شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء 11

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

وإن قلنا : الملك للمشتري ، ففي نفوذ العتق وجهان :

أصحّهما وهو ظاهر النصّ - : أنّه لا ينفذ ، صيانةً لحقّ البائع من الإبطال(١) .

وعن ابن سريج أنّه ينفذ ؛ لمصادفة الملك(٢) ، كما قلنا.

ثمّ اختلفوا ، فبعضهم قال : ينفذ مطلقاً ، سواء كان موسراً أو معسراً. وبعضهم فرّق : إن كان موسراً ، نفذ عتقه. وإن كان معسراً ، فلا ، كالراهن. فإن قلنا : لا ينفذ فاختار البائع الإجازة ، ففي الحكم بنفوذه الآن وجهان ، إن قلنا : ينفذ ، فمن وقت الإجازة أو الإعتاق؟ وجهان ، أظهرهما : الأوّل.

وإن قلنا بقول ابن سريج ، ففي بطلان خيار البائع وجهان :

أحدهما : البطلان ، وليس له إلّا الثمن.

وأظهرهما : أنّه لا يبطل ، ولكن لا يردّ العتق ، بل يأخذ القيمة لو فسخ ، كما في نظيره في الردّ بالعيب ، فإنّه لو اشترى عبداً بثوب وأعتق المشتري العبدَ ، ووجد البائع بالثوب عيباً ، فإنّه يردّه ويرجع بقيمة العبد خاصّةً ، كذا هنا(٣) .

ولو اشترى مَنْ يُعتق عليه - كأبيه وابنه - عتق عليه في الحال عندنا ؛ لثبوت الملك للقريب.

وقال الشافعي : إنّه كإعتاق المشتري في الخيار(٤) . وقد تقدّم.

مسألة ٣٣٠ : إذا كان الخيار لهما أو للبائع ، ففي إباحة وطي البائع‌

____________________

(١و٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٧ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٤ ، المجموع ٩ : ٢١٥.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٧ – ١٩٨ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٤ ، المجموع ٩ : ٢١٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠١ ، المجموع ٩ : ١٧٦.

إشكال ينشأ من انتقال الملك عنه ، فيكون الوطؤ قد صادف ملك الغير ، فيكون محرَّماً ، ومن أنّه أبلغ في التمسّك بالمبيع وفسخ البيع من الفسخ.

وللشافعيّة طُرق :

أحدها : إن جعلنا الملك له ، فهو حلال ، وإلّا فوجهان : الحلّ ؛ لأنّه يتضمّن الفسخ على ما يأتي ، وفي ذلك عود الملك إليه معه أو قُبَيْله.

والثاني : أنّا إن لم نجعل الملك له ، فهو حرام. وإن جعلناه ، فوجهان : التحريم ؛ لضعف الملك.

والثالث : القطع بالحلّ على الإطلاق(١) .

والظاهر من هذا كلّه عندهم الحلّ إن جعلنا الملك له ، والتحريم إن لم نجعله له. ولا مهر عليه عندهم بحال.

وأمّا إن وطئ المشتري ، فهو حرام عندهم. أمّا إن لم نثبت الملك له : فظاهر. وأمّا إن أثبتناه ، فهو ضعيف ، كملك المكاتب.

ولا حدّ عليه على الأقوال ؛ لوجود الملك أو شبهته.

وهل يلزمه المهر؟ إن تمّ البيع بينهما ، فلا إن(٢) قلنا : إنّ الملك للمشتري أو موقوف. وإن قلنا : إنّه للبائع ، وجب المهر له.

وعن أبي إسحاق أنّه لا يجب ؛ نظراً إلى المآل(٣) .

وإن فسخ البيع ، وجب المهر للبائع إن قلنا : الملك له أو موقوف. وإن قلنا : إنّه للمشتري ، فلا مهر عليه في أصحّ الوجهين.

ولو أولدها ، فالولد حُرٌّ ونسيب على الأقوال.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٨ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٤ ، المجموع ٩ : ٢١٦.

(٢) في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : « وإن ». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) في « ق ، ك ‍» والطبعة الحجريّة : « الحال » بدل « المآل ». وما أثبتناه هو الصحيح.

وهل يثبت الاستيلاد؟ إن قلنا : الملك للبائع ، فلا.

ثمّ إن تمّ [ البيع ](١) أو ملكها بعد ذلك ، ففي ثبوته حينئذٍ قولان كالقولين فيما إذا وطئ جارية الغير للشبهة ثمّ ملكها.

وعلى الوجه الناظر إلى المآل إذا تمّ البيع ، نفذ الاستيلاد بلا خلاف. وعلى قول الوقف إن تمّ البيع ، ظهر ثبوت الاستيلاد ، وإلّا فلا. ولو ملكها يوماً ، عاد القولان.

وعلى قولنا : إنّ الملك للمشتري ، ففي ثبوت الاستيلاد الخلافُ المذكور في العتق. فإن لم يثبت في الحال وتمّ البيع ، بانَ ثبوته.

ثمّ رتبوا الخلاف في الاستيلاد على الخلاف في العتق ، واختلفوا في كيفيّته. قال بعضهم : الاستيلاد أولى بالثبوت. وعَكَسه آخرون. وقيل بالتساوي ؛ لتعارض الجهتين.

والقول في وجوب قيمة الولد على المشتري كالقول في المهر.

