالمال الـمُحيل في حال ما يُحيله ، كان له أيضاً الرجوعُ عليه في أيّ وقت شاء(١) .

وكان الحسن البصري أيضاً لا يرى الحوالة مبرئةً إلّا أن يُبرئه(٢) .

واحتجّ الشيخرحمه‌الله بما رواه زرارة - في الحسن - عن الصادق أو الباقرعليهما‌السلام : في الرجل يحيل الرجل بمالٍ كان له على رجلٍ [ آخَر ] ، فيقول له الذي احتال : برئت ممّا لي عليك ، قال : « إذا أبرأه فليس له أن يرجع عليه ، وإن لم يُبرئه فله أن يرجع على الذي أحاله »(٣) .

وهذه الرواية لا بأس بها ؛ لصحّة السند ، لكنّ المشهور عند الأصحاب والعامّة البراءة بمجرّد الحوالة ، فلابدَّ من حمل الرواية على شي‌ء ، وليس ببعيدٍ من الصواب حملها على ما إذا شرط المحيل البراءة ، فإنّه يستفيد بذلك عدم الرجوع لو ظهر إفلاس المحال عليه ، أو نقول : إذا لم يُبرئه ، فله أن يرجع على الذي أحاله إذا تبيّن له إعساره وقت الحوالة.

النظر الثاني : في الرضا بالحوالة.

مسألة ٦٠٣ : يشترط في الحوالة رضا المحيل - وهو الذي عليه الحقّ - إجماعاً‌ ، فلو أُكره على أن يحيل فأحال بالإكراه ، لم تصحّ الحوالة ، ولا نعرف فيه خلافاً ؛ لأنّ مَنْ عليه الحقّ مخيَّر في جهات القضاء ، فله أن يقضي من أيّ جهة شاء ، فلا يُعيَّن عليه بعض الجهات قهراً ، فلا يلزمه‌

____________________

(١) النهاية : ٣١٦.

(٢) المغني ٥ : ٥٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٥.

(٣) الكافي ٥ : ١٠٤ / ٢ ، التهذيب ٦ : ٢١١ - ٢١٢ / ٤٩٦ ، وما بين المعقوفين من المصدر.

أداؤه من جهة الدَّيْن الذي له على المحال عليه ، إلّا في صورةٍ واحدة لا يُعتبر فيها رضا المحيل ، وهي ما إذا جوّزنا الحوالة على مَنْ لا دَيْن عليه لو قال للمستحقّ : أحلت بالدَّيْن الذي لك على فلان على نفسي ، فقَبِل ، صحّت الحوالة ، فإذَنْ لا يشترط هنا رضا المحيل ، بل رضا المحتال والمحال عليه خاصّةً.

مسألة ٦٠٤ : يشترط رضا المحتال عند علمائنا أجمع‌ - وبه قال الشافعي وأبو حنيفة(١) - لأنّ حقّه ثابت في ذمّة المحيل ، فلا يلزمه نقله إلى ذمّةٍ أُخرى ، إلّا برضاه ، كما أنّه لا يجوز أن يُجبر على أن يأخذ بالدَّيْن عوضاً ، وكما إذا ثبت حقّه في عينٍ ، لا يملك نقله إلى غيرها بغير رضاه. وقال داوُد وأحمد : لا يعتبر رضاه إذا كان المحال عليه مليّاً ؛ لقولهصلى‌الله‌عليه‌وآله : « مَنْ أُحيل على ملي‌ء فليحتل »(٢) والأمر للوجوب(٣) .

ونحن نمنع الوجوب ، بل المراد به الإرشاد.

مسألة ٦٠٥ : يشترط عندنا رضا المحال عليه‌ ، فلو لم يرض المحال عليه أو لم يُعلم هل رضي أم لا؟ لم تصحّ الحوالة ، وبه قال أبو حنيفة والزهري والمزني(٤) .

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٤١٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٢ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٩٩ ، الاختيار لتعليل المختار ٣ : ٥ ، الذخيرة ٩ : ٢٤٣ ، المغني والشرح الكبير ٥ : ٦١.

(٢) مسند أحمد ٣ : ٢٢٥ ، ضمن ح ٩٦٥٥.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٤١٨ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٩٩ ، الذخيرة ٩ : ٢٤٣ ، المعونة ٢ : ١٢٢٨ ، المغني والشرح الكبير ٥ : ٦١.

(٤) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٩٩ ، الاختيار لتعليل المختار ٣ : ٥ ، الحاوي الكبير ٦ : ٤١٨ ، الوسيط ٣ : ٢٢١ ، حلية العلماء ٥ : ٣٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٧ ، المغني ٥ : ٦١ ، الشرح الكبير ٥ : ٦١ - ٦٢.

