شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

ايضاح ترددات الشرائع الجزء ١

مع المنع عقيب المطالبة لا مطلقا ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط(١) .

فرعان :

الاول : قال الشيخرحمه‌الله في المبسوط : كل موضع يجب فيه رد المهر فانه يكون ذلك من بيت المال المعد للمصالح(٢) .

وقال أبو علي : ان كان ما دفعه الزوج باقيا معها وجب دفعه ، والا عوض عنه من سهم الغارمين. وتفصيله الاول جيد ، لظاهر الآية. أما الثاني فلا.

الثاني : قالرحمه‌الله : هذا الحكم انما يكون اذا قدمت الى بلد الامام ، أو بلد خليفته ومنع من ردها. أما اذا قدمت الى غير بلدهما ، فمنع غير الامام أو غير خليفته من ردها ، فلا يلزم الامام أن يعطيهم شيئا ، سواء كان المانع من ردها العامة ، أو رجال الامام ، لان البدل يعطي الامام من المصالح ، فلا تصرف لغير الوالي فيه.

قالرحمه‌الله : وان عاد الى دينه قيل : يقبل ، وقيل : لا ، وهو الاشبه.

اقول : القائل الشيخرحمه‌الله في المبسوط(٣) ، وانما كان الثاني أشبه ، لدلالة الآية والخبر عليه.

فرع :

وكذلك الحكم في من انتقل الى دين لا يقر أهله عليه ثم عاد.

قالرحمه‌الله : ولو أصر فقتل هل يملك أطفاله؟ قيل : لا ، استصحابا لحالهم الاولى.

__________________

(١) المبسوط ٢ / ٥٣.

(٢) المبسوط ٢ / ٥٥.

(٣) المبسوط ٢ / ٥٧.

اقول : اعلم أن الاولاد : اما أكابر ، أو أصاغر. والاول يقرون على دينهم ان كان ممن يقر أهله عليه. وأما القسم الثاني ، فلا يخلو اما أن يكون أمتهم على دين يقر أهله عليه أولا ، فان كان الاول أقروا عليه ، سواء ماتت الام أو لا. وان لم يكن لهم أم ، أو كانت على دين لا يقر أهله عليه ، قال الشيخرحمه‌الله في المبسوط أقروا لما سبق لهم من الذمة(١) . ولو قيل للامام تملكهم والحال هذه كان حسنا.

لنا ـ انهم مال لم يوجف عليه بخيل ، فيكون فيئا.

قالرحمه‌الله : اذا اشترى الكافر مصحفا لم يصح البيع ، وقيل : يصح ويرفع يده ، والاول أنسب باعظام الكتاب العزيز ، ومثل ذلك كتب أحاديث النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله وقيل : يجوز على كراهية. وهو أشبه.

اقول : هنا مسألتان :

الاولى : في شراء المصاحف ، والاقوى البطلان لما ذكره.

الثاني : في ابتياع الكتب التي فيها أحاديث رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله وآثار السلف وأقاويلهم. والاقوى الصحة هنا على كراهية ، خلافا للشيخرحمه‌الله .

لنا ـ الاصل الصحة ، ترك العمل به في الصورة الاولى ، لا عظام الكتاب العزيز فيبقى معمولا بها فيما عداه ، ولان حرمتها ليست كحرمة المصاحف ، فلا يتعدى الحكم.

قالرحمه‌الله : وهل يؤخذ ما حواه العسكر ـ الى آخره.

اقول : منشأ الخلاف في هذه المسألة واقعة عليعليه‌السلام يوم الجمل ، فانه روي فيها الوجهان ، ولا ثمرة مهمة في تحقيقها.

قالرحمه‌الله : والامر بالمعروف والنهي عن المنكر واجبان اجماعا ، ووجوبهما على الكفاية ، ويسقط من فيه كفاية ، وقيل : بل على الاعيان ، وهو أشبه.

__________________

(١) المبسوط ٢ / ٥٨.

اقول : القول الاول ذهب إليه السيد المرتضى قدس الله روحه ، واختاره المتأخر ، عملا بالاصل ، ولان الغرض منهما ارتفاع القبح ووقوع الحسن ، وهو يحصل بقيام من فيه كفاية ، فلم يكن لتكليف الباقين به فائدة.

والقول الثاني ذهب إليه الشيخرحمه‌الله وأتباعه ، عملا بعموم الآيات والروايات ، وهو أقوى ، ونمنع خلو تكليف الباقين عن الفائدة ، والاصل يعارض بالآيات والروايات وهل يثبت الوجوب عقلا أو شرعا؟ فيه خلاف ، وتحقيقه في علم الكلام.

