شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ٩

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

مسألة ٨٧ : إذا تاب الغالّ قبل القسمة ، وجب ردّ ما غلّة في المغنم إجماعاً ؛ لأنّه حقُّ لغيره، فيجب عليه ردّه إلى أربابه.

ولو تاب بعد القسمة ، فكذلك - وبه قال الشافعي(١) - لأنّه مالٌ لغيره ، فيجب ردّه إلى أربابه ، كما لو تاب قبل القسمة.

وقال مالك : إذا تاب بعد القسمة ، أدّى خُمْسه إلى الإمام ، وتصدّق بالباقي - وبه قال الحسن البصري - بناءً على فعل معاوية(٢) (٣) . وليس حجّةً.

فإن تمكّن الإمام من قسمته ، فَعَل ، وإلّا تصدّق به بعد الخُمْس ؛ لأنّ تركه تضييع له وتعطيل لمنفعته التي خلق لها ، ولا يتخفّف به شي‌ء من إثم الغالّ ، وفي الصدقة به نفع لمن يصل إليه من المساكين ، وما يحصل من أجر الصدقة يصل إلى صاحبه ، فيذهب به الإثم عن الغالّ ، فيكون أولى.

مسألة ٨٨ : لو سرق من الغنيمة شيئاً ، فإن كان له نصيب من الغنيمة بقدره أو أزيد بما لا يبلغ نصاب القطع ، لم يجب عليه القطع ؛ لأنّه وإن لم يملكه لكن شبهة الشركة درأت عنه الحدّ ، وإن زاد على نصيبه بمقدار النصاب الذي يجب فيه القطع ، وجب عليه القطع ؛ لأنّه سارق.

هذا إذا لم يعزل منه الخُمْس ، ولو عزل الإمام الخُمْس ثمّ سرق ولم يكن من أهل الخُمْس ، فإن كان من الخُمْس ، قُطع ، وإن كان من أربعة الأخماس ، قُطع إن زاد على نصيبه بقدر النصاب.

____________________

(١) صحيح مسلم بشرح النووي - هامش إرشاد الساري - ٨ : ٢٤ ، وانظر : المغني ١٠ : ٥٢٧ ، والشرح الكبير ١٠ : ٥٢٨.

(٢) سنن سعيد بن منصور ٢ : ٢٧٠ / ٢٧٣٢.

(٣) المغني ١٠ : ٥٢٦ - ٥٢٧ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٧ - ٥٢٨ ، الجامع لأحكام القرآن ٤ : ٢٦١ ، صحيح مسلم بشرح النووي - هامش إرشاد الساري - ٨ : ٢٤.

وللشافعي وجهان :

أحدهما : إذا سرق من أربعة الأخماس ما يزيد على نصيبه بقدر النصاب ، وجب القطع.

والثاني : لا يُقطع ؛ لأنّ حقّه لم يتعيّن ، فكلّ جزء مشترك بينه وبينهم ، فكان كالمال المشترك - وهو رواية(١) عندنا - ولأنّا لو قلنا : إنّه يُقطع في المشترك ، فإنه لا يُقطع هنا ؛ لأنّ حقّ كلّ واحد من الغانمين متعلّق بجميع المغنم ؛ لأنّه يجوز أن يُعرض الباقون ، فيكون الكلّ له. وعلى كلّ حال فيُستردّ المسروقُ إن كان [ باقياً ، وبدلُه إن كان ](٢) تالفاً ، ويُجعل في المغنم(٣) .

ولو كان السارق عبداً ، فهو كالحُرّ ؛ لأنّه يُرضخ له ، فإن كان ما سرقه أزيد ممّا يُرضخ له بقدر النصاب ، وجب القطع ، وإلّا فلا. وكذا المرأة.

ولو سرق عبد الغنيمة منها ، لم يُقطع ؛ لئلّا يزيد ضرر الغانمين. نعم ، يؤدّب حسماً للجرأة.

ولو كان السارق ممّن لم يحضر الوقعة ، فلا نصيب له منها ، فيُقطع.

ولو كان أحد الغانمين ابناً للسارق ، لم يُقطع إلّا إذا زاد ما سرقه عن نصيب ولده بمقدار النصاب ؛ لأنّ مال الولد في حكم ماله.

ولو كان السارق سيّد عبدٍ [ له نصيب ](٤) في الغنيمة ، كان حكمه حكم‌

____________________

(١) الكافي ٧ : ٢٢٣ / ٧ ، التهذيب ١٠ : ١٠٤ - ١٠٥ / ٤٠٦ ، الاستبصار ٤ : ٢٤١ / ٩١٠.

(٢) أضفناها من العزيز شرح الوجيز.

(٣) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٨ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٤ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٩ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٠٧ - ٢٠٨.

(٤) ما بين المعقوفين لم يرد في « ق ، ك» ومتن الطبعة الحجريّة ، وورد في هامشها وعليه علامة « ظ ».

مَنْ له نصيب ؛ لأنّ مال العبد لسيّده. وبذلك كلّه قال الشافعي وأبو حنيفة(١) . وزاد الشافعي : الابن إذا سرق وللأب سهم في الغنيمة أو أحد الزوجين(٢) . وزاد أبو حنيفة : إذا كان لذي رحم محرم منه فيها حقّ ، لم يُقطع(٣) .

والغالّ هو الذي يكتم ما أخذه من الغنيمة ولا يطّلع الإمام عليه ولا يضعه مع الغنيمة. ولا ينزّل منزلة السارق في القطع ، إلّا أن يغلّ على وجه السرقة ؛ فإنّ الغلول أخْذُ مالٍ لا حافظ له ولا يُطّلع عليه غالباً ، والسرقة أخْذُ مالٍ محفوظ.

والسارق عندنا لا يُحرق رحله.

وقال بعض العامّة : يُحرق(٤) .

مسألة ٨٩ : ليس لأحد الغانمين أن يبيع غانماً آخرَ شيئاً من الغنيمة ، فإن باعه ، لم يصح؛ لأنّ نصيبه مجهول ، وكذا وقوعه في نصيبه. وكذا لا يصحّ لو كان طعاماً ؛ لأنّ إباحة التناول لا تقتضي إباحة البيع ، فيُقرّ في يد المشتري ، وليس للمشتري ردّه إلى البائع ولا للبائع قهره عليه ؛ لأنّه أمانة في يدهما لجميع المسلمين. ولو لم يكن من الغانمين. لم تقرّ يده عليه.

ولو أقرضه الغانم لمن لا سهم له ، لم يصح ، واستُعيد من القابض. وكذا لو باعه منه. وكذا لو جاء رجل من غير الغانمين فأخذ من طعام الغنيمة ، لم تقرّ يده عليه ؛ إذ لا نصيب له ، وعليه ضمانه.

____________________

(١) المغني ١٠ : ٥٥١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٢٧٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٨ - ٤٣٩ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٤.

(٢) الاُمّ ٧ : ٣٦٥ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٠٨ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٨ - ٤٣٩ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٤ ، وانظر : المغني ١٠ : ٥٥١ ، والشرح الكبير ١٠ : ٢٧٥.

(٣) المغني ١٠ : ٥٥١ ، الاُم ٧ : ٣٦٥.

(٤) المغني ١٠ : ٥٥١.

ولو باعه من غير الغانمين ، بطل البيع ، واستُعيد.

ويجوز للإمام أن يبيع من الغنيمة شيئاً قبل القسمة لمصلحةٍ ، فلو عاد الكفّار وأخذوا المبيع من المشتري في دار الحرب ، فضمانه على المشتري ، وبه قال الشافعي وأحمد في إحدى الروايتين.

وفي الاُخرى : ينفسخ البيع ، ويكون من ضمان أهل الغنيمة ، فإن كان المشتري قد وزن الثمن ، استعاده ، وإلّا سقط إن كان [ لا ](١) لتفريطٍ منه ، وإن كان لتفريطٍ منه ، مثل أن خرج به من العسكر وحده ، فكقولنا(٢) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ التلف في يد المشتري ، فلا يرجع بالضمان على غيره ، كغيره من المبيعات.

وإذا قُسّمت الغنائم في دار الحرب ، جاز لكلّ مَنْ أخذ منهم التصرّفُ فيه كيف شاء بالبيع وغيره ، فلو باع بعضهم شيئاً فغُلب المشتري عليه ، لم يضمنه البائع.

ولأحمد روايتان(٣) .

ويجوز لأمير الجيش أن يشتري من مال الغنيمة شيئاً قبل القسمة وبعدها.

وقال أحمد : ليس له ذلك ؛ لأنّه يحابي(٤) .

ويندفع الخيال بأخذه بالقيمة العدل.

مسألة ٩٠ : لا يسقط حقّ الغانم من الغنيمة بالإعراض بعد القسمة ،

____________________

(١) أثبتناها لأجل السياق.

(٢) المغني ١٠ : ٤٩١ - ٤٩٢ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥١٨.

(٣) المغني ١٠ : ٤٩٢ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥١٨ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٤٩ - ١٥٠ ، المحرّر في الفقه ٢ : ١٧٣.

(٤) المغني ١٠ : ٤٩٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥١٩ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٥٠.

كسائر الأملاك ، وأمّا قبلها فالأقرب سقوطه.

ولو اُفرز الخُمْس ولم تقسّم الأخماس الأربعة بعدُ ، فالأقرب أنّ الإعراض مُسقط ؛ لأنّ إفراز الخُمْس لا يعيّن حقوق الواحد فالواحد من الغانمين ، فلا يلزمهم في حقوقهم عكس ما كانوا عليه من قبل ، وهو أصحّ قولي الشافعي(١) .

والثاني : أنّه لا يسقط ؛ لأنّ بإفراز الخُمْس تتميّز حقوقهم عن الجهات العامّة ، ويصير الباقي لهم ، كسائر الأملاك المشتركة(٢) .

وقال بعض الشافعيّة : إذا استقسم الغانمون الإمامَ ، لم يسقط حقّ أحدهم بالإعراض ؛ لأنّه يشعر باختيار التملّك وتأكيد الحق ، دون ما إذا استبدّ الإمام بإفراز الخمس ، فإنّهم لم يحدثوا ما يشعر بقصد التملّك(٣) (٤) .