نعم ، إن جعلنا الملك للبائع وفرضنا تمام البيع ، فللوجه الناظر إلى المآل مأخذ آخر ، وهو القول بأنّ الحمل لا يعرف.

أمّا إذا كان الخيار للمشتري وحده ، فحكم حلّ الوطي كما في حلّ الوطي للبائع إذا كان الخيار له أو لهما. وأمّا البائع فيحرم عليه الوطؤ هنا. ولو وطئ ، فالقول في وجوب المهر وثبوت الاستيلاد ووجوب القيمة كما قلنا في طرف المشتري إذا كان الخيار لهما أو للبائع(٢) .

إذا تقرّر هذا ، ظهر أنّ المشتري ليس له الوطؤ في مدّة الخيار. فإن‌

____________________

(١) ما بين المعقوفين أضفناه من المصادر.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٨ -١٩٩ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٤ - ١١٥ ، المجموع ٩ : ٢١٦ - ٢١٧.

وطئ ، تعلّق بوطئه أحكام ستّة ، ثلاثة منها لا تختلف باختلاف الأقاويل ، وثلاثة تختلف باختلاف الأقاويل.

فأمّا ما لا يختلف : فسقوط الحدّ ، ونسب الولد ، وحُرّيّته ؛ لأنّ الوطء صادف ملكاً أو شبهةً فدرأ الحدّ فثبت النسب والحُرّيّة.

وأمّا التي تختلف : فالمهر ، وقيمة الولد ، وكونها أُمَّ ولد. فإن أجاز البائع البيعَ وقلنا : الملك يثبت بالعقد أو يكون مراعىً ، فقد صادف الوطؤ الملكَ ، فلا مهر ولا قيمة ولدٍ ، وتصير أُمَّ ولد. وإن قلنا : ينتقل بالبيع وانقطاع الخيار ، فقد وطئ في ملك البائع فيجب المهر.

وفي قيمة الولد وجهان بناءً على القولين في أنّ الحمل هل له حكم؟ إن قلنا به ، وجب ؛ لأنّ العلوق كان في ملك البائع. وإن قلنا : لا حكم له ، لم يجب ؛ لأنّ الوضع في ملك المشتري. وفي الاستيلاد وجهان.

وإن فسخ البائعُ العقدَ ، فإن قلنا : إنّ الملك لا ينتقل بالعقد ، أو قلنا : مراعى ، فقد صادف الوطؤ ملك البائع ، فيجب المهر وقيمة الولد ، ولا تصير أُمَّ ولد ، إلّا أن ينتقل إلى المشتري بسبب آخر ، فالقولان ، فإن قلنا : إنّ الملك ينتقل إلى المشتري بالعقد ، فالأصحّ أنّه لا يجب المهر.

وقال بعضهم : يجب ؛ لأنّها وإن كانت ملكه إلّا أنّ حقّ البائع متعلّق بها(١) .

وليس بصحيح ؛ لأنّ وطأه صادف ملكه ، ولو كان تعلّق حقّه يوجب المهر لوجب وإن أجاز البائع ؛ لأنّ حقّه كان متعلّقاً بها حال الوطي. وتجب قيمة الولد ؛ لأنّها وضعته في ملك البائع.

وأمّا الاستيلاد : فقال الشافعي : لا يثبت في الحال(٢) .

وعلى قول أبي العباس تصير أُمَّ ولد. وبكَمْ يضمنها؟ وجهان ،

____________________

(١و٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٧.

أحدهما بالثمن ، والثاني بقيمتها(١) .

مسألة ٣٣١ : قد عرفت فيما سبق أنّ خيار المشتري يسقط بوطئه‌ بل وبكلّ تصرّف حصل منه من بيعٍ وغيره.

وللشافعي في سقوط خياره بوطئه وجهان :

أحدهما : لا يسقط ؛ لأنّ وطأه لا يكون اختياراً ، لأنّ الوطء لا يمنع الردّ بالعيب فكذا لا يُبطل خيار الشرط ، كما في الاستخدام.

والثاني : يبطل ؛ لأنّ الوطء لو وُجد من البائع كان دلالةً على اختياره المبيع(٢) .

فإذا وُجد قبل العلم بالاختيار ، لم يكن رضا بالمبيع. ولو كان بعد العلم به ، سقط خياره إجماعاً ، ويكون له الأرش عندنا.

قالت الشافعيّة : إذا قلنا : الوطؤ يُسقط خيارَه ، فكذا إذا باعها أو رهنها وأقبضها أو وقفها ، فإنّ ذلك يصحّ ، ويسقط خياره. وإن قلنا : إنّ(٣) الوطء لا يُسقط خياره ، لم يسقط بهذه العقود أيضاً(٤) .

مسألة ٣٣٢ : إذا وطئ المشتري في مدّة خيار البائع ولم يعلم به البائع ، لم يسقط خياره ، وبه قال الشافعي(٥) .

وإن صارت أُمَّ ولد ، احتمل سقوطه ، وعدمه. ففي أخذه الاُمّ وجهان :

أحدهما : له ذلك ؛ عملاً بمقتضى أصالة الحقّ الذي كان ثابتاً واستصحابه.

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٧.

(٢) الحاوي الكبير ٥ : ٥٥ - ٥٦، المجموع ٩ : ٢٠٣.

(٣) كلمة « إنّ » لم ترد في « ق ، ك ».

(٤) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٥) المجموع ٩ : ٢٠٤.

