شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

ايضاح ترددات الشرائع الجزء 2

بِسْمِ اللهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

( ذكر ترددات كتاب النكاح )

قالرحمه‌الله : وأكل ما ينثر في الاعراس جائز ، ولا يجوز أخذه الا باذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال ، وهل يملك بالاخذ؟ الاظهر نعم.

أقول : يمكن أن يقال : ان الاذن في الاخذ يفيد إباحة التصرف لا التملك ، وهو ظاهر كلام المتأخر ، والفرق بين الاباحة والتملك أن الاباحة يجوز الرجوع فيها ما دامت العين باقية ، سواء كانت لاجنبي ، أو الذي رحم يصرف فيها ، أو لا بخلاف التمليك فانه لا يجوز الرجوع فيه وان كانت العين باقية.

قالرحمه‌الله : والعبارة عن الايجاب لفظان : زوجتك وأنكحتك. وفي متعتك تردد ، وجوازه أرجح.

أقول : منشؤه : النظر الى أن النكاح عصمة مستفادة من الشرع ، فتقف صحتها على ما دل الشرع على الانعقاد به قطعا في الدائم ، وليس الا لفظي الزواج والنكاح

وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط(١) ، وأتبعه المتأخر.

والالتفات الى أن الله تعالى قد عبر عن عقد النكاح بهذه الالفاظ الثلاثة ، فيكون موضوعة له ، اذ الاصل في الاطلاق الحقيقة ، وهذا الدليل ذكره المصنف في المسائل الكمالية ، وهو ظاهر كلام الشيخ في النهاية(٢) .

قالرحمه‌الله : ولو قال : زوجت بنتك من فلان ، فقال : نعم ، فقال الزوج : قبلت ، صح ، لان نعم يتضمن اعادة السؤال ولو لم يعد اللفظ ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أن النكاح عصمة شرعية ، فيقف انعقاده على وجود اللفظ الذي جعله الشارع دليلا عليه ، وليس الا الزواج والنكاح ، أو المتعة على خلاف فيها.

والالتفات الى لفظة « نعم » تقتضي اعادة السؤال ، فيكون تقدير الكلام حينئذ : نعم زوجت بنتي ، ولا خلاف في الانعقاد لو أتى بذلك ، فكذا الاتيان بمعناه ، اذ المقصود بالذات انما هو المعنى ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط(٣) .

ونمنع كون المعنى مقصودا فقط ، بل المقصود المعنى واللفظ معا ، كما في الطلاق وغيره من ألفاظ العقود والايقاعات ، ولعل الاول أقرب ، وهو ظاهر كلام المتأخر.

قالرحمه‌الله : لا عبرة بعبارة الصبي ايجابا وقبولا ، ولا بعبارة المجنون ، وفي السكران الذي لا يعقل تردد ، أظهره أنه لا يصح ولو أفاق فأجاز.

أقول : منشؤه : النظر الى أن السكران الذي لا يعقل مساو للمجنون ، فيكون حكمه حكمه.

__________________

(١) المبسوط ٤ / ١٩٣.

(٢) النهاية ص ٤٥٠.

(٣) المبسوط ٤ / ١٩٣.

والالتفات الى الرواية المروية عن أبي الحسنعليه‌السلام (١) . وهي التي أشار إليها المصنف.

قالرحمه‌الله : ولا ولاية للوصي وان نص الموصى على النكاح على الاظهر.

أقول : ذهب الشيخرحمه‌الله في الخلاف(٢) الى ان ولاء النكاح مستفاد بالوصية ، اذا كان الموصي من له ولاية على الموصى عليه ، محتجا بالاصل ، ولانه لا مانع منه ، وبعموم قوله تعالى «فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ »(٣) .

وأيضا فلا خلاف أن له أن يوصي بالنظر في مالهما(٤) ، فكذلك في التزويج والجامع بينهما ثبوت الولاية له عليهما. وضعف هذه الادلة جميعا ظاهر ، فلا حاجة بنا الى ابانته.

قالرحمه‌الله : اذا زوجها الولي بدون مهر المثل ، هل لها أن تعترض؟ فيه تردد ، والاظهر أن لها الاعتراض.

أقول : منشؤه : النظر الى أن في التزويج بدون مهر المثل ضررا على الزوجة وربما لحقها بذلك عار ، فيكون لها الاعتراض ، عملا بقولهعليه‌السلام « لا ضرر ولا اضرار »(٥) ولان تصرف الولي مشروط بالغبطة ، ولا غبطة في التزويج بدون مهر المثل.

والالتفات الى أن عقد الولي مأذون فيه شرعا ، فلا يكون لها الاعتراض فيه.