قالرحمه‌الله : وهو يجب وجوبا مطلقا.

أقول : معناه من غير شرط ، بخلاف المرتبتين الاخريين.

قالرحمه‌الله : ولو افتقر الى الجرح والقتل هل يجب؟ قيل : نعم ، وقيل : لا ، الا باذن الامام ، وهو الاظهر.

أقول : قال الشيخرحمه‌الله في الاقتصاد : الظاهر من مذهب شيوخنا الامامية أن هذا الجنس من الانكار لا يكون الا للامام ، أو لمن يأذن له فيه.

قالرحمه‌الله : والمرتضى يخالف فيه ويقول : يجوز فعل ذلك بغير اذنه ، لان ما يفعل باذنه ، يكون مقصودا ، وهذا بخلاف ذاك ، اذ هو غير مقصود ، انما القصد وقوع المعروف وارتفاع المنكر ، فان وقع ضرر فهو غير مقصود(١) .

قالرحمه‌الله : وهل يقيم الرجل الحد على زوجته وولده؟ فيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أن الحد حكم شرعي ، فلا يتولى اقامته الا الامام أو من ينصبه للنظر في ذلك ، كغيره من الاحكام وهو اختيار سلار والمتأخر.

والالتفات الى فتوى الشيخرحمه‌الله وابن البراج.

__________________

(١) الاقتصاد ص ١٥٠.

قالرحمه‌الله : ولو ولي وال من قبل الجائر وكان قادرا على اقامة الحدود ، هل له اقامتها؟ قيل : نعم؟ بعد أن يعتقد أنه يفعل ذلك بأذن امام الحق. وقيل : لا ، وهو الاحوط.

أقول : البحث في هذه كالبحث في السابقة ، والاقرب الجواز للفقهاء.

فصل

( فى إيضاح الترددات المذكورة فى المعاملات )

وفيه مباحث :

البحث الاول

( فى ذكر الترجيحات المذكورة فى باب وجوه الاكتساب )

قالرحمه‌الله : وربما قيل بتحريم الابوال كلها الا أبوال الابل ، والاول أشبه.

أقول : القول الاول ظاهر كلام الشيخ في المبسوط(١) ، واختاره السيد المرتضى قدس الله روحه ، وتبعهما المتأخر ، عملا بالاصل ، واستنادا الى الرواية.

والقول الثاني ظاهر كلام الشيخ في النهاية(٢) ، وهو خيرة المفيد شيخنا وسلار ، والمستند عموم الروايات الواردة بالمنع من التصرف في الابوال. والعام يخص للدليل ، وقد بيناه.

__________________

(١) المبسوط ٢ / ١٦٦.

(٢) النهاية ص ٣٦٤.

قالرحمه‌الله : ويجوز بيع المسوخ ، برية كانت كالقرد والدب ، وفي الفيل تردد ، والاشبه جواز بيعه للانتفاع بعظمه.

أقول : منشؤه : النظر الى أصل الجواز ، ولانه عين طاهرة ينتفع بها ، فجاز بيعها كغيرها ، ويؤيده عموم الآية ، وهو فتوى شيخنا في المبسوط(١) ، واختاره المتأخر.

والالتفات الى فتوى شيخنا المفيد وسلار ، وهو القول الاخر للشيخ.

قالرحمه‌الله : ويحرم بيع السباع كلها الا الهر ، والجوارح طائرة كانت كالبازي أو ماشية كالفهد ، وقيل : يجوز بيع السباع كلها ، للانتفاع بجلدها أو عظمها وهو الاشبه.

اقول : القول الاول ذهب إليه الشيخرحمه‌الله في المبسوط(٢) .

والقول الثاني ذهب إليه المتأخر ، وهو الحق لما ذكرناه في السابقة.

قالرحمه‌الله : لا يجوز بيع شي‌ء من الكلاب الاكلب الصيد ، وفي كلب الماشية والزرع والحائط تردد ، والاشبه المنع ، نعم يجوز اجارتها ، ولكل واحد من هذه الاربعة دية لو قتله غير المالك.

اقول : لا خلاف في جواز بيع كلاب الصيد ، سلوقية وهي المنسوبة الى سلوق قرية باليمن ، وغير سلوقية.

وانما الخلاف في كلب الماشية وكلب الحائط وكلب الزرع ، فذهب الشيخ في النهاية(٣) والخلاف(٤) الى التحريم ، وتبعه ابن البراج ، محتجا برواية جابر عن

__________________

(١) المبسوط ٢ / ١٦٦.