ولو قال : اخترت الغنيمة ، ففي منعه من الإعراض للشافعيّة وجهان :

أحدهما : لا ، فقد يتغيّر الرأي في الشي‌ء المقدور(٥) عليه ، والاستقرار لا يحصل قبل القسمة.

والثاني : نعم ، كما أنّ ذا الخيار في العقود إذا اختيار أحد الطرفين لا يعدل إلى الآخر(٦) .

ولو أعرض الغانمون بأجمعهم ففي صحّة إعراضهم لهم وجهان :

أحدهما : لا يصحّ ، وإلّا لاستحقها أرباب الخُمْس ، فيزيد حقّهم والله تعالى قد عيّن لهم الخُمْس.

وأصحّهما : الصحّة ، وتُصرف الأخماس الأربعة إلى مصارف‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٢.

(٣) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : الملك. وما أثبتناه من المصدر.

(٤) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٤.

(٥) في المصدر : « المعزوم » بدل « المقدور ».

(٦) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٢.

الخُمْس ؛ لأنّ المعنى المصحّح للإعراض يشمل الواحد والجمع(١) .

وأمّا الخُمْس : فسهم الله تعالى وسهم رسوله وسهم ذوي القُربى للإمام عندنا خاصّة ، فيصحّ إعراضه ، كما يصحّ إعراض الغانم.

وعند العامّة أنّ سهم ذوي القُربى لكلّ مَنْ يستحقّ الخُمْس.

وفي صحّة إعراضهم وجهان :

أحدهما : يصحّ ، كما يصحّ إعراض الغانمين.

والثاني : المنع ؛ لأنّ سهمهم منحة أثبتها الله تعالى لهم من غير معاناة وشهود وَقْعةٍ ، فليسوا كالغانمين الذين يُحمل حضورهم على إعلاء الكلمة(٢) .

والمفلس الذي حَجَر عليه القاضي لإحاطة الديون به يصحّ إعراضه ؛ لأنّ اختيار التملّك بمنزلة ابتداء الاكتساب ، وليس على المفلس الاكتساب.

وفي صحّة إعراض السفيه المحجور عليه نظر ، أقربه : أنّه ليس له إسقاط الملك ولا إسقاط حقّ الملك ، فلو صار رشيداً قبل القسمة وانفكّ عنه الحَجْر ، صحّ إعراضه.

ولا يصحّ إعراض الصبي عن الرضخ ولا إعراض الوليّ عنه ، فإن بلغ قبل القسمة ، صحّ إعراضه.

ولا يصحّ إعراض العبد عن الرضخ ، ويصحّ إعراض السيّد ؛ فإنّه حقّه.

والأقرب : صحّة إعراض السالب عن السَّلَب - وهو أصحّ وجهي الشافعي(٣) - كإعراض الغانمين.

والثاني : لا يصحّ ؛ لأنّه متعيّن له ، فأشبه الوارث(٤) .

مسألة ٩١ : مَنْ أعرض من الغانمين يُقدّر كأنّه لم يحضر الوقعة ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٢.

(٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٤ - ٤٣٥ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٣.

(٣ و ٤) الوجيز ٢ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٥ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٣.

ويقسّم المال أخماساً : خُمسه لمستحقّيه ، وأربعة أخماسٍ لباقي الغانمين ، وهو أصحّ قولي الشافعي(١) .

والثاني : أنّ نصيب المـُعْرض يُضمّ إلى الخُمْس ؛ لأنّ الغنائم في الأصل لله تعالى ؛ لقوله تعالى :( قُلِ الْأَنْفالُ لِلّهِ ) (٢) فمن أعرض رجعت حصّته إلى أصلها(٣) .

ولو مات واحد من الغانمين ولم يُعرض ، انتقل حقّه إلى الورثة ؛ لأنّه ثبت له ملك أو حقّ ملك ، وكلاهما موروث ، فإن شاؤا أعرضوا ، وإن شاؤا طلبوا.

وللشافعيّة ثلاثة أوجه في أنّه هل يملك الغانمون قبل القسمة؟

أظهرها : أنّهم لا يملكون بل يملكون إن تملّكوا ؛ بدليل صحّة الإعراض ، ولو ملكوا بالاستيلاء ، لما سقط عنهم بالإعراض. ولأنّ للإمام أن يخصّ كلّ طائفة بنوعٍ من المال ، ولو ملكوا لم يجز إبطال حقّهم عن بعض الأنواع بغير اختيارهم.

والثاني : يملكون بالحيازة والاستيلاء ؛ لأنّ الاستيلاء على ما ليس بمعصوم من الأموال سببٌ للملك(٤) . ولأنّ ملك الكفّار زال بالاستيلاء ، فلو لم يملكه الغانمون ، بقي الملك(٥) لا مالك له. نعم ، هو مِلْكٌ ضعيف يسقط بالإعراض ، ولا تجب الزكاة فيه قبل اختيار التملّك على الأظهر.

والثالث : أنّ ملكهم موقوف ، إن سلمت الغنيمة إلى أن اقتسموا ، ظهر‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٥ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٣.

(٢) الأنفال : ١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٥ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٣.

(٤) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : الملك. وما أثبتناه من العزيز شرح الوجيز.

(٥) في « ق ، ك» : ملك.

أنّهم ملكوها بالاستيلاء ، وإلّا بانّ بالموت أو الإعراض عدم الملك ؛ لأنّ قصد الاستيلاء على المال لا يتحقّق إلّا بالقسمة ؛ لما تقدّم من أنّ الغرض إعلاء كلمة الله تعالى ، فإذا اقتسموا تبيّنّا قصد التملّك بالاستيلاء.

وإذا قلنا بالوقف ، قال الجويني : لا نقول : نتبيّن بالقسمة أنّ حصّة كلّ واحد من الغانمين على التعيين صارت ملكاً بالاستيلاء ، بل نقول : إذا اقتسموا ، تبيّنّا أنّهم ملكوا الغنائم أوّلاً ملكاً مشاعاً ثمّ تتميّز الحصص بالقسمة(١) .

مسألة ٩٢ : لو وقع في المغنم مَنْ يُعتق على بعض الغانمين ، لم يُعتق حصّته ما لم يقع في حصّته ، ولم يمنعه ذلك عن الإعراض ، قاله بعض الشافعيّة(٢) .

وقال الشيخرحمه‌الله : الذي يقتضيه المذهب أن نقول : ينعتق منه نصيبه منه ، ويكون الباقي للغانمين(٣) . وبه قال أحمد(٤) .

وقال الشافعي : إنّه لا ينعتق عليه لا كلّه ولا بعضه(٥) . وهو مقتضى قول أبي حنيفة(٦) .

لنا : ما تقدّم من أنّ الملك يثبت للغانمين بالاستيلاء التامّ وقد وُجد ،

____________________

(١) الوجيز ٢ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٦ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٣.

(٢) الوجيز ٢ : ١٩٣.

(٣) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢ - ٣٣.

(٤) المغني ١٠ : ٥٥٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٣ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٤٩.

(٥) مختصر المزني : ٢٧٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٩ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤٥ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٨ ، المغني ١٠ : ٥٥٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٣.

(٦) المغني ١٠ : ٥٥٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٣.

ولأنّ ملك الكفّار قد زال ولا يزول إلّا إلى المسلمين ، وهو أحدهم ، فيكون له نصيب مشاع في الغنيمة ، فينعتق عليه ذلك النصيب.

احتجّ الشافعي : بأنّه لم يحصل تملّك تام ؛ إذ للإمام أن يعطيه حصّته من غيره ، فنصيبه غير متميّز من الغنيمة.

قال الشيخرحمه‌الله : والأوّل أقوى(١) .

ثمّ قال الشيخ(٢) : ينعتق نصيبه ، ولا يلزمه قيمة ما يبقى للغانمين ؛ لأصالة البراءة ، ولا دليل على شغلها(٣) . والقياس على المعتق باطل ؛ لأنّ هناك إنّما وجب عليه التقويم ؛ لأنّ العتق صدر عنه.

أمّا لو جعله الإمام في نصيبه أو نصيب جماعة هو أحدهم ، فإنّه ينعتق نصيبه قولاً واحد.

ولو رضي بالقسمة ، فالأقرب التقويم عليه ؛ لأنّ ملكه برضاه.

هذا إذا كان موسراً ، ولو كان معسراً ، عُتق قدر نصيبه ، ولم يقوّم عليه الباقي.

ولو أسر أباه منفرداً به ، لم ينعتق عليه ؛ لأنّ الأسير لا يصير رقيقاً بالأسر ، بل باختيار الإمام؛ لأنّ للإمام حقّ الاختيار إن شاء قَتَله ، وإن شاء استرقّه ، وان شاء منَّ عليه ، وإن شاء فاداه ، فإن اختار الإمام استرقاقه ، عُتق على السبابي أربعة أخماسه ، وقوّم الخُمْس عليه إن كان موسراً ، قاله بعض الشافعيّة(٤) .

قال : ولو أسر اُمّه ، أو ابنه الصغير ، فإنّه يصير رقيقاً بالأسر ، فإن‌

____________________

(١ و ٢) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢ - ٣٣.

(٣) أي : شغل الذمّة.

(٤) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤٦ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٩.

اختار تملّكهما ، عُتق عليه أربعة أخماسهما ، وقوّم الباقي عليه إن كان موسراً ، وإن كان معسراً ، رقّ الباقي ، وإن لم يختر(١) التملّك ، كان أربعة الأخماس لمصالح المسلمين وخُمْسه لأهل الخُمْس(٢) .

قال : ولو أنّ حربيّاً باع من المسلمين امرأته وقد قهرها ، جاز. ولو باع أباه أو ابنه بعد قهرهما ، لم يجز ؛ لأنّه إذا قهر زوجته ، ملكها ، فيصحّ بيعها ، وإذا قهر أباه أو ابنه ، ملكه فعُتق عليه فلا يجوز بيعه(٣) .

ولو أعتق بعض الغانمين عبداً من الغنيمة قبل القسمة ، فإن كان ممّن لم يثبت فيه الرقّ ، كالرجل قبل استرقاقه ، لم يُعتق ؛ لأنّهعليه‌السلام قال : « لا عتق إلّا في ملك »(٤) وإن كان ممّن يملك، كالصبي والمرأة ، فالوجه عندنا أنّه يُعتق عليه قدر حصّته ويسري إلى الباقي ، فيقوّم عليه ، ويطرح باقي القيمة في المغنم.