وقال أبو العبّاس ابن القاص : نصّ الشافعي في الإملاء على أنّها تفتقر إلى رضا المحال عليه - وإليه ذهب أبو سعيد الاصطخري من الشافعيّة - لأنّه أحد مَنْ تتمّ به الحوالة ، فأشبه المحتال والمحيل. ولأنّ الناس يختلفون في الاقتضاء والاستيفاء سهولةً وصعوبةً. ولأنّ الأصل بقاء الحقّ في ذمّة المحال عليه للمحيل ، فيستصحب إلى أن يظهر المعارض.

وأصحّ القولين عند الشافعي : أنّه لا يعتبر رضا المحال عليه إذا كانت الحوالة على مَنْ عليه دَيْنٌ للمحيل - وبه قال مالك وأحمد - لأنّ المحيل أقام المحتال مقام نفسه في القبض بالحوالة ، فلم يفتقر إلى رضا مَنْ عليه الحقّ ، كما لو كان وكيلاً في قبضه ، بخلاف المحتال ، فإنّه ينتقل حقّه ، وتبرأ ذمّته منه. ولأنّ المحال عليه محلّ الحقّ والتصرّف ، فلا يعتبر رضاه ، كما لو باع عبداً ، لا يعتبر رضاه(١) .

وبنوا الوجهين على أنّ الحوالة اعتياض أو استيفاء؟ إن قلنا بالأوّل ، فلا يشترط ؛ لأنّه حقٌّ للمحيل ، فلا يحتاج فيه إلى رضا الغير. وإن قلنا بالثاني ، يشترط ؛ لتعذّر إقراضه من غير رضاه(٢) .

وإن كانت الحوالة على مَنْ لا دَيْن عليه ، لم تصحّ عند الشافعي إلّا برضا المحال عليه ؛ لأنّا لو صحّحناه ، لألزمناه قضاء دَيْن الغير قهراً. وإن رضي ، ففي صحّة الحوالة وجهان بناهما الجمهور على الأصل المذكور(٣) ‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٤١٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٥ ، الوسيط ٣ : ٢٢١ ، حلية العلماء ٥ : ٣٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٢ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٩٩ ، التلقين ٢ : ٤٤٣ ، الذخيرة ٩ : ٢٤٣ ، المعونة ٢ : ١٢٢٩ ، المغني ٥ : ٦١ ، الشرح الكبير ٥ : ٦١ - ٦٢.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٢.

وسيأتي(١) .

فقد ظهر من هذا الإجماعُ على اعتبار رضا المحيل إلّا في الصورة التي ذكرناها في أوّل النظر ، وأنّ أصحابنا اشترطوا رضا الثلاثة : المحيل والمحتال والمحال عليه.

النظر الثالث : في الدَّيْن.

مسألة ٦٠٦ : إذا أحال زيد عمراً على بكر بألف ، فلا يخلو إمّا أن تكون ذمّة زيدٍ(٢) مشغولةً بالألف لعمرو ، أو لا‌ ، وعلى كلا التقديرين فإمّا أن يكون بكر بري‌ء الذمّة منها أو مشغولها ، فالأقسام أربعة :

أ - أن تكون ذمّة زيدٍ وبكرٍ مشغولتين ، ولا خلاف هنا في صحّة الحوالة.

ب - قسيم هذا ، وهو أن تكون ذمّتهما بريئةً ، فإذا أحال زيد - وهو بري‌ء الذمّة - عمراً - ولا دَيْن له عليه - على بكر ، وهو بري الذمّة ، لم يكن ذلك إحالةً صحيحة ؛ لأنّ الحوالة إنّما تكون بدَيْنٍ ، وهنا لم يوجد ، بل يكون ذلك وكالةً في اقتراضٍ ، وإنّما جازت الوكالة هنا بلفظ الحوالة ؛ لاشتراكهما في المعنى ، وهو استحقاق الوكيل أن يفعل ما أمره الموكّل من الاقتراض ، وأن يطالبه من المحال عليه ، كما يستحقّ المحتال مطالبة المحال عليه.

ج - أن يكون المحيلُ بري‌ءَ الذمّة والمحالُ عليه مشغولَها ، ( فيحيل‌

____________________

(١) في ص ٤٤٥ ، القسم « د » من الأقسام المذكورة في المسألة ٦٠٦.

(٢) في « ج » : « ذمّته » بدل « ذمّة زيد ».

مَنْ لا دَيْن عليه مَنْ لا دَيْن له على مَنْ للمحيل عليه دَيْنٌ )(١) بقبضه ، فلا يكون ذلك أيضاً حوالةً ؛ لأنّ الحوالة مأخوذة من تحوّل الحقّ وانتقاله ، ولا حقّ [ هاهنا ](٢) ينتقل ويتحوّل ، بل يكون ذلك في الحقيقة وكالةً في الاستيفاء ؛ لاشتراكهما في استحقاق الوكيل مطالبة مَنْ عليه الدَّيْن ، كاستحقاق المحتال مطالبة المحال عليه ، وتحوّل ذلك إلى الوكيل كتحوّله إلى المحيل.

د - أن يكون المحيل مشغولَ الذمّة والمحالُ عليه برئَ الذمّة.