قالرحمه‌الله : لا ولاية للام على الولد ، فلو زوجته فرضي لزم العقد ، وان

__________________

(١) تهذيب الاحكام ٧ / ٣٩٢ ، ح ٤٧.

(٢) الخلاف ٢ / ١٤٢ مسألة ٩.

(٣) سورة البقرة : ١٨١.

(٤) فى « س » : ماله.

(٥) عوالى اللئالى ١ / ٣٨٣ و ٢٢٠ و ٢ / ٧٤ و ٣ / ٢١٠.

كره لزمها المهر ، وفيه تردد ، وربما حمل على دعوى الوكالة فيه.

أقول : منشؤه : النظر الى أصالة براءة ذمة الام ، فمن شغلها بشي‌ء فعليه الدلالة ، ولان الام لا ولاية لها في غير النكاح عندنا ، فهي كالاجنبي سواء ، فان رضي بعقدها صح ولزمه المهر والا فلا ، وهو اختيار المتأخر.

والالتفات الى رواية محمد بن مسلم عن أبي جعفرعليه‌السلام أنه سأله رجل زوجته أمه وهو غائب ، قال : النكاح جائز ، ان شاء الزوج قبل وان شاء ترك ، فان ترك الزوج تزويجه ، فالمهر لازم لامه(١) . وبها أفتى الشيخ في النهاية(٢) .

وضعف هذه الرواية ينشأ من مخالفتها الاصل أولا ، ومن جهالة حال بعض رجالها ثانيا.

وقال المصنفرحمه‌الله : يمكن حمل الرواية على أن الام ادعت الوكالة عن الولد ، فيلزمها المهر حينئذ ، لانها غارة ومدعية عقدا مأذونا فيه ، فيترتب عليه ثبوت المهر ، ان أوجبناه على الوكيل.

قالرحمه‌الله : اذا زوج الاجنبي امرأة ـ الى آخره.

أقول : أشار بقوله « على القولين » الى الاختلاف في أن عقد النكاح هل يقف على الاجازة أم لا؟ قال بعض الاصحاب : انه يقف على الاجازة ، وبعضهم منع من ذلك ، وقيل : ان عقد الاجنبي يقع باطلا ، وهو اختيار الشيخ في الخلاف(٣) .

قالرحمه‌الله : لو طلق زوجته فوطئت بالشبهة ـ الى قوله : وان احتمل أن يكون منهما استخرج بالقرعة ، على تردد ، أشبهه أنه للثاني.

أقول : منشؤه : النظر الى أن مع تساوي الاحتمالين تنتفي الاولوية ، فيجب الاستخراج بالقرعة ، فمن خرج اسمه فهو له ، والا لزم الترجيح من غير مرجح

__________________

(١) فروع الكافى ٥ / ٤٠١ ـ ٤٠٢.

(٢) النهاية ص ٤٦٧.

(٣) الخلاف ٢ / ١٤٣.

وهو خيرة الشيخ في المبسوط(١) .

والالتفات الى أن الزوجة فراش للثاني حينئذ ، فيكون الولد له ، عملا بعموم قولهعليه‌السلام « الولد للفراش وللعاهر الحجر »(٢) .

قالرحمه‌الله : انتشار الحرمة بالرضاع يتوقف على شروط : الاول ـ أن يكون اللبن عن نكاح ، فلو در أو كان عن زنا لم يثبت حرمة ، وفي نكاح الشبهة تردد ، أشبهه تنزيله على النكاح الصحيح.

أقول : منشؤه : النظر الى أن الاصحاب لم يفصلوا بين النكاح الفاسد وبين نكاح الشبهة ، الا في الحاق الولد ورفع الحد ، فمن ادعى ثالثا فعليه الدليل ، وبه أفتى الشيخ في المبسوط(٣) وتبعه المتأخر.

والالتفات الى أن نكاح الشبهة يثبت معه النسب الصحيح الشرعي ، فكذلك الرضاع الشرعي ، عملا بقولهعليه‌السلام « يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب »(٤) فجعله أصلا للنسب ، وهو الذي قواه الشيخ والمتأخر ، الا أن المتأخر قال بعد ذلك : ولي في ذلك نظر وتأمل.

وأقول : بعد منشأ هذا النظر المنع من دلالة الخبر على محل النزاع ، اذ المفهوم منه غير ذلك.

قالرحمه‌الله : ولو ارتضع من ثدي الميتة ، أو رضع بعض الرضعات وهي حية ثم أكملها [ ميتة ] لم ينشر الحرمة ، لانها خرجت بالموت عن التحاق الاحكام فهي كالبهيمة المرتضعة ، وفيه تردد.

__________________

(١) المبسوط ٤ / ٢٠٩.