هذا إذا كان موسراً ، وإن كان معسراً ، عُتق عليه قدر نصيبه ؛ لأنّه موسر بقدر حصّته من الغنيمة ، فإن كان بقدر حصّته من الغنيمة ، عُتق ولم يأخذ من الغنيمة شيئاً ، وإن كان دون حصّته(٥) ، أخذ باقي نصيبه ، وإن كان أكثر ، عُتق قدر نصيبه.

ولو أعتق عبداً آخر وفضل من حقّه عن الأوّل شي‌ء ، عُتق بقدره من‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : لم يتخيّر.

(٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤٦ - ٤٤٧ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٩.

(٣) لم نعثر عليه في المصادر المتوفّرة لدينا.

(٤) سنن أبي داوُد ٢ : ٢٥٨ / ٢١٩٠ ، سنن الترمذي ٣ : ٤٨٦ / ١١٨١ ، سنن البيهقي ٧ : ٣٢٠ ، سنن سعيد بن منصور ١ : ٢٥٣ / ١٠٢٧ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٤١٩ بتفاوت يسير.

(٥) في « ق ، ك» : « حقّه » بدل « حصّته ».

الثاني ، وإن لم يفضل شي‌ء ، كان عتق الثاني باطلاً.

مسألة ٩٣ : ليس للغانم وطء جارية المغنم قبل القسمة ، فإن وطئ عالماً بالتحريم ، حُدّ بقدر نصيب غيره من الغانمين قلّوا أو كثروا ، وبه قال مالك وأبو ثور والشافعي في القديم(١) .

وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد : لا حدّ ؛ للشبهة(٢) .

قال الشافعي : بل يعزّر ، ولا ينفذ الاستيلاد في نصيبه. وإن قلنا : يملك ، ففي نفوذه للشافعيّة وجهان ؛ لضعف الملك(٣) .

وقيل : إن قلنا : يملك ، نفذ ، وإن قلنا : لا يملك ، فوجهان ، كاستيلاد الأب جارية الابن ، فإن نفذ في نصيبه وهو موسر بما يخصّه من الغنيمة أو بغيره ، سرى ، والولد جميعه حُرُّ ، وفي وجوب قيمة حصّة غيره من الولد إشكال ينشأ من أنّه ينتقل الملك إليه قبل العلوق أو بعده؟

وأمّا الحدّ : فلا يجب ، والمهر يجب جميعه إن قلنا : لا ملك له ، ويوضع في المغنم ، وإن قلنا : يملك ، حُطّ عنه قدر حصّته(٤) .

____________________

(١) المغني ١٠ : ٥٥٢ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢١ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٢ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٩ ، حلية العلماء ٧ : ٦٧٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٤.

(٢) الاُمّ ٤ : ٢٦٩ - ٢٧٠ ، مختصر المزني : ٢٧٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٥ ، الوجيز ٢ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٩ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٢ ، حلية العلماء ٧ : ٦٧٠ ، بدائع الصنائع ٧ : ١٢٢ ، المغني ١٠ : ٥٥٢ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢١.

(٣ و ٤) الوجيز ٢ : ١٩٣ ، وانظر : العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٩ وما بعدها ، وروضة الطالبين ٧ : ٤٦٤ وما بعدها ، والحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٥ وما بعدها.

ولو وطئها جاهلاً بالتحريم ، فلا حدّ إجماعاً ؛ لأنّ الشركة شبهة ، وهو غير عالم.

وأمّا المهر : فقال الشيخ : لا يجب عليه المهر ، لعدم الدلالة على شغل الذمّة به(١) .

وقال الشافعي : يجب عليه ؛ لأنّه وطئ(٢) في غير ملكٍ سقط فيه الحدّ عن الواطئ ، فيجب المهر ، كوطىء الأب جارية ابنه(٣) .

ولو أوجبنا المهر ثمّ قسّمت الغنيمة فحصلت الجارية في نصيبه ، لم يسقط ؛ لأنّه وجب بالوطىء السابق.

ولو أحبلها ، قال الشيخرحمه‌الله : يكون حكم ولدها حكمها ، فيكون له منه بقدر نصيبه من الغنيمة ، ويقوّم بقيّة سهم الغانمين عليه ، ويلزمه سهم الغانمين ، وينظر فإن كانت القيمة قدر حقّه ، فقد استوفى حقّه ، وإن كان أقلّ ، اُعطي تمام حقّه ، وإن كان أكثر ، ردّ الفضل ، ويلحق به الولد لحوقاً صحيحاً ؛ لأنّه شبهة ، وتكون الجارية اُمَّ ولده(٤) . وبه قال الشافعي وأحمد(٥) .

وقال أبو حنيفة : يكون الولد رقيقاً ولا يلحق نسبه ؛ لأنّ وطئه لم يصادف‌

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢.

(٢) في « ق » : وطؤٌ.

(٣) الوجيز ٢ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٩ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٥ ، حلية العلماء ٧ : ٦٧١ ، المغني ١٠ : ٥٥٢ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢١.

(٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢.

(٥) مختصر المزني : ٢٧٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٦ و ٢٣٧ ، الوجيز ٢ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤٢ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٦ ، المغني ١٠ : ٥٥٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢١.

ملكاً ؛ لأنّ الغانم يملك بالقسمة(١) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ ملكهم(٢) يتحقّق بالاستيلاء ، فلهُمْ نصيبٌ.

قال الشيخرحمه‌الله : هذه الجارية تصير اُمّ ولده في الحال(٣) . وبه قال أحمد(٤) .

وقال الشافعي : لا تصير اُمّ ولد في الحال ، لأنّها ليست ملكاً له ، فإذا ملكها بعد ذلك ، ففي صيرورتها اُمّ ولد قولان(٥) .

فعلى قول الشيخرحمه‌الله تُقوّم الجارية عليه ، ويغرم سهم الغانمين(٦) . وبه قال أحمد(٧) . وللشافعي قولان(٨) .

قال الشيخرحمه‌الله : إذا وضعت ، نُظر فإن كانت قُوّمت عليه قبل الوضع ، فلا يُقوّم عليه الولد ؛ لأنّ الولد إنّما يُقوّم إذا وَضَعَتْ وفي هذه الحال وَضَعَتْه في ملكه ، وإن كانت بعدُ لم تُقوّم عليه ، قُوّمت هي والولد معاً بعد الوضع ، واُسقط منه نصيبه ، واُغرم الباقي للغانمين(٩) ؛ لأنّه منع من رقّه ؛ لشبهةٍ بالوطىء.

____________________

(١) بدائع الصنائع ٧ : ١٢٢ ، المغني ١٠ : ٥٥٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤٢ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٦ و ٢٣٧.

(٢) أي : ملك الغانمين.

(٣) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢.

(٤) المغني ١٠ : ٥٥٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٢.

(٥) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤٠ و ٤٤١ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٧ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٤ ، المغني ١٠ : ٥٥٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٢.

(٦) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢.

(٧) المغني ١٠ : ٥٥٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٢.

(٨) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٧ و ٢٣٨ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤١ و ٤٤٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٦.

(٩) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢.

وعن أحمد روايتان :

إحداهما : أنّه تلزمه قيمته حين الوضع تُطرح في المغنم ؛ لأنّه فوّت رقّه ، فأشبه ولد المغرور.

والثانية : لا ضمان عليه بقيمته ؛ لأنّه ملكها حين علِقَتْ ، ولم يثبت ملك الغانمين في الولد بحال ، فأشبه ولد الأب من جارية ابنه إذا وطئها ، ولأنّه يُعتق حين علوقه ولا قيمة له حينئذٍ(١) .

والحقّ ما قاله الشيخ ؛ لأنّها قبل التقويم ملك الغانمين. ونمنع عتقه من حين علوقه ، وبعد التقويم ولدت على ملكه ، فكان الولد له ، ولا قيمة عليه للغانمين.

ولو وطئها وهو معسر ، قال الشيخرحمه‌الله : تُقوّم عليه مع ولدها ، ويستسعى في نصيب الباقين ، فإن لم يسع في ذلك ، كان له من الجارية مقدار نصيبه والباقي للغانمين ، ويكون الولد حُرّاً بمقدار نصيبه ، والباقي يكون مملوكاً لهم ، والجارية اُمّ ولد وإن ملكها فيما بعدُ(٢) .

وقال بعض العامّة : إذا وطئها وهو معسر ، كان في ذمّته قيمتها وتصير اُمَّ ولد ؛ لأنّه استيلاد جعل بعضها اُمّ ولد ، فجعل جميعها اُمّ ولد ، كاستيلاد جارية الابن(٣) .

وقال آخرون : يحسب عليه قدر حصّته من الغنيمة ، ويصير ذلك المقدار اُمَّ ولد ، والباقي رقيق للغانمين(٤) .

____________________

(١) المغني ١٠ : ٥٥٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٣.

(٢) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢.

(٣ و ٤) المغني ١٠ : ٥٥٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٢.

ولو وطئ الأب جاريةً من المغنم وليس له نصيب فيها بل لولده ، كان الحكم فيه كما لو وطىء الابن.

البحث الثاني : في الاُسارى.

مسألة ٩٤ : الاُسارى ضربان : ذكور وإناث ، والذكور إمّا بالغون أو أطفال ، وهُمْ مَنْ لم يبلغ خمس عشرة سنة.

فالنساء والأطفال يُملكون بالسبي ، ولا يجوز قتلهم إجماعاً ؛ لأنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن قتل النساء والولدان(١) . ويكون حكمهم مع السبي حكم سائر أموال الغنيمة : الخُمْس لأهله ، والباقي للغانمين.

ولو أشكل أمر الصبي في البلوغ وعدمه ، اعتبر بالإنبات ، فإن أنبت الشعر الخشن على عانته ، حُكم ببلوغه ، وإن لم ينبت ذلك ، جُعل من جملة الذرّيّة ؛ لأنّ سعد بن معاذ حكم في بني قريظة بهذا ، وأجازه النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله (٢) .

ومن طريق الخاصّة : رواية الباقرعليه‌السلام ، قال : « إنّ رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله عرضهم يومئذٍ على العانات ، فمَنْ وجده أنبت قَتَله ، ومَنْ لم يجده أنبت ألحقَه بالذراري »(٣) .