وفي صحّة هذه الحوالة إشكال أقربه : الصحّة - وبه قال أبو حنيفة وأصحابه(٣) - لأنّ المحال عليه إذا قَبِلها ، صار كأنّه قضى دَيْن غيره بذمّته ؛ لأنّ الحوالة بمنزلة الحقّ المقبوض ، وإذا قبض حقّاً من غيره ، صحّ وسقط عن غيره ، كذا هنا ، لكن يكون ذلك بالضمان أشبه.

وللشافعيّة وجهان مبنيّان على أنّ الحوالة اعتياض أو استيفاء؟ فإن قلنا : إنّها اعتياض ، لم تصحّ ؛ لأنّه ليس له على المحال عليه شي‌ء نجعله عوضاً عن حقّ المحتال. وإن قلنا : إنّها استيفاء حقٍّ ، صحّت(٤) ، كأنّه أخذ المحتال حقّه وأقرضه من المحال عليه(٥) .

قال الجويني : الصحيح عندي تخريج الخلاف على الخلاف في أنّه‌

____________________

(١) بدل ما بين القوسين في الطبعة الحجريّة : « فيحيل مَنْ لا دَيْن له عليه على مَنْ للمحيل عليه دَيْنٌ ». وكذا في « ر » بإسقاط « له » من « لا دَيْن له عليه ».

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « فيها ». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) راجع : فتاوى قاضيخان بهامش الفتاوى الهنديّة ٣ : ٧٣ و ٧٤ ، وبدائع الصنائع ٦ : ١٦.

(٤) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « صحّ ». والظاهر ما أثبتناه.

(٥) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٢.

هل يصحّ الضمان بشرط براءة الأصيل؟ بل هذه(١) الصورة غير(٢) تلك الصورة ؛ فإنّ الحوالة تقتضي براءة المحيل ، فإذا قَبِل الحوالة ، فقد التزم على أن يُبرئ المحيل(٣) .

وهذا ذهابٌ منه إلى براءة المحيل وجَعْلها أصلاً مفروغاً عنه.

لكن للشافعيّة وجهان :

أحدهما : أنّه يبرأ على قياس الحوالات.

والثاني - وبه قال أكثرهم - : أنّه لا يبرأ ، وقبول الحوالة ممّن لا دَيْن عليه ضمانٌ مجرّد(٤) .

ثمّ فرّعوا فقالوا : إن قلنا : لا تصحّ هذه الحوالة ، فلا شي‌ء على المحال عليه ، فإن تطوّع وأدّاه ، كان كما لو قضى دَيْنَ الغير. وإن قلنا : تصحّ ، فهو كما لو ضمنه ، فيرجع على المحيل إن أدّى بإذنه(٥) .

وكذا إن أدّى بغير إذنه عندنا وعلى أظهر الوجهين عند الشافعيّة(٦) ؛ لجريان الحوالة بإذنه.

وللمحال عليه الرجوع على المحيل هنا قبل الأداء - وهو أحد وجهي الشافعيّة(٧) - لأنّ المحيل يبرأ ، فينتقل الحقّ إلى ذمّة المحال عليه بمجرّد الحوالة.

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « هنا » بدل « هذه ». والمثبت كما في المصدر.

(٢) كذا في النسخ الخطّيّة والحجريّة ، وفي المصدر « عين » بدل « غير ». وفي « ر » : « على غير ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٧.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٢.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٧ - ١٢٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٢.

(٦ و ٧) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٣.

والثاني : ليس له ذلك بناءً على أنّ المحيل لا يبرأ ، كما أنّ الضامن لا يرجع على المضمون عنه قبل الأداء(١) .

وإذا طالبه المحتال بالأداء ، فله مطالبة المحيل بتخليصه.

وهل له ذلك قبل مطالبة المحتال؟ الأقوى عندي : ذلك.

وللشافعيّة وجهان كالوجهين في مطالبة الضامن(٢) .

ولو أبرأه المحتال ، لم يرجع على المحيل بشي‌ء.

ولو قبضه المحتال ثمّ وهبه منه ، فالأقوى : الرجوع ؛ لأنّه قد غرم عنه ، وإنّما عاد المال إليه بعقدٍ مستأنف.

وللشافعيّة وجهان يُنظر في أحدهما إلى أنّ الغُرْم لم يستقر عليه ، فلم يغرم عنه في الحقيقة شيئاً. وفي الثاني إلى أنّه عاد إليه بتصرّفٍ مبتدأ(٣) .

وهُما مأخوذان من القولين فيما إذا وهبت منه الصداق بعد القبض ثمّ طلّقها قبل الدخول.

ولو ضمن عنه ضامنٌ ، لم يرجع على المحيل حتى يأخذ المحتال المالَ منه أو من ضامنه.

ولو أحال المحتال على غيره ، نُظر إن أحاله على مَنْ عليه دَينٌ ، رجع على محيله بنفس الحوالة ؛ لحصول الأداء بها. وإن أحال على مَنْ لا دَيْن عليه ، لم يرجع عليه الذي أحاله عليه.