(٢) مسند أحمد بن حنبل ٦ / ١٢٩.

(٣) المبسوط ٥ / ٢٩١.

(٤) عوالى اللئالى ١ / ٤٤ ، برقم : ٥٥.

أقول : منشؤه : النظر الى انتشار الحرمة بالرضاع تعبد شرعي ، فيقف على الدليل الشرعي ، وحيث لا دلالة فلا حكم ، ولانها خرجت بالموت عن التكليف وانتشار الحرمة بالرضاع تكليف ، والمقدمتان ظاهرتان ، وبه أفتى الشيخ في المبسوط(١) والخلاف(٢) ، عملا بأصل الاباحة ، ولقوله تعالى «وَأُمَّهاتُكُمُ اللّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ »(٣) وهذه ما أرضعت ، وقوله تعالى «وَأُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ »(٤) وأتبعه المتأخر.

والالتفات الى عموم قولهعليه‌السلام « حرمة الميت كحرمة الحي »(٥) والمراد بلفظ الميت الذكر والانثى ، ومن جملة الحرمة انتشار التحريم بالرضاع ، فيحرم عليه ميتة مع اكماله الرضعات المعتبرة شرعا جميع من يحرم عليه لو كانت حية ، وهو قول أبي حنيفة ومالك والاوزاعي ، والاول عندي أقوى.

قالرحمه‌الله : الشرط الثالث ـ أن يكون الرضاع في الحولين ، ويراعى ذلك في المرتضع ، لقولهعليه‌السلام « لا رضاع بعد فطام »(٦) وهل يراعى في ولد المرضعة؟ الاصح أنه لا يعتبر.

أقول : مراعاة ذلك في المرتضع متفق عليه بين علمائنا وفتواهم على أنه لا يعتبر في ولد المرضعة ، فلو أرضعت صبيا بلبن ولدها الرضعات الشرعية ولولدها لصلبها أكثر من حولين نشر الحرمة.

وشرط أبو الصلاح في انتشار الحرمة أن يكون الرضاع واقعا في الحولين

__________________

(١) المبسوط ٥ / ٢٩٦.

(٢) الخلاف ٢ / ٣٢٣ مسألة ١٤.

(٣) سورة النساء : ٢٣.

(٤) سورة النساء : ٢٤.

(٥) تهذيب الاحكام ١ / ٤١٩ ، ح ٤٣.

(٦) عوالى اللئالى ١ / ٧٢ و ٢ / ١٢٨ و ٢٧٠ و ٣ / ٣٢٤.

من غير المرتضع وولد المرضعة ، فلو حصل بعد أن مضى لهما أو لاحدهما حولان أو أكمل بعد مضيهما من عمرهما أو عمر أحدهما لم ينشر حرمة.

لنا ـ عموم قوله تعالى «وَأُمَّهاتُكُمُ اللّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ »(١) واصالة عدم الاشتراط ترك العمل بها في الصورة الاولى ، فيبقى معمولا بها في الثانية.

قالرحمه‌الله : لو كان له أمة يطأها ، فأرضعت زوجته الصغيرة ، حرمتا جميعا ويثبت مهر الصغيرة ، ولا يرجع به على الامة ، لانه لا يثبت للمولى مال في ذمة مملوكته ، نعم لو كانت موطوءة بالعقد يرجع به عليها ويتعلق برقبتها ، وعندي في ذلك تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أن هذا الرضاع جار مجرى الجناية ، اذ فيه تفويت منفعة البضع على الزوج ، وجناية الامة تتعلق برقبتها اجماعا منا ، وهو اختيار الشيخرحمه‌الله في المبسوط(٢) .

والالتفات الى أصالة براءة الذمة ، وهي دليل قطعي ، فيتمسك بها الى حين ظهور الناقل قطعا أو ظاهرا. ونمنع كون منفعة البضع مضمونة ، وحملها على الجناية قياس ، وهو باطل عندنا في الشرعيات ، وبه أفتى الشيخ في الخلاف(٣) .

فرع :

القائل بالضمان أوجب بيعها فيه مع امتناع المولى عن الفك ، كما في الجناية وسيأتي ، والمصنفرحمه‌الله قال : ولو قلنا بوجوب العود لم نقل ببيع المملوك فيه ، بل تتبع به اذ تحررت.

فالمصنفرحمه‌الله أجراه مجرى الدين الذي يستدينه المملوك بغير اذن

__________________

(١) سورة النساء : ٢٣.

(٢) المبسوط ٥ / ٢٩٨ ـ ٢٩٩.

(٣) الخلاف ٢ / ٣٢٤ مسألة ١٨.

مولاه ، والشيخرحمه‌الله أجراه مجرى الجناية.

قالرحمه‌الله : وأما الوطي بالشبهة ، فالذي خرجه الشيخرحمه‌الله أنه ينزل منزلة النكاح الصحيح ، وفيه تردد ، أظهره أنه لا ينشر ، لكن يلحق معه النسب.

أقول : منشؤه : النظر الى أن الوطي الصحيح ينشر حرمة المصاهرة ، فكذا ما هو في حكمه ، أعني : وطئ الشبهة وعقد الشبهة ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط(١) .

والالتفات الى أن حمله على النكاح الصحيح والزنا قياس ، والاصل عدم التحريم ، فلا يصار إليه الا بدليل ، وهو اختيار المتأخر.

فرع :

الوطي المباح بغير عقد الشبهة والوطي بملك اليمين ، ينشر تحريم المصاهرة ويثبت به حرمة المحرم. وأما الوطي الحرام ، فلا يثبت به حرمة المحرم اجماعا ولا ينشر تحريم المصاهرة على الاقوى.

والمراد بانتشار الحرمة المنع من نكاح أم الزوجة مطلقا ، وابنتها اذا كان قد دخل بها معا على سبيل الدوام ، ومن نكاح اختها على سبيل الجمع.

والمراد بثبوت حرمة المحرم جواز النظر الى من حرم عليه نكاحهن بالمصاهرة تحريم تأبيد.

وأما الوطي بالشبهة ، فهل ينشر حرمة المصاهرة؟ سلف البحث فيه ، لكن لا خلاف أنه لا يثبت به حرمة المحرم.

قالرحمه‌الله : وأما النظر فيما يسوغ لغير المالك ، كنظر الوجه ولمس الكف ، لا ينشر الحرمة. وما لا يسوغ لغير المالك ، كنظر الفرج والقبلة ومس

__________________

(١) المبسوط ٤ / ٢٠٣.

باطن الجسد بشهوة ، فيه تردد ، أظهره أنه يثمر كراهية. ومن نشر به الحرمة ، قصر التحريم على أب اللامس والناظر وابنه خاصة ، دون أم المنظورة والملموسة وبنتها.

أقول : منشؤه : النظر الى أصل الاباحة ، ويؤيده عموم قوله تعالى «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ »(١) وعموم قوله تعالى «أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ »(٢) وهو اختيار المتأخر.

والالتفات الى رواية محمد بن علي قال : سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن الرجل يكون له الجارية يقبلها هل يحل لولده؟ فقال : بشهوة ، قلت : نعم ، فقال : ما ترك شيئا اذا قبلها بشهوة ، فقال ابتداءً منه ان جردها فنظر إليها بشهوة حرمت على أبيه وابنه(٣) .

وفي معناها رواية عبد الله بن سنان عن أبي عبد اللهعليه‌السلام (٤) . وهو اختيار الشيخ في النهاية(٥) .

واعلم أن الشيخ المفيد قدس الله روحه قصر التحريم على منظورة الأب دون منظورة الابن ، وتبعه أبو الصلاح ، عملا بروايتي محمد بن مسلم وجميل بن دراج عن أبي عبد اللهعليه‌السلام (٦) .

وحكاه سلار رواية ، وقال الشيخ في المبسوط : النظر الى الفرج ينشر حرمة المصاهرة ، حكاه عنه صاحب كشف الرموز.

__________________

(١) سورة النساء : ٣.

(٢) نفس الآية.

(٣) تهذيب الاحكام ٨ / ٢٠٩.

(٤) تهذيب الاحكام ٨ / ٢٠٨ ـ ٢٠٩ ، ح ٤٦.

(٥) النهاية ص ٤٩٦.

(٦) تهذيب الاحكام ٧ / ٢٨٢ ، ح ٢٩.

قالرحمه‌الله : اذا دخل بصبية لم تبلغ تسعا فأفضاها ، حرم عليه وطؤها ولم تخرج من حباله ، ولو لم يفضها لم يحرم على الاصح.

أقول : ظاهر كلام الشيخ في النهاية(١) يقتضي التحريم مطلقا ، سواء حصل الافضاء بالدخول أو لم يحصل ، وهو ظاهر كلام المتأخر ، ولعله اعتماد على رواية سهل بن زياد عن يعقوب بن يزيد عن بعض أصحابنا قال : اذا خطب الرجل المرأة ، فدخل بها قبل أن يبلغ تسع سنين فرق بينهما ولا تحل له أبدا(٢) .

لكن الرواية ضعيفة ، وسهل ضعيف ، وهي مع ذلك معارضة بالاصل وعمومات الآيات الدالة على إباحة الزوجات والمشهور من الروايات ، فهي اذن ساقطة.

والمراد بالتفريق في الخبر تحريم الوطي لا فسخ العقد ، ولا تحريم امساكها زوجة. وهذا التفسير ذكره المتأخر في تفسير كلام النهاية ، وهو حسن.

قالرحمه‌الله : من زنا بامرأة لم تحرم عليه نكاحها ، وكذا لو كانت مشهورة بالزنا ، وكذا لو زنت امرأته وان أصرت ، على الاصح.

أقول : لا خلاف أن مع عدم الاصرار لا تحرم الزوجة. وانما الخلاف لو حصل الاصرار ، فذهب الشيخ وأتباعه والمتأخر الى أنها لا تحرم ، عملا باصالة الاباحة ، تمسكا بعموم الآية. وقال المفيد : يحرم امساكها مع الاصرار ، الا أن تظهر التوبة ، وأطلق سلار القول بالتحريم.

قالرحمه‌الله : لو أسلم وعنده أربع حرائر وثنيات ، فأسلم معه اثنتان ، ثم اعتق ولحق به من بقي ، لم يزد على اختيار اثنتين ، لانه كمال العدد المحلل له ، ولو أسلمن [ كلهن ] ثم أعتق ثم أسلم ، أو أسلمن بعد عتقه واسلامه في العدة ، ثبت نكاحه عليهن ، لاتصافه بالحرية المبيحة للاربع ، وفي الفرق اشكال.

__________________

(١) النهاية ص ٤٥٣.

(٢) تهذيب الاحكام ٧ / ٣١٢ ، ح ٥٠.

أقول : منشؤه : النظر الى وجود الحرية المبيحة للاربع في الصورتين ، فيكون له اختيار الاربع جميعا في الصورة الاولى ، عملا بالمقتضي.

والالتفات الى أن الاعتبار بحال ثبوت الاختيار ، والاختيار انما ثبت له حال العبودية ، فاذا أعتق لم يتغير قدر ما ثبت له بعتقه ، كما أنه لو أسلم الحر موسرا وعنده أربع زوجات إماء ، فلم يتخير حتى أعسر ، لم يكن له أن يختار واحدة منهن ، اعتبارا بحال ثبوت الاختيار.

ولو كان معسرا حين أسلم معه ، فأيسر بعد ذلك ، كان له أن يختار واحدة ، اعتبارا بحال ثبوت الاختيار ، ولا ينظر الى تغير الحال فيما بعد ، وهو اختيار الشيخ محتجا بعين هذا الدليل.

فاذا تقرر هذا ، فله اختيار أي الاثنتين شاء السابقتين على عتقه ، أو المتأخر عنه ، وله أن يتزوج بأخريين ، أو يستأنف العقد على الاثنتين اللاحقتين.

قالرحمه‌الله : اختلاف الدين فسخ لا طلاق ـ الى قوله : ولو كان المهر فاسدا ، وجب به مهر المثل مع الدخول ، وقبله نصفه ان كان الفسخ من الرجل. ولو لم يسم مهرا والحال هذه ، كان لها المتعة كالمطلقة ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أن ارتداد الزوج قبل الدخول فسخ ، حصل قبل الدخول فأشبه الطلاق ، فتجب لها المتعة ، كالمطلقة التي لم يسم لها مهرا صحيحا ولا فاسدا ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط(١) .

والالتفات الى أصالة براءة الذمة ، ولان حملها على المطلقة قياس ، وهو عندنا باطل ، فلا يجب لها شي‌ء. ويحتمل وجوب نصف مهر المثل. أما لو حصل الارتداد بعد الدخول ولم يسم لها مهرا وجب مهر المثل قطعا.

قالرحمه‌الله : نكاح الشغار باطل ، وهو أن تتزوج امرأتان برجلين على أن

__________________

(١) المبسوط ٤ / ٢٢٥.

يكون مهر كل واحدة نكاح الاخرى. أما لو زوج الوليان كل منهما صاحبه وشرط لكل واحدة مهرا معلوما ، فانه يصح.

ولو زوج أحدهما الاخر وشرط أن بزوجه الاخرى بمهر معلوم ، صح العقدان ويبطل المهر ، لانه شرط مع المهر تزويجا ، وهو غير لازم ، والنكاح لا يدخله الخيار ، فيكون لها مهر المثل ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى تطرق الجهالة في المهر ، فيكون باطلا. أما المقدمة الاولى ، فلانه جعل تزويج كل واحدة منهما شطر صداق الاخرى ، فالبضع لم يشرك فيه اثنان حتى يكون شغارا ، فيبطل النكاح.

وانما قلنا انه جعل تزويج كل واحدة شطر صداق الاخرى ـ لانه ما رضي لبنته مهرا الا بشرط أن يحصل له نكاح بنت زوجها ، وهو شرط باطل لا يلزم الوفاء به فيبطل صداق المائة.

أما أولا ، فلان التزويج بعض الصداق هنا وقد بطل ، فيبطل جميع الصداق اذ بطلان الجزء يستلزم بطلان الكل ، لاستحالة وجوده من حيث أنه كل بدونه.

وأما ثانيا ، فلانه على تقدير عدم الوفاء بالشرط الذي هو التزويج يجب أن يرد الى المائة ما نقص من الصداق لاجل الشرط ، وذلك القدر مجهول ، فيبطل الصداق واذا بطل سقط ووجب مهر المثل والنكاح بحاله ، لان النكاح لا يفسد بفساد الصداق. هذا خلاصة كلام الشيخ في المبسوط(١) .

والالتفات الى أنه شرط سائغ ، فيكون لازما. أما الاولى ، فلان تزويج كل واحد من الرجلين بنت الاخر مشروع اجماعا. وأما الثانية ، فلقولهعليه‌السلام « المؤمنون عند شروطهم »(٢) ولانه شرط وقع في عقد لازم ، فيكون لازما بالاغلبية.

__________________

(١) المبسوط ٤ / ٢٤٤.

(٢) عوالى اللئالى ١ / ٢٩٣ ، برقم : ١٧٣.

قالرحمه‌الله : لا يقع بالمستمتع بها ايلاء ولا لعان على الاظهر.

أقول : مذهب الشيخرحمه‌الله أنه لا يقع ، وتبعه أبو الصلاح والمتأخر ، وقال المرتضى وشيخنا المفيد : انه يقع.

لنا ـ الروايات المشهورة المنقولة عن أهل البيتعليهم‌السلام .

قالرحمه‌الله : وفي الظهار تردد ، أظهره أنه يقع.

أقول : منشؤه : النظر الى عموم الآية فيقع ، وبه أفتى المفيد والمرتضى وابن أبي عقيل وأبو الصلاح.

والالتفات الى أن المتمتع بها ليس لها اجبار الزوج على النكاح ، فلا يقع بها الظهار ، لعدم الفائدة ، وبه أفتى ابن بابويه والمتأخر ، عملا برواية علي بن فضال(١) . واعتبار فائدة الظهار في المطالبة بالوطء ممنوع ، والرواية مرسلة فليست حجة.

قالرحمه‌الله : وتعتد من الوفاة ولو لم يدخل بها ، بأربعة أشهر وعشرة أيام ان كانت حائلا ، وبأبعد الاجلين ان كانت حاملا ، على الاصح.

أقول : هذا هو المشهور بين الاصحاب ، ومستنده عموم آية الوفاة ، وبه روايات كثيرة عن أهل البيتعليهم‌السلام قال المفيد وسلار : وعدتها شهران وخمسة أيام وهو ظاهر كلام المرتضى ، واختاره القاضي عبد العزيز بن البراج ، ومستنده رواية الحلبي عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال : سألته عن رجل تزوج متعة ثم مات عنها ما عدتها؟ قال : خمسة وستون يوما(٢) . وحملها الشيخرحمه‌الله على كون الزوجة مملوكة ، توفيقا بين الروايات ، وهو حسن.

قالرحمه‌الله : لو باع أمة وادعى أن حملها منه ، فانكر المشتري ، لم يقبل

__________________

(١) من لا يحضره الفقيه ٣ / ٥٣٤.

(٢) تهذيب الاحكام ٨ / ١٥٨ ، ح ١٤٦.

قوله في افساد البيع ، ويقبل في التحاق الولد ، لانه اقرار لا يتضرر به الغير ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى عموم قولهعليه‌السلام « اقرار العقلاء على أنفسهم جائز »(١) فيكون مقبولا ، ولانه اقرار لا يتضرر به المشتري ، سواء باعه الامة بحملها أو منفردة عنه.

والالتفات الى أن في هذا الاقرار اضرارا بالغير ، فلا يكون مسموعا. أما الصغرى ، فلوجوب فكه من تركة أبيه مع القول بالتحاقه بتقدير الموت ولم يخلف وارثا سواه ، وهو اضرار عظيم بالمشتري. وأما الكبرى ، فلقولهعليه‌السلام « لا ضرر ولا اضرار في الاسلام »(٢) ولانعقاد الاجماع عليها.

قالرحمه‌الله في فصل العيوب : والجنون سبب لتسلط الزوجة على الفسخ ، دائما كان أو أدوارا. وكذا المتجدد بعد العقد وقبل الوطي ، أو بعد العقد والوطي وقد يشترط في المتجدد أن لا يعقل أوقات الصلاة ، وهو في موضع التردد.

أقول : الاشتراط ظاهر كلام الشيخ في المبسوط(٣) والخلاف(٤) ، وقال في النهاية : ان اختارت فراقه كان على وليها طلاقه(٥) .

وأما منشأ التردد : فالنظر الى أصالة لزوم العقد ، فلا يتسلط على فسخه الا بدليل ولم يثبت في غير المستغرق لاوقات الصلاة.

والالتفات الى ظاهر رواية القاسم بن محمد عن علي بن أبي حمزة قال : سئل أبو ابراهيمعليه‌السلام المرأة تكون لها الزوج قد أصيبت في عقله من بعد ما تزوجها أو

__________________

(١) عوالى اللئالى ١ / ٢٢٣ و ٢ / ٢٥٧ و ٣ / ٤٤٢.

(٢) عوالى اللئالى ١ / ٢٢٠ و ٣٨٣ و ٢ / ٧٤ و ٣ / ٢١٠.

(٣) المبسوط ٤ / ٢٥٠.

(٤) الخلاف ٢ / ١٨٣.

(٥) النهاية ص ٤٨٦.

عرض له جنون ، قال : لها أن تنزع نفسها منه ان شاءت(١) .

فشرع لها الفسخ مطلقا ، ولم يعتبر الاستغراق وعدمه ، ولا طلاق الولي أيضا ، لكن الرواية ضعيفة ، فان القاسم بن محمد وعلي بن أبي حمزة واقفيان.

والمعتمد في الاستدلال على ثبوت الفسخ مطلقا أن يقال : لا جرم أن الجنون سبب مانع من الاستمتاع كما ينبغي ، وتستضر به المرأة ضررا عظيما ، فيسوغ لها الفسخ ، دفعا للضرر الناشئ من فوات ثمرة العقد.

قالرحمه‌الله : والعنن مرض يضعف معه القوة عن نشر العضو ـ الى قوله : فلو وطأها ولو مرة ، ثم عن أو أمكنه وطؤ غيرها مع عننه عنها لم يثبت لها الخيار على الاظهر.

أقول : قال الشيخرحمه‌الله في المبسوط(٢) : اذا كان له أربع نسوة ، فعن عن واحدة دون الثلاث ، لم يحكم لها بحكم العنة عند أصحابنا ، وقال المخالف : لها حكم نفسها ويضرب لها المدة.

وبمعناه قال في الخلاف(٣) ، ونسب القول الاخر الى الشافعي ، واستدل باجماع الفرقة وأخبارهم.

قالرحمه‌الله : ولو حدث الجب لم يفسخ به ، وفيه قول آخر.

أقول : قال الشيخ في المبسوط(٤) والخلاف(٥) : لا ترد الرجل من عيب يحدث به الا الجنون الذي لا يعقل معه أوقات الصلاة ، وقال المخالف : اذ احدث واحد من الاربعة : الجنون والجذام والبرص والجب ، فلها الخيار ، وعندنا أنه لا خيار

__________________

(١) تهذيب الاحكام ٧ / ٤٢٨ ـ ٤٢٩ ، ح ١٩.

(٢) المبسوط ٤ / ٢٥٠.

(٣) الخلاف ٢ / ١٨٣.

(٤) المبسوط ٤ / ٢٥٢.

(٥) الخلاف ٢ / ١٨٣.

في ذلك ، واحتج في الخلاف بأن العقد قد صح شرعا ، وثبوت الرد يحتاج الى دليل ، وحيث لا دلالة فلا رد.

قالرحمه‌الله : أما الجنون ، فهو فساد العقل ـ الى قوله : مع غلبة المرة.

أقول : قال صاحب الصحاح : المرة احدى الطبائع الاربع ، والمرة القوة وشدة العقل أيضا ، ورجل مرير أي : قوي ذو مرة(١) .

قالرحمه‌الله : وأما العرج ، ففيه تردد ، أظهره دخوله في أسباب الفسخ اذا بلغ الاقعاد.

أقول : منشؤه : النظر الى التمسك بمقتضى العقد ، وهو اللزوم وعدم التسلط على الفسخ ، وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط(٢) والخلاف(٣) .

والالتفات الى أن في ذلك عضاضة على الزوج ، وربما نفرت نفسه منه وتضرر به ، فيسوغ له الفسخ دفعا لمضرته ، وهو اختيار الشيخ في النهاية(٤) . والذي ذكره المصنف توسط بين القولين ، ولا بأس به.

قالرحمه‌الله : العيوب الحادثة بالمرأة قبل العقد مبيحة للفسخ ، وما يتجدد بعد العقد والوطي لا يفسخ به ، وفي المتجدد بعد العقد وقبل الدخول تردد ، أظهره أنه لا يبيح الفسخ ، تمسكا بمقتضى العقد السليم عن معارض.

أقول : منشؤه : النظر الى أصالة لزوم العقد ، ترك العمل بها في الصورة الاولى ، للاخبار والاجماع ، فيبقى معمولا بها فيما عداها ، وهو اختيار المتأخر.

والالتفات الى عموم الاخبار الواردة بثبوت الرد مع وجود هذه العيوب ، ولم يفصلوا بين العيب السابق على العقد أو المتأخر عنه ، وهو اختيار الشيخ في

__________________

(١) صحاح اللغة ٢ / ٨١٤.

(٢) المبسوط ٢ / ٢٥٠.

(٣) الخلاف ٢ / ١٨٢.

(٤) النهاية ص ٤٨٥.

المبسوط(١) والخلاف(٢) .

قالرحمه‌الله في المهور : وهل يجب تعيين الحرف.

أقول : المراد بالحرف هنا القراءة ، يقال قرأت بحرف أبي عمرو ، أي : بطريقته.

قالرحمه‌الله : قيل : اذا لم يسم [ لها ] مهرا وقدم لها شيئا ثم دخل ، كان ذلك مهرها ـ الى قوله : واستنادا الى قول مشهور.

أقول : هذه المسألة أفتى بها الشيخان وابن البراج وسلار ، وتبعهم المتأخر ، مدعيا للاجماع عليها محتجا به.

والمراد بالرواية ما روي عن الباقرعليه‌السلام في رجل تزوج امرأة فدخل بها فأولدها ثم مات عنها ، فادعت شيئا من صداقها على ورثة زوجها ، فجاءت تطلبه منهم وتطلب الميراث ، قال فقال : أما الميراث فلها أن تطلبه ، وأما الصداق فان الذي أخذت من قبل أن يدخل عليه ، فهو الذي حل للزوج به فرجها ، قليلا كان أو كثيرا ، اذ هي قبضته منه وقبلته ودخلت عليه ، فلا شي‌ء لها بعد ذلك(٣) .

ولا جرم أن هذه الرواية مطلقة ، فتأولها الشيخان وأتباعهما بما ذكروه ، جمعا بين الادلة ، وهو حسن.

قالرحمه‌الله : ولو نقصت عين المهر أو صفته ، مثل عور الدابة أو نسيان الصنعة ، قيل : كان لها نصف القيمة [ سليما ] ولا يجبر على أخذ نصف العين وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أن المفروض مهرا انما هو العين دون القيمة ،

__________________

(١) المبسوط ٤ / ٢٥١.

(٢) الخلاف ٢ / ١٨٣.

(٣) تهذيب الاحكام ٧ / ٣٥٩ ، ح ٢٢.

فيجب أخذ نصف الموجود منها ونصف قيمة التالف ، عملا بظاهر قوله تعالى «وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ »(١) أي : فلكم نصف ما فرضتم ، لانه تعالى جعل النصف مستحقا بالطلاق ، ولا يجوز أن يكون المستحق للنصف بالطلاق الزوجة ، لانها كانت مالكة لجميع المهر بالعقد ، فتعين أن يكون الزوج ، وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط(٢) والخلاف(٣) .

والالتفات الى أن المفروض انما هو العين سليمة من جميع العيوب ، فيكون بالخيار بين أخذ نصف الموجود ونصف قيمة التالف ، وبين أخذ نصف قيمتها معا ، دفعا للضرر الناشي من وجوب أخذ نصف العين معيبا ، وهو القول الاخر للشافعي ، واختاره الشيخ في المبسوط أولا.

قالرحمه‌الله : ولو زاد بكبر أو سمن ، كان له نصف قيمته من دون الزيادة ولا تجبر المرأة على دفع العين ، على الاظهر.

أقول : قال الشيخرحمه‌الله في المبسوط(٤) بعد أن خير المرأة في هذه الصورة بين دفع نصف العين ، وأوجب على الزوج القبول حينئذ ، وبين دفع القيمة من دون الزيادة ، ويقوى في نفسي أن له الرجوع في نصفه مع الزيادة التي لا تتميز ولقوله تعالى «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ »(٥) وان كان الاول قويا.

والاول عند المتأخر أولى ، لانه نماء حدث في ملكها ، فيكون لها. والمقدمتان اجماعيتان.

قالرحمه‌الله : ولو أصدقها تعليم سورة ثم طلقها قبل الدخول والتعليم ،

__________________

(١) سورة البقرة : ٢٣٧.

(٢) المبسوط ٤ / ٢٧٧.

(٣) الخلاف ٢ / ١٩١.

(٤) المبسوط ٤ / ٢٧٧ ـ ٢٧٨.

(٥) سورة البقرة : ٢٣٧.