والثاني : ليس له ذلك ؛ للنهي عن بيع أُمّهات الأولاد ، فتنتقل إلى القيمة إن اختار الفسخ(١) .

وإن كان الوطؤ بعلمه فلم يمنعه ولم ينكره ، فالأقرب : عدم سقوط حقّ البائع ؛ فإنّ السكوت لا يدلّ على الرضا ، كما لو وطئ رجل أمة غيره وهو ساكت ، لم يسقط مهرها عنه ، ولم يجعل سكوت مولاها رضا به ، وهو أحد وجهي الشافعيّة. والثاني : يسقط خياره ؛ لأنّ إقراره على ذلك يدلّ على رضاه بإنفاذ البيع(٢) . وليس بشي‌ء.

وكذا لو سكت عن وطئ أمته ، لا يسقط به المهر.

ولو وطئ بإذنٍ ، حصلت الإجازة ، ولا مهر على المشتري ولا قيمة ولدٍ ، ويثبت الاستيلاد بلا خلاف.

مسألة ٣٣٣ : ولو وطئها البائع في مدّة خياره ، فإنّه يكون فسخاً للبيع ؛ لأنّه لا يجوز أن يكون مجيزاً للبيع ويطؤها ، بل ذلك دلالة على اختيارها والرضا بفسخ العقد ، وبه قال الشافعي(٣) .

وقال المزني : يدلّ على أنّه إذا طلّق إحدى امرأتيه ثمّ وطئ إحداهما ، يكون ذلك رضا بطلاق الاُخرى(٤) .

أجاب بعض الشافعيّة بأنّ الطلاق إن كان معيّناً ثمّ أشكل ، لم يكن الوطؤ تعييناً. وإن كان مبهماً ، ففي كون الوطي تعييناً للطلاق في الاُخرى وجهان للشافعيّة‌ :

____________________

(١) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٦ ، المجموع ٩ : ٢٠٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٣.

(٣) مختصر المزني : ٧٥ - ٧٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٢ ، المجموع ٩ : ٢٠٢.

(٤) مختصر المزني : ٧٦.

أحدهما : أنّه يكون تعييناً للطلاق ، فتكون هذه المسألة كمسألة البيع.

والثاني : لا يكون تعييناً للطلاق(١) .

والفرق بين هذا وبين وطئ البائع : أنّ النكاح والطلاق لا يقعان بالفعل مع القدرة على القول فكذا اختياره ، بخلاف الملك ، فإنّه يحصل بالفعل كالسبي والاصطياد فكذا استصلاحه جاز أن يحصل بالفعل ، ولهذا منعوا من الرجعة بالفعل(٢) .

وأمّا إذا باع جاريةً وأفلس المشتري بالثمن [ و](٣) ثبت للبائع الرجوع فوطئها ، فهل يكون ذلك فسخاً للبيع؟ للشافعيّة وجهان :

أحدهما : يكون فسخاً ، كما يكون فسخاً في مدّة الخيار.

والثاني : لا يكون فسخاً ؛ لأنّ ملك المشتري مستقرّ ، فلا يزول بالوطئ الدالّ على الفسخ ، بخلاف ملك المشتري في مدّة الخيار(٤) .

وكذا الوجهان لو اشترى ثوباً بجارية ثمّ وجد بالثوب عيباً فوطئ الجارية ، ففي كونه فسخاً وجهان(٥) .

مسألة ٣٣٤ : لو تلف المبيع بآفة سماوية في زمن الخيار ، فإن كان قبل القبض ، انفسخ البيع قطعاً. وإن كان بعده ، لم يبطل خيار المشتري ولا البائع ، وتجب القيمة على ما تقدّم.

وقال الشافعي : إن تلف بعد القبض وقلنا : الملك للبائع ، انفسخ البيع ؛ لأنّا نحكم بالانفساخ عند بقاء يده فعند بقاء ملكه أولى ، فيستردّ الثمن ، ويغرم للبائع القيمة.

____________________

(١و٢) اُنظر : المجموع ٩ : ٢٠٣.

(٣) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

(٤و٥) لم نعثر عليه في مظانّه.

وإن قلنا : الملك للمشتري أو موقوف ، فوجهان أو قولان :

أحدهما : أنّه ينفسخ أيضاً ؛ لحصول الهلاك قبل استقرار العقد.

وأصحّهما : أنّه لا ينفسخ ؛ لدخوله في ضمان المشتري بالقبض ، ولا أثر لولاية الفسخ ، كما في خيار العيب.

فإن قلنا بالفسخ ، فعلى المشتري القيمة.

قال الجويني : وهنا يقطع باعتبار قيمته يوم التلف ؛ لأنّ الملك قبل ذلك للمشتري ، وإنّما يقدّر انتقاله إليه قبل التلف.

وإن قلنا بعدم الفسخ ، فهل ينقطع الخيار؟ وجهان :

أحدهما : نعم ، كما ينقطع خيار الردّ بالعيب بتلف المبيع.

وأصحّهما : لا ، كما لا يمتنع التخالف بتلف المبيع. ويخالف الردّ بالعيب ؛ لأنّ الضرر هناك يندفع بالأرش.

فإن قلنا بالأوّل ، استقرّ العقد ، ولزم الثمن. وإن قلنا بالثاني ، فإن تمّ العقد ، لزم الثمن ، وإلاّ وجبت القيمة على المشتري ، واستردّ الثمن. فإن تنازعا في تعيين القيمة ، قدّم قول المشتري(١) .