وأمّا البالغون الأحرار : فإن اُسروا قبل تقضّي الحرب وانقضاء القتال ، لم يجز إبقاؤهم بفداء ولا بغيره ، ولا استرقاقهم ، بل يتخيّر الإمام بين قتلهم‌

____________________

(١) سنن أبي داوُد ٣ : ٥٤ / ٢٦٧٢ ، سنن سعيد بن منصور ٢ : ٢٣٩ / ٢٦٢٦ و ٢٦٢٧ ، المصنّف - لعبد الرزّاق - ٥ : ٢٠٢ / ٩٣٨٤ ، المعجم الكبير - للطبراني - ١٩ : ٧٥ / ١٥٠.

(٢) شرح معاني الآثار ٣ : ٢١٦ ، المغني ٤ : ٥٥٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٧ ، وانظر : سنن البيهقي ٦ : ٥٨.

(٣) التهذيب ٦ : ١٧٣ / ٣٣٩.

وبين قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف فيتركهم حتى ينزفوا بالدم ويموتوا.

وإن اُسروا بعد أن وضعت الحرب أوزارها وانقضى القتال ، لم يجز قتلهم ، ويتخيّر الإمام بين أن يمنّ عليهم فيطلقهم ، وبين أن يفاديهم على مالٍ ويدفعونه إليه ، ويخلص به رقابهم من العبوديّة ، وبين أن يسترقّهم ويستعبدهم. ذهب إليه علماؤنا أجمع.

وقال الشافعي : يتخيّر الإمام بين أربعة أشياء : أن يقتلهم صبراً بضرب الرقبة ، لا بالتحريق ولا بالتغريق ، ولا يمثّل بهم ، أو يمنّ عليهم بتخلية سبيلهم ، أو يفاديهم بالرجال أو بالمال على ما يراه من المصلحة لا على اختيار الشهوة ، أو يسترقّهم ، ويكون مال الفداء ورقابُهم إذا استُرقّوا كسائر أموال الغنيمة(١) . وهو رواية عن أحمد(٢) ، ولم يفرّقوا بين أن يستأسروا قبل انقضاء القتال أو بعده.

وقال أبو حنيفة : ليس له المنّ والفداء ، بل يتخيّر بين القتل والاسترقاق لا غير(٣) .

وقال أبو يوسف : لا يجوز المنّ ، ويجوز الفداء بالرجال دون الأموال(٤) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٨ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٣ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٠ - ٤٥١ ، حلية العلماء ٧ : ٦٥٣ ، الأحكام السلطانية - للماوردي - : ١٣١ ، المغني ١٠ : ٣٩٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٩.

(٢) المغني ١٠ : ٣٩٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٨ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٢٧ ، المحرّر في الفقه ٢ : ١٧٢.

(٣) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٠١ - ٣٠٢ ، بدائع الصنائع ٧ : ١١٩ - ١٢٠ ، الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٤١ - ١٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٣ ، حلية العلماء ٧ : ٦٥٤ ، الأحكام السلطانية - للماوردي - : ١٣١ ، المغني ١٠ : ٣٩٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٩.

(٤) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٠٢ ، بدائع الصنائع ٧ : ١١٩ - ١٢٠ ، الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٤١ - ١٤٢.

وقال مالك : يتخيّر بين القتل والاسترقاق والفداء بالرجال دون المال(١) . وهو رواية عن أحمد(٢) ، وبه قال الأوزاعي وأبو ثور(٣) .

وفي رواية عن مالك : لا يجوز المنّ بغير فداء(٤) .

وحكي عن الحسن البصري وعطاء وسعيد بن جبير كراهة قتل الاُسارى(٥) .

لنا : قوله تعالى :( فَإِمّا مَنًّا بَعْدُ وَإِمّا فِداءً ) (٦) .

وقتل رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله يوم بَدْر عقبة بن أبي مُعيط والنضر بن الحارث(٧) .

وروى العامّة : أنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قَتَل عقبة صبراً(٨) . وقَتَل أبا عزّة يوم اُحد(٩) . ومَنَّ على ثمامة بن أثال(١٠) . وقال في اُسارى بَدْر : « لو كان مُطعم ابن عَدي حيّاً ثمّ سألني في هؤلاء النتنى(١١) لأطلقتهم له »(١٢) وفادى اُسارى‌

____________________

(١) الأحكام السلطانيّة - للماوردي - : ١٣١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠.

(٢ - ٥) المغني ١٠ : ٣٩٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٩.

(٦) سورة محمد : ٤.

(٧) الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، المغني ١٠ : ٣٩٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٠.

(٨) المغني ١٠ : ٣٩٤.

(٩) سنن البيهقي ٩ : ٦٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، المغني ١٠ : ٣٩٤.

(١٠) سنن البيهقي ٦ : ٣١٩ ، و ٩ : ٦٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، المغني ١٠ : ٣٩٤.

(١١) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : « السبي » بدل « النَتْنى ». وما أثبتناه من المصادر. وفي النهاية - لابن الأثير - ٥ : ١٤ « نتن » : النَتْنى يعني اُسارى بَدْر ، واحدهم نَتِنُ ، كزَمِنٍ وزَمْنى ، سمّاهم نَتْنى ؛ لكفرهم. انتهى.

(١٢) سنن أبي داوُد ٣ : ٦١ / ٢٦٨٩ ، سنن البيهقي ٦ : ٣١٩ ، مسند أحمد ٥ : ٣٥ / ١٦٢٩١ ، المعجم الكبير - للطبراني - ٢ : ١١٧ / ١٥٠٥ ، المغني ١٠ : ٣٩٤.

بَدْر - وكانوا ثلاثةً وسبعين رجلاً - كلّ واحد بأربعمائة(١) . وفادى رجلاً أسره أصحابه برجلين أسرتهما ثقيف من أصحابه(٢) .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادقعليه‌السلام : « لم يقتل رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله رجلاً صبراً قطّ غير رجل واحد عقبة بن أبي معيط ، وطعن ابن أبي خلف فمات بعد ذلك »(٣) .

ولأنّ كلّ خصلة من هذه الخصال قد تكون أصلح من غيرها في بعض الأسرى ، فإنّ ذا القوّة والنكاية في المسلمين قتله أنفع وبقاؤه أضرّ ، والضعيف ذا المال لا قدرة له على الحرب ، ففداؤه أصلح للمسلمين ، ومنهم مَنْ هو حسن الرأي في الإسلام ويرجى إسلامه ، فالمنّ عليه أولى أو يرجى بالمنّ عليه المنّ على الاُسارى من المسلمين(٤) ، أو يحصل بخدمته نفع ويؤمن ضرره ، كالصبيان والنساء ، فاسترقاقه أولى ، والإمام أعرف بهذه المصالح ، فكان النظر إليه في ذلك كلّه.

وأمّا الذي يدلّ على التفصيل : قول الصادقعليه‌السلام : « كان أبي يقول : إنّ للحرب حكمين : إذا كانت الحرب قائمةً لم تضع أوزارها ولم تضجر أهلها ، فكلّ أسير اُخذ في تلك الحال فإنّ الإمام فيه بالخيار إن شاء ضرب عنقه ، وإن شاء قطع يده ورجله من خلاف بغير حسم وتركه يتشحّط في دمه حتى يموت » إلى أن قال : « والحكم الآخر : إذا وضعت الحرب أوزارها وأثخن أهلها فكلّ أسير اُخذ على تلك الحال وكان في أيديهم فالإمام فيه‌

____________________

(١) المغني ١٠ : ٣٩٤.

(٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠.

(٣) التهذيب ٦ : ١٧٣ / ٣٤٠.

(٤) في « ق ، ك» : على اُسارى المسلمين.

بالخيار إن شاء مَنَّ عليهم(١) ، وإن شاء فاداهم أنفسهم ، وإن شاء استعبدهم ، فصاروا عبيداً»(٢) .

احتجّ مالك بأنّه لا مصلحة في المنّ بغير عوض(٣) . وهو ممنوع.

واحتجّ عطاء بقوله تعالى :( فَشُدُّوا الْوَثاقَ فَإِمّا مَنًّا بَعْدُ وَإِمّا فِداءً ) (٤) فخيّره بعد الأسر بين هذين لا غير(٥) .

وهو تخيير في الأسير بعد انقضاء الحرب.

واحتجّ أبو حنيفة : بقوله تعالى :( اقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ )(٦) بعد قوله (فَإِمّا مَنًّا بَعْدُ وَإِمّا فِداءً ) (٧) لأنّ آية المنّ نزلت بمكة وآية القتل نزلت بالمدينة في آخر سورة نزلت ، وهي براءة ، فيكون ناسخاً(٨) .

ونمنع النسخ ؛ فإنّ العامّ والخاصّ إذا تعارضاً ، عُمل بالعامّ في غير صورة الخاصّ.

وهذا التخيير ثابت في كلّ أصناف الكفّار ، سواء كانوا ممّن يُقّر على دينه بالجزية ، كأهل الكتاب ، أو لا ، كأهل الحرب - وبه قال الشافعي(٩) - لأنّ الحربيّ كافر أصلي ، فجاز استرقاقه كالكتابيّ ، ولأنّ حديث الصادق(١٠) عليه‌السلام ‌

____________________

(١) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : « عليه » بدل « عليهم ». وما أثبتناه من المصادر.

(٢) الكافي ٥ : ٣٢ / ١ ، التهذيب ٦ : ١٤٣ / ٢٤٥ بتفاوت يسير في بعض الألفاظ.

(٣) المغني ١٠ : ٣٩٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٩.

(٤) سورة محمد : ٤.

(٥) المغني ١٠ : ٣٩٣ - ٣٩٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٩.

(٦) التوبة : ٥.

(٧) سورة محمّد : ٤.

(٨) اُنظر : بدائع الصنائع ٧ : ١٢٠ ، والمغني ١٠ : ٣٩٤ ، والشرح الكبير ١٠ : ٣٩٩.

(٩) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٧ ، روضة الطالبين. ٧ : ٤٥١ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٦ ، المغني ١٠ : ٣٩٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٨.

(١٠) اُنظر الهامش (٢)

عامّ في كلّ أسير.

وقال الشيخرحمه‌الله : إن اُسر رجل بالغ ، فإن كان من أهل الكتاب أو ممّن له شبهة كتاب ، فالإمام مخيّر فيه على ما مضى بين الأشياء الثلاثة ، وإن كان من عَبَدة الأوثان ، تخيّر الإمام فيه بين المفادة والمنّ ، ويسقط الاسترقاق(١) . وبه قال أبو سعيد الاصطخري(٢) . وعن أحمد روايتان(٣) .