(٢) المبسوط ٢ / ١٦٦.

(٣) النهاية ص ٣٦٤.

(٤) الخلاف ١ / ٥٨٦.

النبيعليه‌السلام أنه نهى عن ثمن الكلب والسنور الاكلب الصيد(١) . وذهب سلار وابن حمزة الى الجواز ، وتبعهما المتأخر ، عملا بأصالة الاباحة ، ولان لها ديات مقدرة فيجوز بيعها.

أما الصغرى فاجماعية. وأما الكبرى ، فظاهرة ، اذ ملك الدية تابعة لملك العين ، واذا ثبت أنها مملوكة صح بيعها ، عملا بقولهعليه‌السلام « الناس مسلطون على أموالهم »(٢) وفيه نظر ، اذ المنع من البيع لا ينافي الملك ، كما في أم الولد. والحق التمسك بالآية.

قال صاحب كشف الرموز : في تجويز الاجارة مع المنع من البيع اشكال منشؤه : أن جواز الاجارة لازم لصحة التملك المبيح للبيع.

وليس بجيد ، لما ذكرناه اعتراضا على دليل المتأخر ، ولان النهي انما ورد في البيع فقط ، فيبقى الباقي سليما عن المعارض.

قالرحمه‌الله : وهل يشترط تقديم الايجاب على القبول؟ فيه تردد ، والاشبه عدم الاشتراط.

أقول : منشؤه : النظر الى أصالة عدم الاشتراط ، وهو فتوى ابن البراج.

والالتفات الى أصالة بقاء الملك على مالكه ، ترك العمل به في صورة تقديم الايجاب على القبول ، فيبقى معمولا بها فيما عداها ، وهو فتوى الشيخ وابن حمزة وأتبعهما المتأخر.

وقال أبو حنيفة : ان كان القبول بلفظ الخبر مثل اشتريت منك صح ، وإلا فلا.

قالرحمه‌الله : ولا يصح بيع الصبي ولا شراؤه ، ولو بلغ عشرا عاقلا على الاظهر.

__________________

(١) نحوه تهذيب الاحكام ٧ / ١٣٦ ، ح ٧١.

(٢) عوالى اللئالى ١ / ٢٢٢ و ٤٥٧ و ٢ / ١٣٨ و ٣ / ٢٠٨.

أقول : سيأتي البحث في هذه إن شاء الله.

قالرحمه‌الله : ولو أمره آمر أن يبتاع له نفسه من مولاه ، قيل : لا يجوز ، والجواز أشبه.

أقول : انما كان أشبه ، لاعتماده على الاصل ، ولانه يصح أن يكون وكيلا باذن مولاه ، والتقدير حصول الاذن في هذه الصور ، فيصح العقد.

قالرحمه‌الله : ولو باع ملك غيره ، وقف على اجازة المالك أو وليه على الاظهر.

اقول : هذا القول هو المشهور بين الاصحاب ، وقال الشيخ في المبسوط والخلاف(١) بالبطلان ، وتبعه المتأخر ، والبحث في هذه المسألة مبني على أن النهي في المعاملات هل يدل على الفساد أم لا ، فان قلنا بالاول كان البيع باطلا ، والا كان موقوفا. وتحقيق ذلك في أصول الفقه.

قالرحمه‌الله : والوكيل ـ الى قوله : وهو أشبه.

أقول : انما كان أشبه لقضاء الظاهر به ، ولان المخاطب لا يدخل في أمر المخاطب اياه في أمر غيره.

قالرحمه‌الله : وأن يكون المشتري مسلما ـ الى قوله : وهو أشبه.

اقول : انما كان الثاني أشبه ، لقوله تعالى «وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً »(٢) نفى السبيل للكافر على المؤمن ، ولا ريب أن التملك سبيل عظيم فيكون منفيا ، وهو اختيار الشيخ قدس الله روحه.

قالرحمه‌الله : ولو ابتاع الكافر أباه المسلم هل يصح؟ فيه تردد ، والاشبه الجواز ، لانتفاء السبيل بالعتق.

اقول : منشؤه : النظر الى مقتضى الاصالة ، فيصح الشراء ، وإليه مال المصنف.

__________________

(١) الخلاف ١ / ٥٨٠ مسألة ٢٧٥.

(٢) سورة النساء : ١٤١.

والالتفات الى ظاهر الآية ، فلا يصح ، وهو اختيار الشيخرحمه‌الله ، وأتبعه ابن البراج ، والمصنف أجاب عن الآية ، بأن السبيل هنا منتف ، لانه ينعتق عليه بنفس دخوله في ملكه.