ولبعض الشافعيّة طريقة أُخرى هي القطع بعدم الانفساخ وإن قلنا : إنّ الملك للبائع ، وذكروا تفريعاً عليه : أنّه لو لم ينفسخ حتى انقضى زمان الخيار ، فعلى البائع ردّ الثمن ، وعلى المشتري القيمة ؛ لأنّ المبيع تلف على ملك البائع ، فلا يبقى الثمن على ملكه(٢) .

قال الجويني : هذا تخليط ظاهر(٣) .

مسألة ٣٣٥ : لو قبض المشتري المبيع في زمن الخيار وأتلفه مُتلفٌ‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٩ - ٢٠٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٥ - ١١٦ ، المجموع ٩ : ٢٢٠ - ٢٢١.

(٢و٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٦ ، المجموع ٩ : ٢٢١.

قبل انقضائه ، لم ينفسخ البيع ، ولا يبطل الخيار ؛ لأصالتهما.

وقال الشافعي : إن قلنا : الملك للبائع ، انفسخ ، كما في صورة التلف ؛ لأنّ نقل الملك بعد الهلاك لا يمكن.

وإن قلنا : إنّه للمشتري أو موقوف ، نظر إن أتلفه أجنبيّ ، فيبنى على ما لو تلف إن قلنا : ينفسخ العقد ثَمَّ ، فهذا كإتلاف الأجنبيّ المبيع قبل القبض ، وسيأتي. وإن قلنا : لا ينفسخ - وهو الأصحّ - فكذا هنا ، وعلى الأجنبيّ القيمة ، والخيار بحاله ، فإن تمّ البيع ، فهي للمشتري ، وإلّا فللبائع(١) .

ولو أتلفه المشتري ، استقرّ الثمن عليه ، فإن أتلفه في يد البائع وجعلنا إتلافه قبضاً ، فهو كما لو تلف في يده.

وإن أتلفه البائع في يد المشتري ، قال بعضهم : يبنى على أنّ إتلافه كإتلاف الأجنبيّ أو كالتالف بآفة سماويّة(٢) ، وسيأتي.

مسألة ٣٣٦ : لو تلف بعض المبيع في زمن الخيار بعد القبض كما لو اشترى عبدين فمات أحدهما في يده ، سقط الخيار ، وكان له الأرش في عيبهما معاً ، وليس له ردّ الباقي ؛ لأنّ التشقيص عيب.

وقال الشافعيّة : لو مات أحدهما ، ففي الانفساخ فيما تلف الخلافُ السابق ، فإن قلنا بالفسخ ، جاء في الانفساخ في الباقي قولا تفريق الصفقة. وإن لم ينفسخ ، بقي خياره في الباقي إن قلنا : يجوز ردّ أحد العبدين إذا اشتراهما بشرط الخيار ، وإلّا ففي بقاء الخيار في الباقي الوجهان. وإذا بقي الخيار فيه وفسخ ، ردّه مع قيمة التالف(٣) .

____________________

(١و٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٦ ، المجموع ٩ : ٢٢٠.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٦ ، المجموع ٩ : ٢٢١.

ولو اشترى عبدين ووجد بهما عيباً ، لم يكن له ردّ أحدهما خاصّة ، بل يردّهما أو يأخذ أرشهما. وكذا لو كان أحدهما معيباً ، فإن مات أحدهما في يده ، لم يكن له ردّ الثاني ؛ لأنّ التشقيص عيب.

وللشافعيّة قولان بناءً على تفريق الصفقة ، فإن قلنا : لا تفرّق ، رجع بأرش العيب. وإن قلنا : تفرّق ، فإنّه يردّه بحصّته من الثمن(١) .

وقال بعض الشافعيّة : له فسخ العقد فيهما ثمّ يردّ الباقي وقيمة التالف ويسترجع الثمن(٢) .

ولا بأس بهذا القول عندي ، والأصل فيه حديث المصرّاة ، فإنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أمر بردّ الشاة وقيمة اللبن التالف(٣) .

مسألة ٣٣٧ : لو اختلفا في قيمة التالف من العبدين ، فقال البائع : قيمته عشرة وقيمة الموجود خمسة ليخصّ التالف ثلثا الثمن ، وعَكَس القولَ المشتري ، فالباقي يمكن تقويمه.

وأمّا التالف فقد اختلف قول الشافعي فيه ، فقال تارةً : القول قول البائع مع يمينه ؛ لأنّ البائع ملك جميع الثمن ، فلا يزيل ملكه إلّا عن مقدار يعترف به. وقال اُخرى : القول قول المشتري ؛ لأنّه بمنزلة الغارم ، لأنّ قيمة التالف إذا زادت زاد قدر ما يغرمه ، فهو بمنزلة المستعير والغاصب(٤) .

وقال بعض الشافعيّة : الأوّل أصحّ(٥) ؛ لأنّه بمنزلة المشتري والشفيع ،

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ٢٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٢ - ١٤٤.

(٢) حلية العلماء ٤ : ٢٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٤.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ٩٢ – ٩٣ ، صحيح مسلم ٣ : ١١٥٥ / ١١ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٧٠ / ٣٤٤٣ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٥٣ / ١٢٥١.

(٤) حلية العلماء ٤ : ٣٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٤.

(٥) حلية العلماء ٤ : ٣٣٥.

وإنّ القول قول المشتري وإن كان الغارم الشفيع ؛ لأنّه يريد إزالة ملك المشتري عن الشقص الذي ملكه ، كذا هنا يزيل ملك البائع عن الحقّ.

مسألة ٣٣٨ : لو اشترى عبدين من رجل بألف صفقةً فوجد بأحدهما عيباً ، لم يكن له ردّ المعيب ، بل إمّا أن يردّهما معاً أو يأخذ الأرش.

وللشافعي قولان مبنيّان على تفريق الصفقة ، فإن قلنا : الصفقة لا تفرّق ، تخيّر بين ردّ الجميع والترك. وإن قلنا : تفرّق ، فله ردّ الكلّ ، وله ردّ المعيب خاصّة(١) .

وقال أبو حنيفة : له إمساك الصحيح وردّ المعيب إذا كان ذلك بعد القبض ، فأمّا قبل القبض فليس له ؛ لأنّ قبل القبض - عنده - يكون تبعيضاً للصفقة في الإتمام ، وبعد القبض [ يجوز ](٢) تبعيض الصفقة إلّا أن يكون ممّا ينقص ؛ لأنّهما عينان ، ولا ضرر في إفراد أحدهما عن الآخر ، وقد وجد سبب الردّ في أحدهما بعد القبض ، فجاز إفراده بالردّ ، كما لو شرط الخيار في أحدهما(٣) .

قال الشافعيّة : ما لا يجوز تبعيض الصفقة فيه قبل القبض ، لم يجز بعده كزوجَي خُفّ ومصراعَي باب(٤) ، وكذا قال أبو حنيفة : إذا كان المبيع طعاماً فأكل بعضه ، لم يردّ الباقي(٥) ؛ لأنّه يجري مجرى العقد الواحد ، لأنّ العيب ببعضه عيب بجميعه ، فلم يكن له ، كما لو كان قبل القبض أو كان‌

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ٢٤٣ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٢ - ١٤٣.

(٢) ما بين المعقوفين من تصحيحنا.

(٣) المغني ٤ : ٢٦٨ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٥١ ، حلية العلماء ٤ : ٢٤٤ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٤١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٣.

(٤) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٤١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٣.

(٥) بدائع الصنائع ٥ : ٢٩٠.

طعاماً ، وشرط الخيار يستوي فيه قبل القبض وبعده ، ولأنّه هناك رضي به ولو رضي هنا بقبول بعضه ، جاز.

ومن الشافعيّة مَنْ يقول : إنّ خيار الشرط أيضاً مبنيّ على تفريق الصفقة ، فعلى القول بالردّ فإنّه يقوّم الصحيح ويقوّم المعيب ويقسّم الثمن على قدر قيمتهما ، فما يخصّ المعيب يسقط عنه(١) .

إذا ثبت هذا ، فلو أراد المشتري ردّ المعيب خاصّةً ورضي البائع ، جاز ؛ لأنّ الحقّ لا يعدوهما ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة(٢) .

ولو عرف بالعيب بعد بيع الصحيح ، لم يكن له ردّ الباقي عندنا - وهو أصحّ قولي الشافعي(٣) - ويرجع بالأرش.

ولو كان المبيع جملةً فظهر فيها عيب بعد أن باع بعضها ، فلا ردّ عندنا ، وله الأرش في الباقي والخارج.

وللشافعي في الباقي وجهان ، أصحّهما : أنّه يرجع ؛ لتعذّر الردّ ، ولا ينتظر(٤) عود الزائل ليردّ الكلّ ، كما لا ينتظر(٥) زوال الحادث. والوجهان جاريان في العبدين إذا باع أحدهما ثمّ عرف العيب ولم نجوّز ردّ الباقي ، هل يرجع بالأرش؟ وأمّا التالف بالبيع فحكمه حكم الكلّ إذا باعه(٦) .

مسألة ٣٣٩ : لو اشترى عبداً ثمّ مات المشتري وخلّف وارثين فوجدا به عيباً ، لم يكن لأحدهما ردّ حصّته خاصّة ؛ للتشقيص ، وهو عيب حدث‌

____________________

(١) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٢) الحاوي الكبير ٥ : ٢٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٣.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٧٢.

(٤و٥) في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : « لا ينظر ». والأولى ما أثبتناه من المصدر.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٧٢.

في يد المشتري ، لأنّ الصفقة وقعت متّحدة ، فلا يجب على البائع أخذه ، بل له الأرش خاصّة. ولو اتّفقا على الردّ ، جاز قطعاً ، وهو أصحّ قولي الشافعيّة(١) .

وفيه وجه آخر لهم : أنّه ينفرد ، لأنّه ردّ جميع ما ملك(٢) .

وليس بجيّد ؛ لما بيّنّا من اتّحاد الصفقة ، ولهذا لو سلّم أحد الابنين نصف الثمن ، لم يلزم البائع تسليم النصف إليه.

مسألة ٣٤٠ : لو اشترى رجلان عبداً من رجل صفقةً واحدة ثمّ وجدا به عيباً قبل أن يتصرّفا ، فالذي نذهب إليه أنّه ليس لهما الافتراق في الردّ والأرش ، بل إمّا أن يردّا معاً ويسترجعا الثمن ، أو يأخذا الأرش معاً ، وليس لأحدهما الردّ وللآخر الأرش - وبه قال أبو حنيفة ومالك في رواية ، والشافعي في أحد القولين(٣) - لأنّ العبد خرج عن ملك البائع دفعةً كاملاً والآن يعود إليه بعضه ، وبعض الشي‌ء لا يشترى بما يخصّه من الثمن لو بِيع كلّه ، فلو ردّه إليه مشتركاً فقد ردّه ناقصاً ؛ لأنّ الشركة عيب ، فلم يكن له ذلك ، كما لو حدث عنده عيب.

وقال الشافعي في الثاني : له أن يردّ حصّته ويأخذ الآخر الأرش - وهو أصحّ قوليه عندهم ، وبه قال أبو يوسف ومحمد ، والرواية الثانية عن مالك - لأنّ النصف جميع ما ملكه بالعقد ، فجاز له ردّه بالعيب ، كجميع العبد لو اشتراه واحد(٤) .

____________________

(١و٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٧٢ ، روضة الطالبين ٣ : ١٤٧.

(٣) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ٥٠ ، المغني ٤ : ٢٦٨ ، الشرح الكبير ٤ : ١٠٦ ، حلية العلماء ٤ : ٢٤٢ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٥٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٧٢ ، روضة الطالبين ٣ : ١٤٧.

(٤) حلية العلماء ٤ : ٢٤٢ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٥٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٧٣ ، =

وليس فيه عندي بُعْدٌ ، وقوّاه الشيخ(١) أيضاً ؛ إذ البائع أخرج العبد إليهما مشقّصاً ، فالشركة حصلت باختياره ، فلم تمنع من الردّ ، بخلاف العيب.

مسألة ٣٤١ : لو انعكس الفرض فاشترى رجل عبداً من رجلين وخرج معيباً ، فله أن يُفرد نصيب أحدهما بالردّ قطعاً ؛ لأنّ تعدّد البائع يوجب تعدّد العقد. وأيضاً فإنّه لا يتشقّص على المردود عليه ما خرج عن ملكه.

مسألة ٣٤٢ : لو جوّزنا لكلٍّ من المشتريين من الواحد عبداً الانفراد فانفرد أحدهما وطلب الردّ وطلب الآخر الأرشَ ، بطلت الشركة ، ويخلص للممسك ما أمسك وللرادّ ما استردّ ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة. وفي الثاني : أنّ الشركة باقية بينهما فيما أمسكه الممسك واستردّه الرادّ(٢) .

وإن منعنا الانفراد ، فلا فرق بين ما ينتقص بالتبعيض وما لا ينتقص ، كالحيوان ، فإنّه ليس لأحدهما أن ينفرد بالردّ والآخر بالأرش.

وللشافعيّة قولان مبنيّان على أنّ المانع ضرر التبعيض أو اتّحاد الصفقة(٣) .

ولو أراد الممنوع من الردّ الأرشَ ، كان له ذلك ، سواء حصل اليأس من إمكان ردّ نصيب الآخر بعتقه - مثلاً - وهو معسر أو لا.

وقالت الشافعيّة : إن حصل اليأس من إمكان ردّ نصيب الآخر ، فله أخذ الأرش. وإن لم يحصل ، نظر إن رضي صاحبه بالعيب ، فيبنى على أنّه لو اشترى نصيب صاحبه وضمّه إلى نصيبه وأراد أن يردّ الكلّ ويرجع‌

____________________

= روضة الطالبين ٣ : ١٤٧ ، المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ٥٠ ، بداية المجتهد ٢ : ١٧٩ ، المغني ٤ : ٢٦٨ ، الشرح الكبير ٤ : ١٠٦.

(١) الخلاف ٣ : ١١٠ ، المسألة ١٧٩.

(٢و٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٧٣ ، روضة الطالبين ٣ : ١٤٧.

بنصف الثمن ، هل يجبر على قبوله؟ وجهان : إن قلنا : لا ، أخذ الأرش. وإن قلنا : نعم ، فكذلك في أصحّ الوجهين ؛ لأنّه توقّع بعيد.

وإن كان صاحبه غائباً لا يعرف الحال ، ففي الأرش وجهان من جهة الحيلولة الناجزة(١) (٢) .

ولو تصرّفا في العبد ، لم يكن لهما الردّ ، وكان لهما الأرش. وكذا لو تصرّف أحدهما خاصّة ، كان لهما الأرش.

أمّا المتصرّف : فبتصرّفه أسقط حقّه من الأرش.

وأمّا الآخر : فلأنّه يبطل ردّه ببطلان ردّ الآخر.

ولو اشترى رجلان عبداً من رجلين ، كان كلّ واحد منهما مشترياً ربع العبد من كلّ واحد من البائعين ، فلكلّ واحد ردّ الربع إلى أحدهما إن جوّزنا الانفراد.

ولو اشترى ثلاثة من ثلاثة ، كان كلّ واحد منهم مشترياً تُسْع العبد من كلّ واحدٍ من البائعين.

ولو اشترى رجلان عبدين من رجلين ، فقد اشترى كلّ واحد من كلّ واحد ربع كلّ واحد ، فلكلّ واحد ردّ جميع ما اشترى من كلّ واحد عليه. ولو ردّ ربع أحد العبدين وحده ، ففيه قولا تفريق الصفقة(٣) .

ولو اشترى بعض عبد في صفقة وباقيه في اُخرى إمّا من البائع الأوّل أو من غيره ، فله ردّ أحد البعضين خاصّةً ؛ لتعدّد الصفقة. ولو علم بالعيب‌

____________________

(١) في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : « النادرة » بدل « الناجزة » والصحيح ما أثبتناه من المصدر.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٧٣ ، روضة الطالبين ٣ : ١٤٧ - ١٤٨.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٧٣ ، روضة الطالبين ٣ : ١٤٨.

بعد العقد الأوّل ولم يمكنه الردّ فاشترى الباقي ، فليس له ردّ الباقي ، وله ردّ الأوّل عند الإمكان.

مسألة ٣٤٣ : إذا أذن البائع للمشتري في التصرّف في مدّة الخيار فتصرَّف ، سقط خيارهما معاً - وبه قال الشافعي(١) إذ قد وُجد من كلٍّ منهما دلالة اللزوم وسقوط الخيار.

ثمّ التصرّف إن كان عتقاً ، نفذ ، وبطل خيارهما. وإن كان بيعاً أو هبةً أو وقفاً ، فكذلك عندنا.

وللشافعيّة وجهان ، هذا أحدهما ؛ لأنّه منع من التصرّف بحقّ البائع ، فإذا أذن فيه ، زال المانع ، فصحّ التصرّف. والثاني : لا يصحّ تصرّفه ؛ لأنّه ابتدأ به قبل أن يتمّ ملكه. وعلى الوجهين جميعاً يلزم البيع ويسقط الخيار(٢) .

مسألة ٣٤٤ : الخيار عندنا موروث ؛ لأنّه من الحقوق ، كالشفعة والقصاص في جميع أنواعه ، وبه قال الشافعي إلّا في خيار المجلس ، فإنّه قال في البيوع : إذا مات أحد المتبايعين في مجلس العقد ، فالخيار لوارثه. وقال في المكاتب : إذا باع فلم يتفرّقا حتى مات المكاتب ، فقد وجب البيع(٣) . وظاهره أنّ الخيار يبطل بموته.

واختلفت الشافعيّة في ذلك على ثلاثة طرق‌ :

____________________

(١) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٣ - ٢٠٤ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٨.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٣ - ٢٠٤ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٨ ، المجموع ٩ : ٣٠٤.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٦ ، المجموع ٩ : ٢٠٦ – ٢٠٧ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣١٥ - ٣١٧ ، الحاوي الكبير ٥ : ٥٧ ، حلية العلماء ٤ : ٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٧٨ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٥.

منهم مَنْ قال : إنّ الخيار لا يبطل بموت المكاتب أيضاً. وقوله : « فقد وجب البيع » أراد أنّ البيع لم يبطل بموته ، وإنّما هو باقٍ وإن كانت الكتابة قد انفسخت بموته.

ومنهم مَنْ قال : إنّ موت المكاتب يُسقط الخيار ، وموت غيره من الأحرار لا يُبطله على ظاهر النصّين. والفرق : أنّ السيّد ليس بوارث للمكاتب ، وإنّما يعود المكاتب رقيقاً ، وفسخه السيّد لحقّ الملك ، فلا ينوب منابه في الخيار ، بخلاف الحُرّ.

ومنهم مَنْ قال : إنّهما قولان ، فنقل جواب كلّ واحدة من المسألتين [ إلى(١) ] الاُخرى.

أحد القولين : يبطل خيار المجلس بالموت ؛ لأنّ ما بطل [ بالتفرّق ](٢) بطل بالموت ، لأنّ الموت يحصل معه التفرّق أزيد ممّا يحصل مع التباعد.

والثاني : لا يبطل ؛ لأنّه خيار ثابت في العقد ، فلم يبطل بالموت ، كخيار الثلاث. ويخالف الموت التفرّق ؛ لأنّ الموت يكون بغير اختياره. ولأنّ بدنه موجود فهو بمنزلة المغمى عليه والمجنون(٣) .

قالوا : فإن قلنا : يبطل بالموت ، لزم العقد. وإن قلنا : لا يبطل ، انتقل إلى وارثه.

ثمّ يُنظر إن كان حاضراً مع المتعاقدين ، اعتبر التفرّق ، وقام مقام‌

____________________

(١) إضافة يقتضيها السياق.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : « بالتصرّف ». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٦ ، المجموع ٩ : ٢٠٧ ، حلية العلماء ٤ : ٣٥ ، الحاوي الكبير ٥ : ٥٧ - ٥٨، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٧٩ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٥ - ١٠٦.

الميّت في ذلك. وإن لم يكن حاضراً في مجلس العقد ، فإنّه إذا بلغه ، اعتبر مفارقة المجلس الذي هو فيه ، فإن فارقه قبل أن يفسخ ، لزم العقد ، وبطل خياره.

وقال بعض الشافعيّة : له الخيار إذا نظر إلى السلعة ليعرف الحظّ في الإجازة والفسخ(١) .

مسألة ٣٤٥ : خيار الشرط موروث لا يبطل بالموت‌ عند علمائنا - وبه قال الشافعي ومالك(٢) - لأنّه حقّ للميّت ، فانتقل إلى الوارث ، كغيره من الحقوق. ولأنّه خيار ثابت في فسخ معاوضة لا يبطل بالجنون ، فلا يبطل بالموت ، كخيار الردّ بالعيب.

وقال الثوري وأبو حنيفة وأحمد : يبطل ؛ لأنّها مدّة مضروبة في البيع ، فوجب أن تبطل بالموت ، كالأجل(٣) .