وقال أبو حنيفة : يجوز في العجم دون العرب(٤) . وهو قول الشافعي في القديم(٥) .

واحتجّ الشيخرحمه‌الله بأنّه لا يجوز له إقرارهم بالجزية ، فلا يجوز له إقرارهم بالاسترقاق.

ونمنع الملازمة ، ويبطل بالنساء والصبيان ، فإنّهم يسترقّون ولا يُقرّون بالجزية.

وهذا التخيير تخيير مصلحة واجتهاد لا تخيير شهوة ، فمتى رأى الإمام المصلحة في خصلة من هذه الخصال ، تعيّنت عليه ، ولم يجز العدول عنها ، ولو تساوت المصالح ، تخيّر تخيير شهوة.

وقال مالك : القتل أولى(٦) .

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٠.

(٢) الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٦ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٧ ، حلية العلماء ٧ : ٦٥٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠.

(٣) المغني ١٠ : ٣٩٣ و ٣٩٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٨.

(٤) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٠٢ ، بدائع الصنائع ٧ : ١١٩ ، المبسوط - للسرخسي - ١٠ : ١١٧ - ١١٨ ، الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٦٠ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٦ ، المغني ١٠ : ٣٩٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٨.

(٥) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١١ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٧ ، حلية العلماء ٧ : ٦٥٥ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١.

(٦) المغني ١٠ : ٣٩٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٠.

مسألة ٩٥ : الأقرب جواز استرقاق بعض الشخص ، والفداء والمنّ في الباقي.

وللشافعيّة وجهان بناءً على القولين في أنّ أحد الشريكين إذا أولد الجارية المشتركة وهو معسر ، يكون الولد كلّه حُرّاً ، أو يكون بقدر نصيب الشريك رقيقاً؟ فعلى تقدير عدم الجواز قالوا : إذا ضُرب الرقّ على بعضه ، رُقّ الكلّ. وقال بعضهم : يجوز أن يقال : لا يُرقّ شي‌ء(١) .

وإن اختار الفداء ، جاز الفداء بالمال سلاحاً كان أو غيره. ويجوز أن يفدي باُسارى المسلمين. ويجوز أن يفديهم بأسلحتنا في أيديهم ، ولا يجوز ردّ أسلحتهم في أيدينا بمالٍ يبذلونه ، كما لا يجوز بيع السلاح منهم. وفي جواز ردّها باُسارى المسلمين وجهان ، والأقرب عندي : الجواز.

وأمّا العبيد إذا وقعوا في الأسر ، كانوا كسائر الأموال المغنومة لا يتخيّر الإمام فيهم ؛ لأنّ عبد الحربيّ ماله ، لأنّه لو أسلم في دار الحرب ولم يخرج ولا قهر سيّده ، لم يزل ملك الحربيّ عنه ، وإذا سباه المسلمون ، كان عبداً مسلماً لا يجوز المنّ عليه ، ويجوز استرقاقه ، ولو لا أنّه مال ، لجاز تخلية سبيله كالحُرّ ، ولما جاز استرقاقه ؛ لأنّه مسلم. وهذا قول أكثر الشافعيّة(٢) .

وقال بعضهم : لو رأى الإمام قَتْلَه ؛ لشرّه وقوّته ، قَتَله وضمن قيمته للغانمين(٣) .

والأولى عندي جواز قتله من غير ضمان ؛ دفعاً لشرّه.

مسألة ٩٦ : لو أسلم الأسير بعد الأسر ، سقط عنه القتل إجماعاً ؛ لما‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١١ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١.

(٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٠.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٨ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٠.

رواه العامّة من قولهعليه‌السلام : « اُمرت أن اُقاتل الناس حتى يقولوا : لا إله إلّا الله ، فإذا قالوها عصموا منّي دماءهم »(١) الحديث.

ومن طريق الخاصّة : قول زين العابدينعليه‌السلام : « الأسير إذا أسلم فقد حقن دمه وصار قنّاً(٢) »(٣) .

وهل بسقوط القتل يصير رقّاً أو يتخيّر الإمام في باقي الجهات؟ للشافعيّة قولان :

أحدهما : يسترقّ بنفس الإسلام - وبه قال أحمد(٤) - لأنّه أسير يحرم قتله ، فيجب استرقاقه ، كالمرأة.

والثاني : التخيير بين المنّ والفداء والاسترقاق - وهو قول الشيخ(٥) رحمه‌الله - لأنّ أصحاب رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله أسروا رجلاً من بني عُقَيْل فأوثقوه وطرحوه في الحرّة ، فمرّ به النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فقال : يا محمّد على مَ اُخِذْتُ واُخِذَتْ سابقة(٦) الحاج؟ فقال : « اُخِذْتَ بجريرة حلفائك من ثقيف » وكانت ثقيف قد أسرت رجلين من المسلمين ، ومضى النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فناداه يا محمّد يا محمّد ، فقال له : « ما شأنك؟ » فقال : إنّي مسلم ، فقال : « لو قلتها وأنت تملك أمرك لأفلحت كلّ الفلاح » وفادى به النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله الرجلين(٧) ، ولو صار رقيقاً ، لم يفاد به(٨) .

____________________

(١) صحيح البخاري ٩ : ١٣٨ ، صحيح مسلم ١ : ٥٣ / ٣٥ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٢٢ ، سنن ابن ماجة ٢ : ١٢٩٥ / ٣٩٢٧ و ٣٩٢٨ ، سنن سعيد بن منصور ٢ : ٣٣٢ - ٣٣٣ / ٢٩٣٣.

(٢) في المصدر : « فيئاً » بدل « قنّاً ».

(٣) الكافي ٥ : ٣٥ / ١ ، التهذيب ٦ : ١٥٣ / ٢٦٧.

(٤) المغني ١٠ : ٣٩٦ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٣.

(٥) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٠.

(٦) أراد بها العضباء - وهي ناقة كانت لرجل من بني عقيل - فإنّها كانت لا تُسبق.

(٧) صحيح مسلم ٣ : ١٢٦٢ / ١٦٤١ ، سنن البيهقي ٦ : ٣٢٠ و ٩ : ٦٧.

(٨) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٧ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٩ ، حلية العلماء ٧ : =

وعند الشافعي يسترقّ بنفس الإسلام ، ولا يمنّ عليه ولا يفادي به إلّا بإذن الغانمين ؛ لأنّه صار مالاً لهم(١) .

وإذا فادى به مالاً أو رجالاً ، جاز ليخلص من الرقّ ، فإن فاداه بالرجال ، جاز بشرط أن تكون له عشيرة تحميه من المشركين حيث صار مسلماً ، وإلّا لم يجز له(٢) ردّه. والمال الذي يفادي به يكون غنيمة للغانمين.

مسألة ٩٧ : لو أسلم الأسير قبل الظفر به ووقوعه في الأسر ، لم يجز قتله إجماعاً ، ولا استرقاقه ولا المفاداة به(٣) ؛ لأنّه أسلم قبل أن يقهر بالسبي ، فلا يثبت فيه التخيير.

ولا فرق بين أن يسلم وهو محصور في حصن أو مصبور أو رمى نفسه في بئر وقد قرب الفتح ، وبين أن يسلم في حال أمنه - وبه قال الشافعي(٤) - لأنّه لم يحصل في أيدي المسلمين بعدُ ، ويكون دمه محقوناً لا سبيل لأحد عليه ، ويحقن ماله من الاستغنام وذرّيّته من الأسر ، ويحكم بإسلامهم تبعاً له.

وقال أبو حنيفة : إسلامه بعد المحاصرة ودُنوّ الفتح لا يعصم نفسه‌

____________________

= ٦٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٨٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١ - ٤٥٢ ، المغني ١٠ : ٣٩٦ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٣.

(١) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٧ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٩ ، حلية العلماء ٧ : ٦٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٨٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢ ، المغني ١٠ : ٣٩٦ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٣.

(٢) كلمة « له » لم ترد في « ق ، ك».

(٣) في الطبعة الحجريّة : « ولا مفاداته ».

(٤) الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٨ - ١٧٩ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

عن الاسترقاق ولا ماله عن الاغتنام(١) .

ولا فرق بين مالٍ ومالٍ.

وقال أبو حنيفة : إسلامه يُحرز ما في يده من الأموال دون العقارات. وهو الذي(٢) يذهب إليه؛ لأنّها بقعة من دار الحرب ، فجاز اغتنامها ، كما لو كانت لحربيُّ(٣) .

ولا فرق بين أن يكون في دار الإسلام أو دار الحرب ، وبه قال الشافعي(٤) .

وقال مالك : إذا أسلم في دار الإسلام ، عصم ماله الذي معه في دار الإسلام دون ما معه في دار الحرب(٥) .

وليس بجيّد ؛ لعموم الخبر(٦) .

وقال أبو حنيفة : الحربيّ إذا دخل دار الإسلام وله أولاد صغار في دار الحرب ، يجوز سبيهم(٧) .

والحمل كالمنفصل ، وبه قال الشافعي(٨) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢.

(٢) أي : أنّ أبا حنيفة هو الذي يذهب إلى اغتنام العقارات.

(٣) المبسوط - للسرخسي - ١٠ : ٦٦. الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٤٤ - ١٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٤.

(٤) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

(٥) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢.

(٦) تقدّم الخبر وكذا الإشارة إلى مصادره في ص ١٦١ ، الهامش (١)

(٧) بدائع الصنائع ٧ : ١٠٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٨ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

(٨) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

وجوّز أبو حنيفة استرقاقَ الحمل تبعاً للاُم(١) .

وليس بجيّد ؛ لأنّه مسلم بإسلام أبيه ، فأشبه المنفصل.

ولو سُبيت الزوجة وهي حامل وقد أسلم أبوه ، حُكم بإسلام الحمل وحُرّيّته - وبه قال الشافعي وأحمد(٢) - كالمولود.

وقال أبو حنيفة : يحكم برقّه مع اُمّه ؛ لأنّ الاُم سرى إليها الرقّ بالسبي فيسري إلى الحمل ؛ لأنّ ما سرى إليه العتق سرى إليه الرقّ ، كسائر أعضائها(٣) .