وكذا البحث في جميع المحرمات عليه نسبا ورضاعا على الخلاف.

قالرحمه‌الله : وفي بيع بيوت مكة تردد ، والمروي المنع.

اقول : منشؤه : النظر الى مقتضى الاصل ، وعموم الآية.

والالتفات الى الروايات المروية عن أهل البيتعليهم‌السلام الدالة على المنع ، وبه أفتى الشيخ في الخلاف(١) ، مدعيا للاجماع ، ومحتجا بقوله تعالى « سواء العاكف فيه والباد »(٢) وقد تقدم تقرير الاستدلال بها والاعتراض ، فلا وجه لاعادته وتحمل الروايات على المنع من بيع نفس الارض ، لان مكة فتحت عنوة دون الآثار ، وهو اختيار المتأخر.

قالرحمه‌الله : ولا يصح بيع الوقف ما لم يؤد بقاؤه الى خرابه ، لاختلاف بين أربابه ويكون البيع أعود على الاظهر.

أقول : الجواز مذهب الشيخرحمه‌الله ، والمنع مذهب المتأخر.

قالرحمه‌الله : وفي اشتراط موت المالك تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أصالة الجواز ، ترك العمل بها في الصورة الاولى للاتفاق عليها ، فيبقى معمولا بها فيما عداها.

والالتفات الى عموم النهي عن بيع أمهات الاولاد.

قالرحمه‌الله : ولا يمنع جناية العبد من عتقه ولا من بيعه ، عمدا كانت الجناية أو خطا ، على تردد.

__________________

(١) الخلاف ١ / ٥٨٩ ، مسألة ٣١٦.

(٢) سورة الحج : ٢٥.

أقول : منشؤه : النظر الى مقتضى الاصل الدال على الجواز.

والالتفات الى تعلق حق المجني عليه برقبة العبد ، فلا يصح بيعه ولا عتقه ، لما فيه من ابطال الحق الثابت شرعا ، والاشبه الجواز في الخطأ دون العمد ، ويضمن المولى أرش الجناية حينئذ.

قالرحمه‌الله : ولو باع ما يتعذر تسليمه الا بعد مدة ، فيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى عموم الآية. والالتفات الى أن القدرة على التسليم شرط ولم يحصل.

قالرحمه‌الله : وتكفي مشاهدة المبيع عن وصفه ، ولو غاب وقت الابتياع الا أن يمضي مدة جرت العادة بتغير المبيع فيها. وان احتمل التغير ، كفى البناء على الاول ، ويثبت له الخيار ان ثبت التغير ، فان اختلفا فيه فالقول قول المبتاع مع يمينه ، على تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أصالة عدم التغير على عقد البيع ، فيكون القول قول البائع مع يمينه ، لاستناده الى هذا الاصل ، ولانه منكر لدعوى المشتري.

والالتفات الى أن المشتري غارم للثمن ، فيكون القول قوله مع يمينه ، اذ لا يجوز انتزاع مال الغير الا برضاه اجماعا ، ولا ريب أنه غير راض بأداء هذا القدر على تقدير حصول التغير ، وأصالة عدم التقدم معارضة بأصالة عدم الحدوث ، والله أعلم.

قالرحمه‌الله : وهل يصح شراؤه من غير اختبار ولا وصف ، على أن الاصل الصحة؟ فيه تردد ، والاولى الجواز.

اقول : منشؤه : النظر الى الاصل ، ويؤيده عموم الآية ، وأصالة السلامة.

والالتفات الى حصول الغرر المنهي عنه شرعا ، فلا يصح البيع ، وهو اختيار المتأخر. ونمنع حصول الغرر ، والرواية المروية عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قاصرة

عن افادة المطلوب ، فلا يصح التمسك بها.

قالرحمه‌الله : ولا يجوز بيع سمك الآجام ولو كان مملوكا لجهالته ، وان ضم إليه القصب على الاصح.

اقول : لا خلاف أن بيع المجهول لا يصح مطلقا ، الا أن الشيخرحمه‌الله جعل المجهول بمثابة المعلوم في صورة واحدة ، وهي مع انضمام المعلوم إليه في البيع ، تمسكا بروايات ضعيفة جدا ، لمنافاتها الاصل ، ولضعف سندها ، فلهذا جوز بيع سمك الاجمة مع بيع ما فيها من القصب ، ومع اصطياد شي‌ء منه وبيعه منضما الى ما فيها ، وتبعه على ذلك ابن البراج وابن حمزة.