والفرق ظاهر ؛ فإنّ محلّ الأجل - وهو الذمّة - قد بطل. ولأنّ الوارث لا حكم له في تأخير ما يجب على الميّت ؛ لأنّه يكون مرتهناً به ، ويمنعون من التصرّف في التركة ؛ لأنّ صاحب الحقّ لم يرض بذمّة الوارث فلهذا حلّ ، بخلاف مدّة الخيار ؛ لأنّها ضُربت للتروّي وطلب الحظّ ، والوارث‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٧٩ - ١٨٠ ، حلية العلماء ٤ : ٣٥ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٦ ، المجموع ٩ : ٢٠٧ -٢٠٨.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣١٥ - ٣١٦ ، حلية العلماء ٤ : ٣٣ ، المجموع ٩ : ٢٠٦ ، المدوّنة الكبرى ٤ : ١٧٢ ، بداية المجتهد ٢ : ٢١١ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٥٣ / ١١٢٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٣٠ ، المغني ٤ : ٧٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٨٦.

(٣) مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٥٣ / ١١٢٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٣٠ ، حلية العلماء ٤ : ٣٤ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣١٦ ، بداية المجتهد ٢ : ٢١١ ، المغني ٤ : ٧١ - ٧٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٨٦.

ينتفع بذلك ، فانتقل إليه من الموروث.

تذنيب : الوارث إن كان حاضراً ، ثبت له ما بقي من المدّة. وإن كان غائباً ، فإن بلغه الخبر في مدّة الخيار ، ثبت له الخيار من حين ما علم إلى انقضاء المدّة. وإن بلغه بعد انقضائها ، احتُمل أن يكون له الخيار على الفور ، كخيار الردّ بالعيب ؛ لأنّ مدّته قد سقطت. وسقوطُ الخيار ، وهو الذي عوّل عليه الشيخ(١) ، وهو جيّد ؛ لأنّه لو كان الموروث حيّاً ، لسقط خياره بانقضاء مدّته فكذا الوارث الذي يثبت له ما يثبت لمورّثه على حدّ ما ثبت له.

وللشافعي وجهان ، أحدهما : يكون له ما بقي من المدّة من حين موت مورّثه. والثاني : أنّه على الفور(٢) .

مسألة ٣٤٦ : يجوز نقد الثمن في مدّة الخيار‌ من غير كراهية - وبه قال الشافعي وأبو حنيفة(٣) - لأنّ القبض حكم من أحكام العقد ، فجاز في مدّة الخيار ، كالإجارة.

وقال مالك : يكره ؛ لأنّه يصير في معنى بيع وسلف ؛ لأنّه إذا أنقده الثمن ثمّ تفاسخا ، صار كأنّه أقرضه إيّاه ، فيكون قد اشتمل على بيع وقرض واجتمعا فيه(٤) .

____________________

(١) الخلاف ٣ : ٢٨ ، المسألة ٣٨.

(٢) حلية العلماء ٤ : ٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٨٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٦ ، المجموع ٩ : ٢٠٨.

(٣) مختصر المزني : ٧٦ ، الحاوي الكبير ٥ : ٦٣ ، حلية العلماء ٤ : ٢٩ ، المجموع ٩ : ٢٢٣ ، المغني ٤ : ٧٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٨٦.

(٤) حلية العلماء ٤ : ٢٩ ، الحاوي الكبير ٥ : ٦٣ ، المغني ٤ : ٧٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٨٦.

وهو غلط ؛ لأنّ القرض لم يثبت أوّلاً ، بل صار في ذمّته بعد الفسخ ، ولا منافاة بين البيع والقرض والسلف.

تذنيب : إذا دفع الثمن في مدّة الخيار ، جاز للمدفوع إليه التصرّف فيه ؛ لأنّه قد ملكه بالعقد ، واستقرّ ملكه عليه بتعيّن الدافع أو بتعيينه في العقد. ومَنَع الشافعي من جواز التصرّف فيه بعد قبضه(١) . وليس بشي‌ء.

مسألة ٣٤٧ : إذا تلف المبيع في زمن الخيار ، فإن كان قبل قبض المشتري له ، بطل العقد ؛ لأنّه لو تلف حينئذٍ والبيع لازم ، انفسخ ، فكذا حال جوازه. وإن تلف في يد المشتري ، لم يبطل الخيار ، وكان من ضمان المشتري ؛ لأصالة ثبوت الخيار ، واستصحاب الحال.

واختلفت الشافعيّة هنا ؛ لاختلاف قول الشافعي. قال أبو الطيّب : إنّ الشافعي قال في بعض كتبه : إنّ المبيع ينفسخ ، ويجب على المشتري القيمة. وقال في كتاب الصداق : يلزمه الثمن.

قال : ويحتمل أن يكون المراد بالثمن القيمة. ويحتمل أن يكون المراد به إذا كان الخيار للمشتري وحده وقلنا : إنّ المبيع ينتقل إليه بنفس العقد(٢) .

وحكى أبو حامد عن الشافعي أنّ الخيار لا يسقط ، فإن فسخا العقد أو أحدهما ، وجبت القيمة. وإن أمضياه أو سكتا حتى انقضت المدّة ، بني الأمر على الأقوال التي له ، فإن قلنا : ينتقل بالعقد أو يكون مراعىً ، استقرّ عليه الثمن. وإن قلنا : لا ينتقل بالعقد ، أو قلنا : مراعى ، استقرّ الثمن‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٥ : ٦٣ ، المجموع ٩ : ٢٢٤.

(٢) لم نعثر عليه في مظانّه.