مسألة ٦٠٧ : الأقوى عندي أنّه لا يشترط في الدَّيْن المحال به اللزومُ‌

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٣.

- وهو أصحّ وجهي الشافعيّة(١) - كما لو أحال بالثمن في مدّة الخيار بأن يحيل المشتري البائعَ على رجلٍ أو يحيل البائع رجلاً على المشتري. ولأنّه صائرٌ إلى اللزوم ، والخيار عارضٌ فيه ، فيعطى حكم اللازم.

والثاني لهم : المنع ؛ لأنّه ليس بلازم(٢) .

وهو مصادرة على المطلوب.

قال بعض الشافعيّة : هذا الخلاف مبنيّ على أنّ الحوالة معاوضة أو استيفاء؟ إن قلنا معاوضة ، فهي كالتصرّف في المبيع في زمان الخيار. وإن قلنا : استيفاء ، فتجوز(٣) .

قالوا : فإن قلنا بالمنع ، ففي انقطاع الخيار وجهان :

أحدهما : أنّه لا ينقطع ؛ لحكمنا ببطلانه ، وتنزيلنا إيّاه منزلة العدم.

والثاني : نعم ؛ لأنّ التصرّف في عوض العقد يتضمّن الرضا بإبطال الخيار(٤) .

وإن قلنا بالجواز ، لم يبطل الخيار عند بعضهم(٥) .

وقال آخَرون : يبطل ؛ لأنّ قضيّة الحوالة اللزوم ، ولو بقي الخيار لما صادفت الحوالة مقتضاها ، وكانت هذه الحوالة كالحوالة على النجوم(٦) .

والأقوى : بقاء الخيار.

مسألة ٦٠٨ : إذا وقعت الحوالة بالثمن المتزلزل بالخيار ثمّ انفسخ البيع‌

____________________

(١ و ٢) الحاوي الكبير ٦ : ٤١٩ ، الوسيط ٣ : ٢٢٢ - ٢٢٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٩.

(٤ - ٦) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤.

بفسخ صاحب الخيار ، بطل الثمن ، وبطلت الحوالة المترتّبة عليه ، فلو أحال البائع على المشتري بالثمن رجلاً له عليه دَيْنٌ ثمّ فسخ المشتري بالخيار ، بطلت الحوالة ؛ لأنّها فرع البيع ، والبيع قد بطل.

وعندي فيه نظر ؛ لأنّ البيع لم يبطل من أصله ، وإنّما تجدّد له البطلان ، فلا يؤثّر في الحوالة التي جرت منهما.

ولو أحال المشتري البائعَ على غيره ثمّ فسخ البيع بالخيار ، بطلت الحوالة ؛ لترتّبها على البيع ، والبيع قد بطل.

ويُحتمل قويّاً عدم بطلان الحوالة.

وعلى قول الشافعيّة ببطلان الخيار لو أحال المشتري البائعَ على ثالثٍ ، يبطل خيارهما جميعاً ؛ لتراضيهما. ولو أحال البائع رجلاً على المشتري ، لم يبطل خيار المشتري ، إلاّ أن يقبل ويرضى بالحوالة(١) .

مسألة ٦٠٩ : لو أحال زيد على عمرو بكراً بمالٍ فأدّاه عمرو - بعد قبول الثلاثة الحوالة - إلى بكر‌ ، ثمّ جاء عمرو يطالب زيداً بما أدّاه بحوالته إلى بكر ، فادّعى زيد أنّه إنّما أحال بما لَه عليه ، وأنكر عمرو ذلك وأنّه احتال ولا شي‌ء لزيد عليه ، كان القولُ قولَ عمرو ؛ لأصالة براءة ذمّته.

ويُحتمل أن يقال : إن قلنا بصحّة الحوالة على مَنْ لا مال عليه ، كان القولُ قولَ المحال عليه قطعاً. وإن قلنا : إنّها لا تصحّ ، كان القولُ قولَ المحيل ؛ لاعترافهما بالحوالة ، وادّعاء المحال عليه بطلانها ، والأصل الصحّة.

مسألة ٦١٠ : لو أحال السيّد على مكاتَبه بمال النجوم‌ ، فإن كان بعد‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤.

حلوله ، صحّ ؛ لثبوته في ذمّة المكاتَب. وإن كان قبل الحلول ، فكذلك على الأقوى.

ويجي‌ء على قول الشيخرحمه‌الله المنع(١) ؛ لأنّ مال الكتابة غير واجبٍ - عنده(٢) - على المكاتَب ؛ إذ له أن يُعجّز نفسه ، فله أن يمتنع من أدائه.

وللشافعيّة وجهان فيما إذا أحال السيّد غيره على مكاتَبه بالنجوم.

أحدهما : الجواز - كما قلناه - لأنّ النجوم دَيْنٌ ثابت على المكاتَب ، فأشبه سائر الديون.

وأصحّهما عندهم : المنع ؛ لأنّ النجوم غير لازمة على المكاتَب ، وله إسقاطها متى شاء ، فلا يمكن إلزامه الدفع إلى المحتال(٣) .