وقال شيخنا في المختلف : والتحقيق أن نقول : المضاف الى السمك ان كان هو المقصود بالبيع ويكون السمك تابعا صح البيع والا فلا(١) .

قالرحمه‌الله : ويكره دخول المؤمن في سوم أخيه على الاظهر.

اقول : السوم في اللغة موضوع لمعان شتى ، وفي الشرع عبارة عن الزيادة في ثمن المبيع بعد انتهاء المزايدة وسكون نفس كل من المتبايعين على البيع بذلك الثمن.

اذا عرفت هذا ، فنقول : اختلف الاصحاب هنا ، فذهب الشيخ الى التحريم وأتبعه المتأخر ، عملا بقولهعليه‌السلام « لا يسوم الرجل على سوم أخيه(٢) » وهذا خبر أقيم مقام النهي ، كما في قولهعليه‌السلام « لا شفاء في محرم(٣) » والنهي يدل على التحريم ظاهرا ، والمصنف اختار الجواز على كراهية ، عملا بأصالة الاباحة.

قالرحمه‌الله : وأن يتوكل حاضر لباد ، وقيل : يحرم ، والاول أشبه.

__________________

(١) المختلف ص ٢٠٩ كتاب التجارة.

(٢) رواه الصدوق فى الحديث المناهى فى من لا يحضره الفقيه.

(٣) عوالى اللئالى ٢ / ١٤٩ و ٣٣٣.

اقول : التحريم ذهب إليه الشيخ في المبسوط(١) والخلاف(٢) ، نظرا الى ظاهر الخبر(٣) ، والكراهية ذهب إليها الشيخ في النهاية ، عملا بالاصل واختاره المصنف.

قالرحمه‌الله : والخيار فيه على الفور ، وقيل : لا يسقط الا بالاسقاط ، وهو أشبه.

أقول : انما كان الثاني أشبه ، لان الخيار حق يتملك ، فلا يسقط بالتأخير ، كغيره من الحقوق.

قالرحمه‌الله : الاحتكار مكروه ، وقيل : حرام ، والاول أشبه.

أقول : القول الاول ذهب إليه الشيخ في النهاية(٤) والمبسوط والمفيد في المقنعة ، وأتبعهما سلار ، والمستند التمسك بالاصل.

والقول الثاني ذهب إليه ابن بابويه وابن البراج وأحد قولي أبي الصلاح وظاهر كلام المتأخر ، والمستند ورود النهي عنه ، والنهي للتحريم ظاهرا.

قالرحمه‌الله : ويجبر المحتكر على البيع ولا يسعر عليه وقيل : يسعر ، والاول أظهر.

اقول : لا خلاف في الاجبار على البيع ، لما في المنع من الضرر المنفي شرعا.

وانما الخلاف في التسعير ، فذهب الشيخ الى أنه لا يسعر عليه ، وأتبعه المتأخر وابن البراج ، عملا بالاصل ، ولان في التسعير منعا عن التسلط في المال فيكون منفيا ، لقولهعليه‌السلام « الناس مسلطون على أموالهم » وفي روايات باقي الاصحاب ما يدل على المنع من ذلك أيضا.

وقال المفيد بالثاني ، لكن بشرط أن لا يخسر أربابها فيها ، وأتبعه سلار ،

__________________

(١) المبسوط ٢ / ١٦٠.

(٢) الخلاف ١ / ٥٨١ مسألة ٢٨١.

(٣) تهذيب الاحكام ٧ / ١٥٨.

(٤) النهاية ص ٣٧٤.

وأوجب ابن حمزة مع الاجحاف ومنعه مع عدمه ، وهو اختيار الراوندي ، ولعله الاقرب.

البحث الثانى

( فى ذكر الترددات المذكورة فى فصل الخيار )

قالرحمه‌الله : ولو خيره فسكت ، فخيار الساكت باق ، وكذا الاخر. وقيل : فيه يسقط. والاول أشبه.

أقول : انما كان أشبه لقولهعليه‌السلام « البيعان بالخيار ما لم يفترقا »(١) ولانه انما اسقط خياره على تقدير رضا الاخر ولم يحصل ، فيكون خياره باقيا ، اذ لا يمكن حصول المشروط بدون الشرط.

قالرحمه‌الله : وخيار الحيوان ثلاثة للمشتري خاصة على الاظهر.

اقول : ذهب السيد المرتضى قدس الله روحه الى أن هذا الخيار ثبت للمتبايعين معا ، والحق الاول.

لنا ـ أصالة عدم ثبوت الخيار ، ترك العمل بها في صورة ثبوته للمشتري ، لوجود الدليل الدال على ثبوته له ، فيبقى معمولا بها فيما سواه(٢) .