والفرق : عدم انفراد الأعضاء بحكم عن الأصل ، بخلاف الحمل.

وهل يُحرز ولد ابنه الصغير؟ إشكال ينشأ من مشابهة الجدّ للأب ، ومن مفارقته إيّاه ، كالميراث. وللشافعيّة وجهان(٤) .

ولهم ثالث : أنّ الوجهين فيما إذا كان الأب ميّتاً ، فأمّا إذا كان الأب حيّاً ، لم يحرز الجدّ(٥) .

وقيل : الوجهان في الصغير الذي أبوه حيّ ، فإن كان ميّتاً ، أحرز الجدّ ، وجهاً واحداً(٦) .

والمجانين من الأولاد كالصغار. ولو بلغ عاقلاً ثمّ جُنّ ، فالأقرب أنّه‌

____________________

(١) بدائع الصنائع ٧ : ١٠٥ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ - ٢٢١ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

(٢) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٢ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٠ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

(٣) بدائع الصنائع ٧ : ١٠٥ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ - ٢٢١ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

(٦) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣.

يحرز.

وللشافعيّة وجهان(١) .

ولو أسلمت المرأة قبل الظفر ، أحرزت نفسها ومالها وأولادها الصغار ، وهو أحد قولي الشافعي. وفي الثاني : لا تحرزهم ، وبه قال مالك(٢) .

وأمّا الأولاد البالغون العاقلون فلا يُحرزهم إسلام أحدٍ من الأبوين ؛ لاستقلالهم بالإسلام.

مسألة ٩٨ : لو استأجر مسلم من حربيّ أرضه في دار الحرب ، صحّت الإجارة ، فلو غنمها المسلمون ، كانت غنيمةً ، وكانت المنافع للمستأجر ؛ لأنّه ملكها بالعقد ، فلا يبطل بتجديد الملك بالاستغنام ، كالبيع.

ولو أسلم وزوجته حامل ، عصم الحمل على ما تقدّم. ويجوز استرقاق الزوجة - وهو أحد وجهي الشافعي(٣) - كما لو لم تكن زوجةَ مسلم. والثاني : لا تُسترقّ ؛ لما فيه من إبطال حقّه(٤) .

ولو أعتق المسلم عبده الذمّي مطلقاً إن جوّزنا بغير نذرٍ فلحق بدار الحرب ثمّ اُسر ، احتمل جوازُ استرقاقه ؛ لإطلاق إذن الاسترقاق ، وعدمه ؛ لأنّ للمسلم عليه ولاءً ، واسترقاقه يقتضي إبطاله عنه ، فلا يجوز استرقاقه ، كما لو أبق وهو مملوك.

ولو كان لذمّي في دار الإسلام عبدٌ ذمّي فأعتقه ، صحّ عتقه ، فإن لحق بدار الحرب فاُسر ، جاز استرقاقه عندنا إجماعاً ، وهو أحد وجهي‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

(٣ و ٤) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢١ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٢ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ - ٤١٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

الشافعي(١) .

والثاني : المنع ؛ لتعلّق ولاء الذمّي به(٢) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ سيّده لو لحق بدار الحرب ، جاز استرقاقه فهو أولى ، وسقط حقّه بلحوق مُعتقه.

مسألة ٩٩ : لو أسلم عبدُ الذمّي أو أمته في دار الحرب ثمّ أسلم مولاه ، فإن خرج إلينا قبل مولاه ، فهو حرّ ، وإن خرج بعده ، فهو على الرقّيّة ؛ لما رواه العامّة عن أبي سعيد الأعسم ، قال : قضى رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله في العبد وسيّده قضيّتين : قضى أن العبد إذا خرج من دار الحرب قبل سيّده أنّه حُرُّ ، فإن خرج سيّده بعدُ ، لم يُردّ عليه ، وقضى أنّ السيّد إذا خرج قبل العبد ثمّ خرج العبد ، رُدّ على سيّده(٣) .

ومن طريق الخاصّة : قول الباقرعليه‌السلام : « إنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله حيث حاصر أهل الطائف قال : أيّما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حُرٌّ ، وأيّما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد »(٤) .

ولأنّه بخروجه إلينا قبل مولاه يكون قد قهره على نفسه فيكون قد ملكها ؛ لأنّ القهر يقتضي التملّك ، فكان حُرّاً ، أمّا لو خرج مولاه أوّلاً ، فإنّ العبد يكون قد رضي ببقائه في العبوديّة حيث لم يقهره على نفسه بالخروج ، فكان باقياً على الرقّيّة.

____________________

(١ و ٢) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٢ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٥ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٣.

(٣) سنن سعيد بن منصور ٢ : ٢٩٠ / ٢٨٠٦ ، المغني ١٠ : ٤٧٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٥.

(٤) التهذيب ٦ : ١٥٢ / ٢٦٤.

قال الشيخرحمه‌الله : وإن قلنا : إنّه يصير حُرّاً على كلّ حال ، كان قويّاً(١) .

ولو خرج إلينا قبل مولاه مسلماً ، ملك نفسه ؛ لما قلناه.

ولو كان سيّده صبيّاً أو امرأةً ولم يسلم حتى غُنمت وقد حارب معنا ، جاز أن يملك مولاه. وكذا لو اُسر سيّده وأولاده واُخذ ماله وخرج إلينا ، فهو حُرٌّ ، والمال له والسبي رقيقه.

ولو لم يخرج قبل مولاه ، فإن أسلم مولاه ، كان باقياً على الرقّيّة له ، وإن لم يسلم حتى غنم المسلمون العبد ، كان غنيمةً للمسلمين كافّة.

ولو أسلمت اُمّ ولد الحربيّ وخرجت إلينا ، عُتقت ؛ لأنّها بالقهر ملكت نفسها ، وتستبرئ نفسها ، وهو قول أكثر العلماء(٢) .

وقال أبو حنيفة : تتزوّج إن شاءت من غير استبراء(٣) .

وليس بجيّد ؛ لأنّها اُمّ ولد منكوحة للمولى عتقت ، فلا يجوز لها أن تتزوّج من غير استبراء ، كما لو كانت لذمّيُّ.

ولو أسلم العبد ولم يخرج إلينا ، فإن بقي مولاه على الكفر حتى غُنم ، انتقل إلى المسلمين ، وزال ملك مولاه عنه ، وإن أسلم مولاه ، كان باقياً على ملكيّته.

ولو عقد لنفسه أماناً ، لم يقرّ المسلم على ملكه ؛ لقوله تعالى :( وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ) (٤) .

وكذا حكم المدبَّر والمكاتب المشروط والمطلق واُمّ الولد في ذلك كلّه على السواء.

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٧.

(٢ و ٣) المغني ١٠ : ٤٧٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٥.

(٤) النساء : ١٤١.

مسألة ١٠٠ : لا يجوز لغير الإمام قتل الأسير بغير قول الإمام قبل أن يرى الإمام رأيه فيه ، فإن قَتَله مسلمٌ أو ذمّيٌّ ، فلا قصاص ولا دية ولا كفّارة ؛ لأنّه لا أمان له ، وهو حُرٌّ إلّا أن يسترقّ ، وبه قال الشافعي(١) .

وقال الأوزاعي ، تجب عليه الدية(٢) ؛ لتعلّق حقّ الغانمين به ، ولهذا يجوز للإمام أن يفاديه بالمال ويكون لهم.

وليس بجيّد ؛ لأنّ الحق إنّما يتعلّق بالبدل لا به ؛ فإنّه حُرٌّ لا ملك لهم فيه ، نعم ، يعزّر قاتله.

ويجب أن يُطعم الأسير ويُسقى وإن اُريد قتله بعدُ بلحظةٍ ؛ لقول الصادقعليه‌السلام : « الأسير يطعم وإن كان يقدّم للقتل »(٣) .

ولو عجز الأسير عن المشي ولم يكن مع المسلم ما يركبه ، لم يجب قتله ؛ لأنّه لا يدري ما حكم الإمام فيه ؛ لقول زين العابدينعليه‌السلام : « إذا أخذْتَ أسيراً فعجز عن المشي ولم يكن معك محمل فأرسله ولا تقتله فإنّك لا تدري ما حكم الإمام فيه »(٤) .

ويكره قتل مَنْ يجب قتله صبراً من الاُسراء(٥) وغيرهم ، ومعناه أنّه يُحبس للقتل ، فإن اُريد قتله ، قتل على غير ذلك الوجه ؛ لقول الصادقعليه‌السلام - في الصحيح - : « لم يقتل رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله رجلاً صبراً قطّ غير رجل واحد‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٨ ، حلية العلماء ٧ : ٦٥٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١١ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١ ، المغني ١٠ : ٤٠٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٧.

(٢) حلية العلماء ٧ : ٦٥٥ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٨.

(٣) التهذيب ٦ : ١٥٣ / ٢٦٨.

(٤) التهذيب ٦ : ١٥٣ / ٢٦٧.

(٥) في الطبعة الحجريّة : « الأسرى » بدل « الاُسراء ».

عقبة بن أبي مُعيط »(١) .

ولو وقع في الأسر(٢) امرأة أو صبي فقُتل ، وجبت قيمته على القاتل ؛ لأنّه صار مالاً بنفس الأسر.

مسألة ١٠١ : الحميل هو الذي يُجلب من بلاد الشرك ، فإن جُلب منهم قوم تعارفوا بينهم بما يوجب التوارث ، قُبل قولهم بذلك ، سواء كان ذلك قبل العتق أو بعده ، ويورثون على ذلك ؛ لتعذّر إقامة البيّنة عليه من المسلمين ، وقولهعليه‌السلام : « إقرار العقلاء على أنفسهم جائز »(٣) .

وسواء كان النسب نسب الوالدين والولد أو مَنْ يتقرّب بهما إلّا أنّه لا يتعدّى ذلك إلى غيرهم ، ولا يُقبل إقرارهم به.

فإذا اُخذ الطفل من بلاد الشرك ، كان رقيقاً ، فإذا أعتقه السابي ، نفذ عتقه ، قاله الشافعي. [ قال ](٤) : وثبت(٥) له الولاء عليه. فإن أقرّ هذا المعتق بنسب ، نظرت فإن اعترف بنسب أبٍ أو جدٍّ أو أخٍ أو ابن عمّ ، لم يُقبل منه إلّا ببيّنة ؛ لأنّه يبطل حقّ المولى من الولاء(٦) . وهو حسن.