وعلى ما اخترناه - من صحّة الحوالة - لو أعتق السيّد عبده المكاتَب ، بطلت الكتابة ، ولم يسقط عن المكاتَب مال الحوالة ؛ لأنّ المال بقبوله الحوالة صار لازماً له للمحتال ، ولا يضمن السيّد ما يغرمه من مال الحوالة.

ولو كان للسيّد عليه دَيْنُ معاملةٍ غير مال الكتابة ، صحّت الحوالة به قطعاً ؛ لأنّ حكمه حكم الأحرار في المداينات.

وقال بعض الشافعيّة : إنّه مبنيّ على أنّ المكاتَب لو عجّز نفسه ، هل يسقط ذلك الدَّيْن؟ إن قلنا : نعم ، لم تصح الحوالة ، وإلّا صحّت(٤) .

والمعتمد ما قلناه ، وهو قول أكثر الشافعيّة وقول أكثر العامّة(٥) .

ولو أحال المكاتَبُ السيّدَ على إنسانٍ بمال الكتابة ، صحّت الحوالة‌

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢١.

(٢) الخلاف ٦ : ٣٩٣ ، المسألة ١٧ ، المبسوط - للطوسي - ٦ : ٧٣ و ٨٢.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٩ - ١٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤.

(٥) روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤ ، المغني ٥ : ٥٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٧.

عندنا وعند أكثر الشافعيّة وأكثر المانعين من حوالة السيّد عليه بالنجوم(١) ، وتبرأ ذمّة المكاتَب من مال الكتابة ، ويتحرّر ، ويكون ذلك بمنزلة الأداء ، سواء أدّى المحال عليه أو مات مفلساً ؛ لأنّ ما أحاله عليه مستقرّ ، والكتابة لازمة من جهة السيّد ، فمتى أدّى المحال عليه وجب على السيّد القبول أو الإبراء.

وقال بعض الشافعيّة : لا تصحّ هذه الحوالة أيضاً(٢) .

فللشافعيّة إذَنْ ثلاثة أقوال في الجمع بين الصورتين :

أحدها : جواز إحالة المكاتَب بالنجوم ، وإحالة السيّد على النجوم ، وهو قول ابن سريج.

والثاني : منعهما جميعاً.

والثالث : أظهرها عندهم ، وهو : جواز إحالة المكاتَب بها ، ومنع إحالة السيّد عليها(٣) .

ولو أحال السيّد بأكثر مال الكتابة ثمّ أعتقه ، سقط عن المكاتَب الباقي ، ولم تبطل الحوالة.

مسألة ٦١١ : مال الجُعْل في الجُعالة إن استحقّ بالعمل ، صحّت الحوالة به إجماعاً.

وإن لم يشرع في العمل ، فالأقرب : الجواز ؛ لأنّا نجوّز الحوالة على بري‌ء الذمّة.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤ ، المغني ٥ : ٥٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٧.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤.

(٣) الوسيط ٣ : ٢٢٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٠.

وقياس الشافعيّة أنّه يجي‌ء في الحوالة به وعليه الخلافُ المذكور في الرهن به وفي ضمانه(١) .

وقال بعض الشافعيّة : تجوز الحوالة به وعليه بعد العمل ، لا قبله(٢) .

ولو أحال مَنْ عليه الزكاة الساعيَ على إنسانٍ بالزكاة ، جاز ، سواء قلنا : إنّ الحوالة استيفاء أو اعتياض ؛ لأنّه دَيْنٌ ثابت في الذمّة ، فجازت الحوالة.

وعندنا يجوز دفع قيمة الزكاة عن عينها ، فجاز الاعتياض فيها.

أمّا الشافعيّة فإنّهم منعوا من دفع القيمة في الزكاة ومن الاعتياض عنها(٣) ، فهنا قالوا : إن قلنا : إنّ الحوالة استيفاء ، صحّت الحوالة هنا. وإن قلنا : إنّها اعتياض ، لم تجز ؛ لامتناع أخذ العوض عن الزكاة(٤) .

ولو أحال الفقير المديون صاحبَ دَيْنه بالزكاة على مَنْ وجبت عليه ، لم تصح ؛ لأنّها لم تتعيّن له إلّا بالدفع إليه.

ولو قَبِل مَنْ وجبت عليه ، صحّ ، ولزمه الدفع إلى المحتال.

مسألة ٦١٢ : تجوز الحوالة بكلّ مالٍ لازمٍ ثابتٍ في الذمّة معلومٍ‌ ؛ لأنّها إمّا اعتياض ، فلا تصحّ على المجهول ، كما لا يصحّ بيعه ، وإمّا استيفاء ، وإنّما يمكن استيفاء المعلوم ، أمّا المجهول فلا. ولاشتماله على الغرر.

فلو قال : أحلتك بكلّ ما لك عَلَيَّ ، فقَبِل ، لم تصح.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤.

(٢) روضة الطالبين ٣ : ٤٦٤.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ١٥٧ ، المجموع ٥ : ٤٢٨ - ٤٢٩ ، و ٦ : ١٣٢ ، حلية العلماء ٣ : ١٦٧ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٦٥ ، المغني ٢ : ٦٧١ ، الشرح الكبير ٢ : ٥٢١.

(٤) روضة الطالبين ٣ : ٤٦٥.

ويحتمل الصحّة ، ويكون على المحال عليه للمحتال كلّ ما تقوم به البيّنة ، كما قلناه في الضمان.

ولا يشترط اتّفاق الدَّيْنين في سبب الوجوب ، فلو كان أحدهما ثمناً والآخَر أُجرةً أو قرضاً أو بدلَ متلفٍ أو أرشَ جنايةٍ وما أشبهه ، جازت الحوالة ، ولا نعلم فيه خلافاً.

مسألة ٦١٣ : تصحّ الحوالة بكلّ دَيْنٍ ثابتٍ في الذمّة‌ ، سواء كان مثليّاً ، كالذهب والفضّة والحبوب والأدهان ، أو من ذوات القِيَم ، كالثياب والحيوان وغيرهما - وهو أصحّ وجهي الشافعيّة(١) - لأنّه حقٌّ لازمٌ ثابتٌ في الذمّة ، فأشبه ما لَه مِثْلٌ.

والثاني : المنع ؛ لأنّ الغرض من الحوالة إيصال الحقّ إلى مستحقّه من غير تفاوتٍ ، وهذا الغرض لا يتحقّق فيما لا مِثْل له ؛ لأنّ المثل لا يتحرّز(٢) ، ولهذا لا يضمن بمثله في الإتلاف(٣) .

والأوّل أصحّ. والوصول إلى الحقّ قد يكون بالمثل ، وقد يكون بالقيمة ، وكما يجوز إبراء المديون منه بالأداء ، كذا المحال عليه.

ولو كان المال ممّا لا يصحّ السَّلَم فيه ، ففي جواز الحوالة به إشكال أقربه : الجواز ؛ لأنّ الواجب في الذمّة حينئذٍ القيمة ، وتلك العين لا تثبت في الذمّة ، فلا تقع الحوالة بها ولا بمثلها ؛ لعدمه ، بل بالقيمة.

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٤ ، حلية العلماء ٥ : ٣٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٥.

(٢) في النسخ الخطّيّة : « لا يتحرّر » بالراءين المهملتين.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٤ ، حلية العلماء ٥ : ٣٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٥.

ولو كان عليه خمس من الإبل أرش الموضحة مثلاً ، وله على آخَر مثلها ، فأحاله بها ، فالأقرب : الصحّة ؛ لأنّها تنحصر بأقلّ ما يقع عليه الاسم في السنّ والقيمة وسائر الصفات ، وهو أحد قولَي الشافعي(١) .

والثاني : لا تجوز ؛ لأنّ صفاتها مجهولة(٢) .

وهو ممنوع.

وقال بعض الشافعيّة : إذا أحال بإبل الدية وعليها وفرّعنا على جواز الحوالة في المتقوّمات ، فوجهان أو قولان مبنيّان على جواز المصالحة والاعتياض عنها.

والأصحّ عندهم : المنع ؛ للجهل بصفاتها(٣) .

ولو كان الحيوان صداقاً ودخل بها ، جازت الحوالة عند بعض الشافعيّة ؛ لأنّه لا يكون مجهولاً(٤) .

ومَنَعه بعضهم ؛ لأنّه لا تجوز المعاوضة معها(٥) .

النظر الرابع : في تساوي الجنسين.

مسألة ٦١٤ : من مشاهير الفقهاء(٦) وجوب تساوي الدَّيْنين‌ - أعني الدَّيْن الذي للمحتال على المحيل ، والذي للمحيل على المحال عليه - جنساً ووصفاً ، فلو كان له دنانير على شخصٍ فأحال عليه بدراهم ، لم تصحّ ؛ لأنّ الحوالة إن جعلناها استيفاءً ، فلأنّ مستحقّ الدراهم إذا‌

____________________

(١ و ٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٢ ، ولاحظ : حلية العلماء ٥ : ٣٣.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٥.

(٤ و ٥) راجع : التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٢.

(٦) بداية المجتهد ٢ : ٣٠٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٦ ، المغني ٥ : ٥٥ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٩.

استوفاها وأقرضها فمحال أن ينتقل حقّه إلى الدنانير.

وإن جعلناها معاوضةً ، فلأنّها وإن كانت معاوضةً فليست هي على حقيقة المعاوضات التي يقصد بها تحصيل ما ليس بحاصل من جنس مالٍ أو زيادة قدرٍ أو صفة ، وإنّما هي معاوضة إرفاقٍ ومسامحة للحاجة ، فاشترط فيها التجانس والتساوي في القدر والصفة ؛ لئلّا يتسلّط على المحال عليه ، كما في القرض.