قالرحمه‌الله : من باع ولم يقبض الثمن ولا سلم المبيع ـ الى قوله : ولو تلف كان من مال البائع في الثلاثة وبعدها على الاشبه.

اقول : لا خلاف في أن تلف هذا المبيع بعد الثلاثة من مال البائع ، وانما الخلاف في تلفه في أثناء الثلاثة ، فذهب الشيخ المفيد قدس الله روحه الى أنه

__________________

(١) مسند أحمد بن حنبل ٢ / ٧٣.

(٢) فى « س » : عداه.

يكون من مال المشتري. والحق أنه من مال البائع في الحالين.

لنا ـ قولهعليه‌السلام : كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه.

واعلم أن تفصيل الشيخ في النهاية(١) في صورة حصول التلف بعد القبض غير وارد للزوم البيع بالقبض.

قالرحمه‌الله : المبيع يملك بالعقد ، وقيل : به وبانقضاء الخيار. والاول أظهر.

اقول : القول الاخير مذهب الشيخرحمه‌الله في المبسوط(٢) والخلاف(٣) .

والحق الاول ، للاتفاق على تسويغ التصرف المستلزم للملك ، ويستحيل وجود الملزوم من حيث أنه ملزوم بدون اللازم.

قالرحمه‌الله : خيار الشرط يثبت من حين التفرق ، وقيل : من حين العقد ، وهو أشبه.

اقول : القول الاول مذهب الشيخرحمه‌الله ، وأتبعه المتأخر. وانما كان الثاني أشبه ، لان اطلاق المدة يقتضي الاتصال بالعقد.

قالرحمه‌الله : والحدارة.

اقول : المراد بالحدارة هنا الغلظ ، ومنه الحادر للممتلئ.

قالرحمه‌الله : ولو امتنع من أخذ حقه ، ثم هلك من غير تفريط ولا تصرف من المشتري ، كان من مال البائع على الاظهر.

اقول : أوجب الشيخرحمه‌الله : تسليم الحق الى الامام أو نائبه ليحفظه للمستحق ، هذا مع امتناع المستحق من قبضه أو ابراء ذمة من عليه منه ، وهو

__________________

(١) النهاية ص ٣٨٨.

(٢) المبسوط ٢ / ٨٦.

(٣) الخلاف ١ / ٥١٣.

ظاهر كلام المتأخر ، وما ذكره المصنف في المتن مذهب الشيخ في النهاية(١) وعليه الاكثر. والحق ما قاله في المبسوط(٢) مع امكان الوصول الى الحاكم.

قالرحمه‌الله : وفي دخول المفاتيح تردد ، ودخولها أشبه.

اقول : منشؤه : النظر الى كونها منقولة ، فلا يدخل في المبيع كغيرها ، ولان العقد انما وقع على الدار ، وليست المفاتيح جزءا منها.

والالتفات الى أن تسليم المبيع واجب ، ولا يتم الا بالمفاتيح ، ولقضاء العادة بدخولها.

قالرحمه‌الله : الاحجار المخلوقة في الارض والمعادن تدخل في [ بيع ] الارض ، لانها من أجزائها ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أصالة بقاء الملك على مالكه ، فلا يدخل الا ما وقع عليه العقد ، وليس الا الارض.

والالتفات الى كون ذلك جزءا منها فيدخل ، وهو فتوى الشيخ في المبسوط(٣) .

واعلم أن هذا التردد ضعيف جدا ، اذ لا يصدق اسم الارض على ذلك أصلا فلا يدخل قطعا ، الا أن عادة هذا الشيخرحمه‌الله التردد لمكان الخلاف ، وان لم يكن للقول الاخر وجه.

قالرحمه‌الله : فان امتنعا من التسليم أجبرا ، وان امتنع أحدهما أجبر الممتنع وقيل : يجبر البائع أولا ، والاول أشبه.

__________________

(١) النهاية ص ٣٨٨.

(٢) المبسوط ٢ / ١٩٠.

(٣) المبسوط ٢ / ١٠٦.

اقول : القول الاخير مذهب الشيخ في المبسوط(١) والخلاف(٢) ، وأتبعه ابن البراج.

والقول الثاني ظاهر كلام أبي علي. وانما كان أشبه ، لان حال ما ينتقل المبيع الى المبتاع ينتقل الثمن الى البائع.

قالرحمه‌الله : والقبض هو التخلية ـ الى قوله : والاول أشبه.

اقول : انما كان أشبه ، لانه قد استعمل في التخلية اجماعا ، فلا يستعمل في غيرها ، دفعا للاشتراك والمجاز اللذين هما على خلاف الاصل.

قالرحمه‌الله : ولو نقصت قيمة المبيع بحدث فيه قبل قبضه ، كان للمشتري رده ، وفي الارش تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أصالة البراءة ، ترك العمل بها في صورة حصول تلف المبيع جميعا قبل القبض ، للنص والاجماع ، فيبقى معمولا بها فيما عداه وهو فتوى الشيخ في الخلاف(٣) ، وقواه المصنف في النكت.

والالتفات الى أن الممتنع جميعا مضمون على البائع فكذا بعضه ، لاستلزام الكل جزؤه. وعلى هذا الدليل ذكره العلماء في سور السالبة الجزئية والمهملة أيضا ليس هذا موضع ذكره. وأجابوا عنه بجواب شاف.

قالرحمه‌الله : وان لم يكن له قسط من الثمن ـ الى آخره.

أقول : هذه المسألة تدل على أنه يختار أن لا أرش فيما يحدث بعد البيع وقبل القبض.

قالرحمه‌الله : لو باع شيئا فغصب ـ الى قوله : ولا يلزم البائع أجرة المدة

__________________

(١) المبسوط ٢ / ١٩٠.

(٢) الخلاف ١ / ٥٩٨.

(٣) الخلاف ١ / ٥٩٨.

على الاظهر.

أقول : منشأ الخلاف في هذه المسألة : من كون المبيع مضمونا على البائع الى حين تسليمه الى المشتري ، فيجب عليه ضمان المنفعة ، لانها تابعة لضمان العين ، وهو المراد بالاجرة. ومن أصالة البراءة ، ولان الغاصب هنا مباشر ، فيكون الضمان عليه فقط.

قالرحمه‌الله : من ابتاع شيئا ولم يقبضه كره له بيعه ـ الى قوله : والاول أشبه.

أقول : القول الاول مذهب شيخنا المفيد قدس الله روحه والشيخ ، عملا بالاصل ، وتنزيلا للروايات على الكراهية ، لمعارضتها عموم القرآن ومنافاتها الاصل.

والقول الثاني ذكره في المبسوط(١) مدعيا للاجماع.

قالرحمه‌الله : وكذا لو دفع إليه مالا ـ الى قوله : وفيه تردد.

أقول : هذه المسألة ذكرها الشيخرحمه‌الله ، وتبعه ابن البراج ، بناء على أن الشخص الواحد لا يجوز أن يكون موجبا قابلا ، وهي قضية ممنوعة ، وشيد المنع التمسك بمقتضى الاصل.

قالرحمه‌الله : ولو باعه أرضا على أنها جربان معينة وكانت أقل ، فالمشتري بالخيار بين فسخ البيع وأخذها بحصتها من الثمن ، وقيل : [ بل ] بكل الثمن. والاول أشبه.

أقول : ان كان للبائع أرض بجنب تلك الارض ، وجب عليه أن يوقته تمام ما باعه منها ، تعويلا على رواية عمر بن حنظلة عن أبي عبد اللهعليه‌السلام (٢) . وفيها ضعف لضعف سندها.

__________________

(١) المبسوط ٢ / ١١٩.

(٢) تهذيب الاحكام ٧ / ١٥٣ ، ح ٢٤.

والقول الثاني ذهب إليه الشيخ في المبسوط ، وتبعه ابن البراج ، لان العقد انما وقع على هذا الثمن ، فلا يجوز نقضه للآية ، ويؤيده الاصل والاستصحاب.

وتقريره أن هذا الثمن كان ثابتا في ذمة المشتري قبل ظهور النقض فكذا بعده عملا بالاستصحاب. والاول أشبه عند المصنف ، لاعتماده على الرواية ، واعتضاده بالاصل الدال على براءة الذمة ، ترك العمل به في صورة عدم ظهور النقصان ، فيبقى معمولا به فيما عداه.

قالرحمه‌الله : وكل ما يشترطه المشتري على البائع ـ الى آخره.

اقول : قال الجوهري : تأشير الاسنان تحزيزها وتحديد أطرافها يقال : بأسنانه أشر وأشر ، مثال شطب السيف وشطبه(١) . والزجج دقة الحاجبين وطولها ، قال الشاعر :

قال الجوهري : أي وكحلن العيونا ، كما قال الاخر :

*وعلقتها تبنا وماء باردا*(٢)

قالرحمه‌الله : وتثبت التصرية في الشاة قطعا ، وفي الناقة والبقرة على تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى أصالة لزوم البيع ، ترك العمل بها فيما عداها.

والالتفات الى أن العلة المقتضية لثبوت الخيار ـ وهي فوات معظم الفائدة المطلوبة منها ، أعني : اللبن ـ موجود هنا ، فيثبت الحكم عملا بالمقتضي ، وبه أفتى الشيخرحمه‌الله في المبسوط(٣) والخلاف(٤) مدعيا للاجماع وأبو علي ،

__________________

(١) صحاح اللغة ٢ / ٥٧٩.

(٢) صحاح اللغة ١ / ٣١٩.

(٣) المبسوط ٢ / ١٢٥.

(٤) الخلاف ١ / ٥٥١.

وتبعهما ابن البراج والمتأخر.

ويؤيده قولهعليه‌السلام « من ابتاع محفلة فله الخيار ثلاثة أيام »(١) والمحفلة تقع على الناقة والبقرة اللتين ترك حلبها ربها تدليسا ، لوقوعه على الشاة من غير ترجيح.

قالرحمه‌الله : تحمير الوجه ووصل الشعر تدليس ، يثبت به الخيار دون الارش. وقيل : لا يثبت به الخيار ، والاول أشبه.

اقول : القولان للشيخرحمه‌الله تعالى. وانما كان الاول أشبه ، لان التحمير والوصل تدليس اجماعا ، فيثبت معه الخيار كغيره.

ومستند القول الثاني التمسك بأصالة لزوم البيع ، وأصالة عدم كونه موجبا للخيار ، والاصل يخالف للدليل وقد بان.

قالرحمه‌الله : اذا حدث العيب ـ الى آخره.

اقول : قد سبق البحث في هذه المسألة.

قالرحمه‌الله : من باع غيره متاعا ـ الى آخره.

اقول : قد تقدم أيضا البحث في هذه.

قالرحمه‌الله : ويجوز بيع المتجانسين وزنا بوزن نقدا. ولا يجوز مع زيادة ولا يجوز اسلاف أحدهما في الاخر على الاظهر.

أقول : هذا القول هو المشهور ، ويؤيده قولهعليه‌السلام « انما الربا في النسيئة »(٢) قال الشيخ في الخلاف : يجوز بيع بعض الجنس ببعض متماثلا يدا بيد ويكره نسيئة(٣) .

وليس بصريح في الكراهية ، اذ قد يطلق على المحرم اسم المكروه ، كما

__________________

(١) سنن ابن ماجة ٢ / ٧٥٣ ، برقم : ٢٢٤٠.

(٢) سنن ابن ماجه ٢ / ٧٥٤ ، برقم : ٢٢٥٧.

(٣) الخلاف ١ / ٥٢٤ مسألة ٦٥.

بيناه أولا في هذا الكتاب ، وكثيرا ما يستعمل هورحمه‌الله ذلك في هذا الكتاب.

قالرحمه‌الله : ولو اختلف الجنسان جاز التماثل والتفاضل نقدا ، وفي النسيئة تردد ، والاحوط المنع.

اقول : منشؤه : النظر الى أصل الجواز ، ويؤيده قولهعليه‌السلام « اذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم(١) » وبه أفتى الشيخ في النهاية(٢) والمبسوط(٣) ، وتبعه ابن حمزة والمتأخر.

والالتفات الى قولهعليه‌السلام « انما الربا في النسيئة » وبه أفتى شيخنا المفيد وجماعة من الاصحاب.

قالرحمه‌الله : والحنطة والشعير جنس واحد في الربا على الاظهر ، لتناول اسم الطعام لهما.

اقول : قد نازع المتأخر في كونهما جنسا واحدا ، وشنع تشنيعا عظيما. ولا التفات الى تشنيعه ، مع ورود الاخبار الصريحة الصحيحة المشهورة ، المؤيدة بعمل أكثر الاصحاب.

قالرحمه‌الله : والخلول تتبع ما تعمل منه ـ الى قوله : ويجوز التفاضل بينهما نقدا ، وفي النسيئة تردد.

اقول : قد تقدم بحث هذه.

قالرحمه‌الله : ويجوز بيع المعدود متفاضلا ، كالثوب بالثوبين ، والبيضة بالبيضتين والبيض نقدا ، وفي النسيئة تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى أصالة الجواز ، ويعضده عموم الآية.

__________________

(١) عوالى اللئالى ٢ / ٢٥٣ و ٣ / ٢٢١.

(٢) النهاية ص ٣٧٧.

(٣) المبسوط ٢ / ٨٩.