قال : ولو أقرّ بولد ، ففيه ثلاثة أوجه : أحدها : لا يُقبل إقراره ؛ لما تقدّم. والثاني : يقبل ، لأنّه يملك أن يستولد فملك الإقرار بالولد. والثالث : إن أمكن أن يكون ولد له بعد عتقه ، قبل ، لأنّه يملك الاستيلاد بعد عتقه ولا يملكه قبل ذلك(٧) .

____________________

(١) التهذيب ٦ : ١٧٣ / ٣٤٠.

(٢) في الطبعة الحجريّة : « الأسرى » بدل « الأسر ».

(٣) لم نعثر عليه في المصادر الحديثيّة المتوفّرة لدينا.

(٤) إضافة يقتضيها السياق.

(٥) في الطبعة الحجريّة : « يثبت » بدل « ثبت ».

(٦) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٧ - ٢٤٨.

(٧) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٨.

مسألة ١٠٢ : إذا سُبي مَنْ لم يبلغ ، صار رقيقاً في الحال ، فإن سُبي مع أبويه الكافرين ، كان على دينهما - وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي(١) - لقولهعليه‌السلام : « كلّ مولود يولد على الفطرة وإنّما أبواه يهوّدانه وينصّرانه ويمجسانه »(٢) وهما معه.

وقال الأوزاعي : يكون مسلماً ؛ لأنّ السابي يكون أحقّ به ، فإنّه يملكه بالسبي ، وتزول ولاية أبويه عنه ، وينقطع ميراثه منهما وميراثهما منه ، فيكون تابعاً له في الإسلام ، كما لو انفرد السابي به(٣) .

ونمنع من الأصل ، وملك السابي لا يمنعه اتّباعه لأبويه ؛ فإنّه لو كان لمسلمٍ عبدٌ وأمةٌ كافران ، فزوّجه منها ، فإنّ الولد يكون كافراً وإن كان المالك مسلماً.

وإن سُبي منفرداً عن أبويه ، قال الشيخ : يتبع السابي في الإسلام(٤) . وهو قول العامّة(٥) كافّة ؛ لأنّ الكفر إنّما يثبت له تبعاً لأبويه وقد انقطعت تبعيّته لهما ؛ لانقطاعه عنهما وإخراجه عن دارهما ومصيره إلى دار الإسلام تبعاً لسابيه المسلم ، فكان تابعاً له في دينه.

قال الشيخرحمه‌الله : وحينئذٍ لا يباع إلّا من مسلم ، فإن بِيع من كافر ، بطل البيع(٦) .

____________________

(١) مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٤٨٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥ ، الكافي في فقه أهل المدينة : ٢٠٩ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٦ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٣ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٠.

(٢) صحيح البخاري ٢ : ١٢٥ ، مسند أحمد ٢ : ٤٦٤ - ٧١٤١ و ٥٣٧ - ٧٦٥٥.

(٣) مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٤٨٣ ، المحلّى ٧ : ٣٢٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٦ ، المغني ١٠ : ٤٦٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥.

(٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٣.

(٥) المغني ١٠ : ٤٦٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٣ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٦ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١.

(٦) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٣.

وإن سُبي مع أحد أبويه ، قال الشيخرحمه‌الله : يتبع أحد أبويه في الكفر(١) . وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد في رواية ؛ لأنّه لم ينفرد عن أحد أبويه ، فلم يحكم بإسلامه ، كما لو سُبي معهما(٢) .

وقال الأوزاعي وأحمد في الرواية الاُخرى : يحكم بإسلامه ؛ لقولهعليه‌السلام : « كلّ مولود يولد على الفطرة »(٣) الحديث ، وهو يدلّ من حيث المفهوم على أنّه لا يتبع أحدهما ، لأنّ الحكم متى علّق على شيئين لا يثبت بأحدهما ، والتهويد قد ثبت بهما ، فإذا كان معه أحدهما ، لم يهوّده. ولأنّه يتبع سابيه منفرداً فيتبعه مع أحد أبويه ، كما لو أسلم أحد الأبوين(٤) .

ودلالة المفهوم ضعيفة ، ونمنع قوله : إنّه يتبع السابي.

قال الشيخرحمه‌الله : لو مات أبو الطفل المسبيّ معهما ، لم يحكم بإسلامه ، وجاز بيعه على المسلمين ، ويكره بيعه على الكافر ، لأنّه بحكم الكافر فجاز بيعه على الكافر(٥) .

وقال أحمد : لو مات أبواه أو أحدهما ، حُكم بإسلامه ، لقولهعليه‌السلام : « كلّ مولود »(٦) الحديث ، وهو يدلّ على أنّه إذا ماتا أو مات أحدهما ، حُكم بإسلامه ؛ لأنّ العلّة إذا عدمت عدم المعلول(٧) .

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٢.

(٢) مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٤٨٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣٢ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٠ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٦.

(٣) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ١٧٠ ، الهامش (٢)

(٤) المحلّى ٧ : ٣٢٤ ، المغني ١٠ : ٤٦٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣٢.

(٥) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٢ - ٢٣.

(٦) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ١٧٠ ، الهامش (٢)

(٧) الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣١.

احتجّ الشيخ : بأنّه مولود بين كافرين ، فإذا ماتا أو مات أحدهما ، لم يُحكم بإسلامه ، كما لو كانا في دار الحرب ، ولأنّه كافر أصلي ، فلم يحكم بإسلامه بموت أبويه ، كالبالغ.

مسألة ١٠٣ : إذا سُبيت المرأة وولدها الصغير ، كره التفرقة بينهما ، بل ينبغي للإمام أن يدفعهما إلى واحد ، فإن لم يبلغ سهمه قيمتَهما ، دفعهما إليه واستعاد الفاضل ، أو يجعلهما في الخُمْس ، فإن لم يفعل ، باعهما وردّ قيمتهما في المغنم.

وقال بعض علمائنا : لا تجوز التفرقة(١) .

وأطبق العامّة على المنع من التفرقة(٢) ؛ لقول النبيعليه‌السلام : « مَنْ فرّق بين والدة وولدها فرّق الله بينه وبين أحبّته يوم القيامة »(٣) .

ولو رضيت الاُمّ بالتفرقة ، كره ذلك أيضاً ؛ لما فيه من الإضرار بالولد. وحكم البيع كذلك.

وتجوز التفرقة بين الولد والوالد ، قاله الشيخ(٤) رحمه‌الله - وبه قال بعض‌

____________________

(١) كالشيخ الطوسي في المبسوط ٢ : ٢١ ، والقاضي ابن البرّاج في المهذّب ١ : ٣١٨.

(٢) مختصر المزني : ٢٧٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٣ ، الوجيز ٢ : ١٩١ ، الوسيط في المذهب ٧ : ٣٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٢ و ١١ : ٤٢٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٢ و ٧ : ٤٥٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٢ و ٧ : ٦٦٥ ، المغني ١٠ : ٤٥٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٨ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣٢ ، المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٣٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٤ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٤١.

(٣) سنن الترمذي ٣ : ٥٨٠ / ١٢٨٣ و ٤ : ١٣٤ / ١٥٦٦ ، سنن الدارمي ٢ : ٢٢٧ - ٢٢٨ ، سنن البيهقي ٩ : ١٢٦ ، مسند أحمد ٦ : ٥٧٣ / ٢٢٩٨٨ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٥.

(٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢١.

الشافعيّة(١) - لأنّه ليس من أهل الحضانة بنفسه ، ولأصالة الجواز ، ولم يرد فيه نصّ بالمنع ولا معنى النصٌّ ؛ لأنّ الاُمّ أشفق من الأب وأقلّ صبراً ، ولهذا قُدّمت في الحضانة ، فافترقا.

ومنع أبو حنيفة والشافعي منه ؛ لأنّه أحد الأبوين ، فأشبه الاُمّ(٢) .

والفرق ما تقدّم.

وإنّما تكره التفرقة بين الاُمّ والولد الصغير ، فإذا بلغ سبع سنين ، جازت التفرقة ، قاله الشيخ(٣) رحمه‌الله - وبه قال مالك والشافعي في قولٍ(٤) - لأنّه في تلك الحال يستغني عن الاُمّ.

وقال بعض علمائنا : إذا استغنى الولد عن الاُمّ ، جازت التفرقة(٥) . وبه قال الأوزاعي والليث بن سعد(٦) .

وقال أبو ثور : إذا كان يلبس ثيابه وحده ويتوضّأ وحده ؛ لأنّه حينئذٍ يستغني عن الاُمّ(٧) .

____________________

(١) الوجيز ٢ : ١٩١ ، الوسيط ٧ : ٣٠ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ - ٤٢١ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٥ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٣ ، المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

(٢) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

(٣) الخلاف ٥ : ٥٣١ ، المسألة ١٨.

(٤) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩ ، الوسيط ٣ : ٦٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ و ١١ : ٤٢١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ و ٧ : ٤٥٦ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٣ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٢ - ١٢٣ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٦٣ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥.

(٥) اُنظر : شرائع الإسلام ٢ : ٥٩.

(٦) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٦٣.

(٧) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

وقال الشافعي في القول الآخر : لا يجوز التفريق بينهما إلى أن يبلغ - وبه قال أحمد وأصحاب الرأي - لقول النبيعليه‌السلام : « لا يفرّق بين الوالدة وولدها » فقيل : إلى متى؟ قال : « حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية »(١) .

ولأنّ ما دون البلوغ مولّى عليه ، فأشبه الطفل(٢) .

وتجوز التفرقة بين البالغ واُمّه إجماعاً.

وعن أحمد روايتان ، إحداهما : المنع(٣) .

ولو فرّق بينهما بالبيع ، قال الشيخ : إنّه محرّم ويصحّ البيع(٤) . وبه قال أبو حنيفة(٥) ؛ لقوله تعالى :( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٦) وأصالة الصحّة ، وعدم اقتضاء النهي الفساد في المعاملات ، ولأنّ النهي في هذا العقد لا لمعنى في المعقود عليه ، فأشبه البيع وقت النداء.

وقال الشافعي : لا ينعقد البيع. وبه قال أحمد(٧) .

____________________

(١) المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٥.