ولأنّا نجبر المحال عليه عند مَنْ لا يشترط رضاه ، ولا يمكن إجباره مع الاختلاف.

ولأنّ الحوالة لا يُطلب بها الفضل ، ولهذا جازت دَيْناً بدَيْن ، ألا ترى أنّه لا يجوز بيع الدَّيْن بالدَّيْن ، فلو جوّزنا الإحالة مع الاختلاف في الجنس أو الوصف ، لكان بيعَ الدَّيْن بالدَّيْن.

ومع هذا فقد قال المشترطون للتساوي : إنّه تصحّ الحوالة على مَنْ لا دَيْن عليه ، والأحرى جواز الإحالة على مَنْ عليه دَيْن مخالف. لكنّ الغرض بقولهم : « إذا تغاير الدَّيْنان جنساً أو وصفاً أو قدراً ، لم تصحّ الحوالة » أنّ الحقّ لا يتحوّل بها من الدنانير إلى الدراهم وبالعكس ، لكنّها إذا جرت فهي حوالة على مَنْ لا دَيْن له عليه ، وحكمه ما تقدّم(١) .

مسألة ٦١٥ : لو كان عليه إبل من الدية وله على آخَر مثلها قرضاً ، فأحاله صاحب القرض على المقترض بإبل الدية‌ ، فإن قلنا : يردّ في القرض مثلها ، صحّت الحوالة ؛ لأنّه يمكن استيفاء الحقّ على صفته من المحال عليه. ولأنّ الخيرة في التسليم إلى مَنْ عليه الدَّيْن ، وقد رضي بتسليم ما لَه‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٦.

في ذمّة المقترض ، وهو مثل الحقّ ، فكانت الحوالة صحيحةً.

وإن قلنا : إنّه يردّ في القرض القيمة ، لم تصحّ الحوالة ؛ لاختلاف الجنس.

وكذا ما يثبت في الذمّة قيمته في القرض - كالجواهر واللآلئ وغيرهما ممّا لا يصحّ السَّلَم فيه - لا تصحّ الحوالة به.

ولو احتال المقرض بإبل الدية ، لم تصح ؛ لأنّا إن قلنا : تجب القيمة في القرض ، فقد اختلف الجنس. وإن قلنا : يجب المثل ، فللمقرض مثل ما أقرض في صفاته ، والذي عليه الدية لا يلزمه ذلك.

مسألة ٦١٦ : يجب تساوي الدَّيْنين في القدر‌ ، فلا يحال بخمسة على عشرة ، ولا بعشرة على خمسة ؛ لما قلنا من أنّ هذا العقد للإرفاق ، ولإيصال كلّ حقٍّ إلى مستحقّه ، ولم يوضع لتحصيل زيادة أو حطّ شي‌ء.

والمراد بذلك وقوع المعاوضة بالقليل عن الكثير وبالعكس ، وإلّا فلو كان له عشرة فأحال بخمسة منها ، أو كان له خمسة فأحال بها وبخمسةٍ أُخرى ، فإنّه تصحّ.

وللشافعيّة وجهٌ في الإحالة بالقليل على الكثير : أنّها جائزة ، وكأنّ المحيل تبرّع بالزيادة(١) .

وقال أبو العباس ابن سريج : الحوالة بيع إلّا أنّه غير مبنيّ على المكايسة والمغابنة وطلب الربح والفضل ، بل جُعل رفقاً ، كالقرض ، وإن كان نوعَ معاوضةٍ ، فلا تجوز إلّا مع اتّفاق الجنس جنساً وقدراً وصفةً ، وقد قال الشافعي في كتاب البيوع في باب الطعام قبل أن يستوفى : وإن حلّ عليه‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٦.

طعام فأحال به على رجل له عليه طعام أسلفه إيّاه ، لم تجز من قِبَل أنّ هذا الطعام لـمّا لم يجز بيعه لم تجز الحوالة به ؛ لأنّه بيع ، وهذا نصٌّ منه(١) .

وقيل : ليست بيعاً(٢) - وهو ما اخترناه نحن أوّلاً - لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ندب إليها ، فقال : « مَنْ أُحيل على ملي‌ء فليحتل »(٣) . ولأنّها لا تصحّ بلفظ البيع ، ولا تجوز الزيادة فيها ولا النقصان ، ولما جازت في النقود إلّا مع التقابض في المجلس ، إلّا أنّ هذا القائل لا يجوّز الحوالة بالـمُسْلَم فيه ، وهذا تشمير(٤) لقول مَنْ قال : إنّه بيع.

لا يقال : لو كان بيعاً ، لكان على المحيل تسليمه إلى المحال عليه ؛ لأنّه عوض من جهته ، كما إذا باع شيئاً في يد غيره ، فإنّه يطالبهما به المشتري.

لأنّا نقول : أجاب مَنْ قال : « إنّه بيع » : بأنّه لـمّا استحقّ مطالبة المحال عليه به لم يستحقّ مطالبة المحيل ؛ لأنّه لو استحقّ مطالبتهما ، لكان قد حصل له بالحوالة زيادة في حقّ المطالبة ، وقد ثبت أنّ الحوالة مبنيّة على أنّه لا يستحقّ بها إلّا مثل ما كان يستحقّه ، بخلاف البيع ؛ لأنّه تجوز فيه الزيادة.

وفائدة الاختلاف : ثبوت خيار المجلس إن قلنا : إنّها بيع.

والحقّ ما تقدّم ، والاعتذار باطل ؛ لأنّ تخلّف لازم البيع يقضي بانتفائه.

____________________

(١) انظر : الحاوي الكبير ٦ : ٤١٩ ، والعزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٦ ، وراجع : الأُم ٣ : ٧٣.

(٢) انظر : الحاوي الكبير ٦ : ٤١٩ ، والعزيز شرح الوجيز ٥ : ١٢٦.

(٣) المصنّف - لابن أبي شيبة - ٧ : ٧٩ / ٢٤٤٥.

(٤) التشمير : التقليص والإرسال. لسان العرب ٤ : ٤٢٨ « شمر ».

مسألة ٦١٧ : الأقرب : أنّه لا يشترط تساوي المالَيْن في الحلول والتأجيل‌ ، فيجوز أن يحيل بالمؤجَّل على الحالّ ؛ لأنّ للمحيل أن يُعجّل ما عليه ، فإذا أحال به على الحالّ فقد عجّل.

وكذا يجوز أن يحيل بالحالّ على المؤجَّل.

ثمّ إن رضي المحال عليه بالدفع معجَّلاً ، جاز ، وإلاّ لم يجز ، ووجب على المحتال الصبر ، كما لو احتال مؤجّلاً.

وللشافعيّة قولان :

أصحّهما عندهم : أنّه يشترط التساوي في الحلول والتأجيل ؛ إلحاقاً للوصف بالقدر.

والثاني : أنّه يجوز أن يحيل بالمؤجَّل على الحالّ ؛ لأنّه تعجيل ، ولا يجوز العكس ؛ لأنّ حقّ المحتال حالٌّ ، وتأجيل الحالّ لا يلزم(١) .

ونحن نمنع عدم اللزوم مطلقاً ، بل إذا تبرّع به ، لم يلزم ، أمّا إذا شرطه في عقدٍ لازم ، فإنّه يلزم ، والحوالة عقد لازم ، والمحيل إنّما أحال بالمؤجَّل ، والمحال عليه إنّما قَبِل على ذلك ، فلم يكن للمحتال الطلبُ معجَّلاً.

فروع :

أ - لو كان الدَّيْنان مؤجَّلين ، فإن تساويا في الأجل ، صحّت الحوالة قطعاً.

وإن اختلفا ، صحّت عندنا أيضاً.

وللشافعيّة وجهان بناءً على الوجهين في الحالّ والمؤجَّل ، فإن منعناه هناك ، منعناه هنا. وإن جوّزناه هناك ، جاز هنا على حدّ ما جاز هناك على معنى أنّه يجوز أن يحال بالأبعد على الأقرب ؛ لأنّه تعجيل ، ولا يجوز‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٦.

العكس ؛ لأنّه تأجيل الحالّ(١) .

ب - لو كان أحدهما صحيحاً والآخَر مكسَّراً‌ ، قالت الشافعيّة : لم تجز الحوالة بينهما على الوجه الأوّل ، وعلى الثاني يحال بالمكسَّر على الصحيح ، ويكون المحيل متبرّعاً بصفة الصحّة ، ولا يحال بالصحيح على المكسَّر ، إلَّا إذا كان المحتال تاركاً لصفة الصحّة ، ويرضى بالمكسَّرة رشوةً ليحيله المحيل.

ج - يُخرّج على هذا الخلاف عندهم حوالة الأردأ على الأجود في كلّ جنسٍ ، وبالعكس‌(٢) .

والأقرب عندي : جواز ذلك كلّه.

د - لو أدّى المحال عليه الأجود إلى المحتال ، وجب القبول‌. وكذا الصحيح عوض المكسَّر.

أمّا تعجيل المؤجَّل فلا يُجبر عليه ، خلافاً للشافعيّة ، فإنّهم أوجبوه(٣) ، حيث يجبر المستحقّ على القبول(٤) .

وهذا يتفرّع على الصحيح في أنّ المديون إذا جاء بأجود ممّا عليه من ذلك النوع ، يُجبر المستحقّ على قبوله ، ولا يكون ذلك معاوضةً؟(٥) .

ه- لو كان الدَّيْنان حالَّيْن فشرط في الحوالة أنّ المحتال يقبض حقّه أو بعضه بعد شهرٍ ، صحّ عندنا‌ - خلافاً لأحمد(٦) - لعموم قولهعليه‌السلام :

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٦.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣١ - ١٣٢.

(٣) في النسخ الخطّيّة : « جوّزوه » بدل « أوجبوه ».

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٢.

(٦) المغني ٥ : ٥٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٩.