(٢) المغني ١٠ : ٤٦٠ - ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩ - ٤١٠ ، الوسيط ٣ : ٦٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ و ٧ : ٤٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، و ١١ : ٤٢١ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٣ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٢ - ١٢٣ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥ ، المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٣٩.

(٣) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١٣ و ٤ : ١٣٢.

(٤) الخلاف ٥ : ٥٣١ و ٥٣٢ ، المسألتان ١٨ و ١٩.

(٥) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٤٠ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٤ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٤١ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٣ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠.

(٦) المائدة : ١.

(٧) حلية العلماء ٤ : ١٢٣ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، تحفة الفقهاء ٢ : =

مسألة ١٠٤ : قال الشيخرحمه‌الله : لا يفرّق بين الولد والجدّة اُمّ الاُمّ ؛ لأنّها بمنزلة الاُمّ في الحضانة(١) .

وقال أكثر العامّة : لا يفرّق بين الولد والجدّ للأب أيضاً ، وكذا الجدّة له أو الجدّ للاُمّ ؛ لأنّهما بمنزلة الأبوين ؛ فإنّ الجدّ أب والجدّة أُمٌّ ، ولهذا يقومان مقامهما في استحقاق الحضانة والميراث فقاما مقامهما في تحريم التفريق(٢) .

قال الشيخرحمه‌الله : تجوز التفرقة بين الأخوين والاُختين(٣) . وبه قال مالك والليث بن سعد والشافعي وابن المنذر ؛ للأصل ، ولأنّها قرابة لا تمنع الشهادة ، فلم يحرم التفريق ، كقرابة ابن العمّ(٤) .

وقال أحمد : لا تجوز - وبه قال أصحاب الرأي - لأنّه ذو رحم محرم ، فلم يجز التفريق بينهما ، كالولد والوالد(٥) .

والفرق : قوّة الشفقة وضعفها.

____________________

= ١١٥ ، المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠. وفي الوجيز ١ : ١٣٩ ، والعزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، والوسيط ٣ : ٦٩ ، وروضة الطالبين ٣ : ٨٣ ، والحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٤ - ٢٤٥ ، وحلية العلماء ٧ : ٦٦٦ قولان أو وجهان.

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢١.

(٢) المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠.

(٣) لم نعثر عليه في مظانّه من كتب الشيخ الطوسيرحمه‌الله وانظر : المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢١ ، والخلاف ٥ : ٥٣٣ ، المسألة ٢٠.

(٤) المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٤ ، الوسيط ٣ : ٦٨ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢١ ، المجموع ٩ : ٣٦١ و ٣٦٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦.

(٥) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٣٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٤ ، المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠.

قال الشيخرحمه‌الله : تجوز التفرقة بين مَنْ خرج من عمود الوالدين من فوق وأسفل ، كالإخوة وأولادهم ، والأعمام وأولادهم وسائر الأقارب(١) . وهو قول أكثر العلماء(٢) ؛ للأصل.

وقال أبو حنيفة : لا تجوز التفرقة بينه وبين كلّ ذي رحم محرم ، كالعمّة ( مع ) ابن أخيها والخالة مع ابن اُختها بالقياس على الأبوين(٣) . وهو باطل.

وتجوز التفرقة بين الرحم غير المحرم إجماعاً ، وكذا بين الاُمّ وولدها من الرضاع أو اُخته منه ؛ لأنّ القرابة به لا توجب نفقةً ولا ميراثاً ، فلا تمنع التفريق ، كالصداقة.

وتجوز التفرقة بينهما في العتق ، فتعتق الامّ دون الولد ، وبالعكس.

وكذا تجوز التفرقة في الفداء إجماعاً ، لأنّ العتق لا تفرقة فيه في المكان ، والفداء تخليص ، كالعتق.

ولو اشترى من المغنم اثنين أو أكثر وحُسبوا عليه بنصيبه بناءً على أنّهم أقارب تحرم التفرقة بينهم فظهر عدم النسب بينهم ، وجب عليه ردّ الفضل الذي فيهم على المغنم ؛ لأنّ قيمتهم تزيد بذلك ، فإنّ من اشترى اثنين على أنّ أحدهما اُمٌّ ، يحرم الجمع في الوطء والتفرقة بينهما ، فتقلّ قيمتها لذلك ، فإذا ظهر أنّ إحداهما أجنبيّة ، اُبيح له وطؤها والتفريق ، فتكثر القيمة ، فيردّ الفضل ، كما لو اشتراهما فوجد معهما حُليّاً.

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢١.

(٢) المغني ١٠ : ٤٦٢ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١١ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥.

(٣) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٣٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥.

ولو جنت جارية وتعلّق الأرش برقبتها ولها ولد صغير لم يتعلّق به أرش ، فإن فداها السيّد ، فلا كلام ، وإن امتنع ، قال الشيخ : لم يجز بيعها دون ولدها ؛ لاشتماله على التفرقة ، لكن يباعان معاً ، ويعطى المجنيّ عليه ما يقابل قيمة جارية ذات ولد ، والباقي للسيّد ، فلو كانت قيمة الجارية - ولها ولد - دون ولدها مائة وقيمة ولدها خمسون ، خُصّ الجارية ثلثا الثمن ، فإن وفي بالأرش ، وإلّا فلا شي‌ء غيره ، وإن زاد ، ردّ الفضل على السيّد(١) .

قال : ولو كانت الجارية حاملاً بحُرٍّ وامتنع سيّدها من الفداء ، لم يجز بيعها ، وتصبر حتى تضع ، ويكون الحكم كما لو كان منفصلاً ، وإن كانت حاملاً بمملوك ، جاز بيعهما معاً ، كالمنفصل(٢) .

قالرحمه‌الله : لو باع جاريةً حاملاً إلى أجل ففلس المشتري وقد وضعت ولداً مملوكاً من زنا أو زوج ، فهل له الرجوع فيها دون ولدها؟ وجهان :

أحدهما : ليس له ؛ لأنّه تفريق بينها وبين ولدها ، ويتخيّر بين أن يعطي قيمة ولدها ويأخذهما ، وبين أن يدع ويضرب مع الغرماء بالثمن.

والثاني : له الرجوع فيها ؛ لأنّه ليس تفرقةً ، فإنّهما يباعان معاً وينفرد هو بحصّتها(٣) .

قال : ولو ابتاع جاريةً فأتت بولد مملوك في يد المشتري وعلم بعيبها ، لم يكن له ردّها بالعيب ؛ لأنّه تفريق ، ولا يلزمه ردّ الولد ؛ لأنّه ملكه وسقط الردّ ، ويكون له الأرش ، فإن علم بالعيب وهي حامل ، تخيّر بين الردّ والأرش(٤) .

مسألة ١٠٥ : لو سُبيت امرأة وولدها ، لم يفرّق بينهما ، فإن وفي‌

____________________

(١ - ٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٢.

نصيب أحدٍ بهما ، دُفعا إليه ، وإلّا اشترك مع الإمام فيهما ، أو باعهما وجعل ثمنهما في المغنم.

فإن فرّق بينهما في القسمة ، لم يصح.

وللشافعي قولان كما في البيع(١) .

وعلى القول بصحّته قال بعض أصحابه : لا يُقرّان على التفريق ولكن يقال لهما : إن رضيتما ببيع الآخر ليجتمعا في الملك فذاك ، وإلّا فسخنا البيع(٢) .

وقال بعضهم : يقال للبائع : إمّا أن تتطوّع بتسليم الآخر ، أو فُسخ البيع ، فإن تطوّع بالتسليم فامتنع المشتري من القبول ، فُسخ البيع(٣) .

ولو كان له أُمٌّ وجدّة فبِيع مع الاُمّ ، اندفع المحذور ، وإن بِيع مع الجدّة وقطع عن الاُمّ ، فللشافعي قولان(٤) .

وله قولان في تعدّي التحريم إلى سائر المحارم ، كالأخ والعمّ(٥) .

ولو ألجأت الضرورة إلى التفرقة ، جاز ، كما لو كانت الاُمّ حُرّةً ، جاز بيع الولد. ولو كانت الاُمّ لواحد والولد لآخر ، فله أن ينفرد ببيع ما يملكه.

مسألة ١٠٦ : إذا اُسر المشرك وله زوجة لم تؤسر ، فالزوجيّة باقية ؛

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٥.

(٢) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٥ - ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١.

(٤) الوسيط ٧ : ٣٠ ، الوجيز ٢ : ١٩١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١.

(٥) الوسيط ٧ : ٣٠ ، الوجيز ٢ : ١٩١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، و ٣٦٢.

للاستصحاب. ولأنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله سبى يوم بدر سبعين رجلاً من الكفّار ، فمَنَّ على بعضهم وفادى بعضاً(١) ، فلم يحكم عليهم بفسخ أنكحتهم ، وبه قال أكثر العلماء.

وقال أبو حنيفة : ينفسخ النكاح ؛ لافتراق الزوجين في الدار ، وطروّ الملك على أحدهما ، فانفسخ النكاح ، كما لو سُبيت المرأة وحدها(٢) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ الملك لا يحصل بنفس الأسر بل باختيار الإمام له.

إذا ثبت هذا ، فإن مَنَّ الإمام عليه أو فأداه ، فالزوجيّة باقية ، وإن استرقّه ، انفسخت.

ولو اُسر الزوجان معاً ، انفسخ النكاح عندنا - وبه قال مالك والثوري والليث والشافعي وأبو ثور(٣) - لقوله تعالى :( وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلّا ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) (٤) ( وَالْمُحْصَناتُ ) : المزوّجات( إِلّا ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) بالسبي.

قال أبو سعيد الخدري : نزلت هذه الآية في سبي أو طاس(٥) .

وقال ابن عباس : إلّا ذوات الأزواج من المسبيّات(٦) .

ولأنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قال في سبي أو طاس : « لا توطأ حامل حتى تضع ،

____________________

(١) المغني ١٠ : ٤٦٧ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٦.

(٢) حلية العلماء ٧ : ٦٦٦ ، المغني ١٠ : ٤٦٧ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٧ ، وانظر : العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٦.

(٣) الكافي في فقه أهل المدينة : ٢٠٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥ ، الوجيز ٢ : ١٩١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٦ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤١ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٦ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٣.

(٤) النساء : ٢٤.

(٥) المغني ١٠ : ٤٦٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٦.

(٦) المغني ١٠ : ٤٦٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥.