شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء 11

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

مالك(١) ، وقد تقدّم(٢) أكثر ذلك - لأنّ العامّة رووا عن النبيّعليه‌السلام أنّه نهى عن بيع الطعام قبل قبضه ، ورخّص في الشركة والتولية(٣) .

ومن طريق الخاصّة : ما روي أنّ معاوية بن وهب سأل الصادقَعليه‌السلام : عن الرجل يبيع البيع قبل أن يقبضه ، فقال : « ما لم يكن كيل أو وزن فلا تبعه حتى تكيله أو تزنه إلّا أن يولّيه الذي قام عليه »(٤) .

ولأنّهما يختصّان بالثمن ، فأشبها الإقالة.

وقال الشافعي : لا يجوز للمسلم أن يشرك غيره في المـُسْلَم فيه فيقول له : شاركني في نصفه بنصف الثمن ، ولا أن يولّيه فيقول : ولني جميعه بجميع الثمن أو نصفه بنصف الثمن ؛ لأنّها معاوضة في المـُسْلَم فيه قبل قبضه ، فلم يجز ، كما لو كانت بلفظ البيع(٥) .

والملازمة ممنوعة.

مسألة ٥١٥ : يجوز أن يسلف في شي‌ء ويشترط السائغ ، كالقرض والبيع والاستسلاف والرهن والضمين ؛ لأنّه عقد قابل للشرط ، وقد شرط ما هو سائغ ممّا لا يوجب جهالةً في أحد العوضين ، فيجب أن يكون جائزاً ؛ لقوله تعالى( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٦) .

وقولهعليه‌السلام : « المؤمنون عند شروطهم »(٧) .

____________________

(١) المحلّى ٩ : ٢ ، حلية العلماء ٤ : ٣٨٦ ، المغني والشرح الكبير ٣ : ٣٧٠.

(٢) في ج ١٠ ص ١٢٨ ، ذيل المسألة ٦٨.

(٣) المغني والشرح الكبير ٤ : ٣٧٠.

(٤) التهذيب ٧ : ٣٥ / ١٤٦.

(٥) حلية العلماء ٤ : ٣٨٦ ، التنبيه في الفقه الشافعي : ٩٩.

(٦) المائدة : ١.

(٧) التهذيب ٧ : ٣٧١ / ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ ، ٨٣٥ ، الجامع لأحكام القرآن ٦ : ٣٣.

ولو أسلم في غنم وشرط أصواف نعجات معيّنة ، صحّ.

مسألة ٥١٦ : الشركة والتولية بيع بلفظ الشركة‌ والتولية حكمها حكم البيع في جميع الأحكام ، إلّا أنّها تقتضي(١) البيع بالثمن الأوّل خاصّة. ويلحق بهما جميع ما يلحق بالبيع من الخيار والشفعة وغيرهما على إشكال في الشركة.

مسألة ٥١٧ : لو اختلفا في المـُسْلَم فيه ، فقال أحدهما : في حنطة ، وقال الآخر : في شعير ، تحالفا ، وانفسخ العقد ؛ لأنّ كلّ واحد مُدّعٍ ومنكر ، فيقدّم قول المنكر مع يمينه في الدعويين.

ولو اختلفا في قدر المـُسْلَم فيه أو في قدر رأس المال أو قدر الأجل ، قدّم قول منكر الزيادة في ذلك كلّه مع اليمين.

وقال الشافعي : يتحالفان ، كما في بيع العين(٢) .

والأصل ممنوع.

ولو اتّفقا على ذلك واختلفا في انقضاء الأجل بأن يختلفا في وقت العقد ، فيقول أحدهما : عقدنا في رجب ، ويقول الآخر : في شعبان ، فالقول قول المسلم إليه في بقاء الأجل مع يمينه ؛ لأصالة البقاء والمسلم يدّعي انقضاءه ، والأصل أيضاً عدم العقد في رجب.

ولو اختلفا في قبض رأس المال ، فقال أحدهما : كان القبض قبل التفرّق فالعقد صحيح ، وقال الآخر : كان بعد التفرّق فالعقد فاسد ، قُدّم قول مدّعي الصحّة ؛ لأصالتها.

____________________

(١) كذا وردت العبارة في « س ، ي » والطبعة الحجريّة. والظاهر هكذا : « حكمهما حكم البيع في جميع الأحكام ، إلّا أنّهما تقتضيان ».

(٢) لم نعثر عليه في مظانّه.

وإن أقاما بيّنةً ، قُدّمت بيّنة الصحّة ، قاله بعض الشافعيّة(١) . وليس بجيّد.

وكذا إذا كان رأس المال في يد المسلم ، فقال المسلم إليه : قبضته منك قبل الافتراق ثمّ رددته إليك وديعةً أو : غصبتنيه ، فالقول قوله ؛ لأصالة صحّة العقد. ولأنّه انضمّ إلى الصحّة الإثبات. وفيه نظر.

ولو اختلفا في اشتراط الأجل ، فالأقرب : أنّ القول قول مدّعيه إن عقدا بلفظ السَّلَم على إشكال.

وعلى القول بصحّة الحالّ فالإشكال أقوى.

ولو اختلفا في أداء المـُسْلَم فيه ، فالقول قول المنكر.

ولو اختلفا في قبض الثمن ، فالقول قول البائع ؛ لأنّه منكر وإن تفرّقا.

مسألة ٥١٨ : لو وجد البائع بالثمن عيباً ، فإن كان من غير الجنس ، بطل العقد إن تفرّقا قبل التعويض‌ أو كان الثمن معيّناً. وإن كان من الجنس ، فإن كان معيّناً ، تخيّر بين الأرش والردّ ، فيبطل السَّلَم. وإن لم يكن معيّناً ، كان له الأرش والمطالبة بالبدل وإن تفرّقا على إشكال.

ولو كان الثمن مستحَقّاً ، فإن كان معيّناً ، بطل العقد ، وإلّا فإن تفرّقا قبل قبض عوضه ، بطل.

ولو أسلم نصرانيّ إلى نصرانيّ في خمر فأسلم أحدهما قبل القبض ، بطل السلف ، وللمشتري أخذ دراهمه ؛ لتعذّر العين عليه.

ويحتمل السقوط ، والقيمة عند مستحلّيه.

مسألة ٥١٩ : لو أسلم في شيئين صفقة واحدة بثمنٍ واحد ، صحّ ،

____________________

(١) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٩٣ ، وروضة الطالبين ٣ : ٢٤٥.

سواء تماثلا أو تخالفا ، ويقسّط الثمن على القيمتين مع التخالف ، وعلى القدر مع التماثل.

ولو شرط الأداء في أوقات متفرّقة ، صحّ إن عيّن ما يؤدّيه في كلّ وقت ، ولو لم يعيّن ، بطل ؛ للجهالة.

ولو شرط رهناً أو ضميناً ، فإن عيّناه ، تعيّن ، وإلّا احتمل البطلان ؛ للجهالة المفضية إلى التنازع. والصحّة ، فيحتمل رهن المثل وضميناً مليّاً أميناً ، وتخيّر مَنْ عليه الرهن والضمين.

ولو شرطا الرهن أو الضمين ثمّ تفاسخا ، أو ردّ الثمن لعيبٍ ، بطل الرهن ، وبرئ الضمين.

ولو صالحه بعد الحلول على مالٍ آخر غير مال السَّلَم ، سقط الرهن ؛ لتعلّقه بعوض مال الصلح لا به.

خاتمة تشتمل على مسائل تتعلّق بالقبض سلف أكثرها :

مسألة ٥٢٠ : مَنَع جماعة من علمائنا بيعَ ما لم يقبض في سائر المبيعات ، وقد تقدّم(١) وهو قول الشافعي ، وبه قال ابن عباس ومحمّد بن الحسن(٢) لنهيهعليه‌السلام عن بيع ما لم يقبض(٣) .

____________________

(١) في ج ١٠ ص ١٢٠ ، ضمن المسألة ٦٦.

(٢) الاُمّ ٣ : ٦٩ - ٧٠ ، مختصر المزني : ٨٢ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٢٠ ، - المهذّب للشيرازي - ١ : ٢٦٩ ، المجموع ٩ : ٢٦٤ و ٢٧٠ ، حلية العلماء ٤ : ٧٧ ، الوجيز ١ : ١٤٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٩٣ ، روضة الطالبين ٣ : ١٦٦ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٢٩ / ١١٠٠ ، بداية المجتهد ٢ : ١٤٤ ، المغني ٤ : ٢٣٩ ، الشرح الكبير ٤ : ١٢٧.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ٨٩ ، سنن النسائي ٧ : ٢٨٥ ، المعجم الكبير للطبراني ١١ : ١٢ / ١٠٨٧٥ ، وفيها النهي عن بيع الطعام قبل القبض.

وقال مالك : إنّ كلّ بيع لا يتعلّق به حقّ توفّيه على البائع يجوز بيعه قبل القبض ، سوى الطعام والشراب(١) ؛ لقولهعليه‌السلام : « من ابتاع طعاماً فلا يبيعه حتى يستوفيه »(٢) وهو يدلّ على أنّ ما عدا الطعام بخلافه.

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف : ما لا ينقل ويحوّل يجوز بيعه قبل القبض ؛ لأنّه مبيع لا يخشى انفساخ العقد بتلفه ، فجاز بيعه ، كالمقبوض(٣) .

وقال أحمد : ما ليس بمكيل ولا موزون ولا معدود يجوز بيعه قبل قبضه - وبه قال الحسن البصري وسعيد بن المسيّب - لأنّه إذا لم يكن على البائع توفيته ، فإنّه من ضمان المشتري ؛ لأنّ الخراج له ، وقد قالعليه‌السلام : « الخراج بالضمان »(٤) وإذا كان من ضمان المشتري ، لم يخش انفساخ العقد بتلفه ، فجاز التصرّف فيه ، كالثمن(٥) .

مسألة ٥٢١ : لا يتعدّى هذا الحكم إلى غير المبيع ، فيجوز بيع الصداق‌

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ١٤٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٢٠ ، حلية العلماء ٤ : ٧٩ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٢٩ ٣٠ / ١١٠٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٩٣ ، المجموع ٩ : ٢٧٠.

(٢) صحيح البخاري ٣ : ٩٠ ، صحيح مسلم ٣ : ١١٥٩ و ١١٦٠ ، ٢٩ و ٣٢ ، سنن ابن ماجة ٢ : ٧٤٩ ، ٢٢٢٦ و ٢٢٢٧ ، سنن النسائي ٧ : ٢٨٥ ، سنن البيهقي ٦ : ٣١.

(٣) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ٩ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٨١ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٢٩ / ١١٠٠ ، حلية العلماء ٤ : ٧٨ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٩٣ ، المجموع ٩ : ٢٧٠ ، بداية المجتهد ٢ : ١٤٤ ، المغني ٤ : ٢٣٩ ، الشرح الكبير ٤ : ١٢٧ - ١٢٨.

(٤) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٥٤ ، ٢٢٤٣ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٨٤ / ٣٥٠٨ - ٣٥١٠ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٢١ و ٣٢٢ ، مسند أحمد ٧ : ٧٤ / ٢٣٧٠٤ ، المستدرك – للحاكم - ٢ : ١٥.

(٥) المغني ٤ : ٢٣٩ ، الشرح الكبير ٤ : ١٢٧ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٩٤ ، المجموع ٩ : ٢٧٠.

وعوض الخلع قبل قبضه - وبه قال أبو حنيفة(١) - لأنّه لا يخشى انفساخ العقد بتلفه.

وقال الشافعي : لا يجوز(٢) ؛ لما تقدّم.

فأمّا الثمن فإن كان معيّناً ، فهو بمنزلة المبيع. وإن كان في الذمّة ، جاز التصرّف فيه ؛ لأنّ ابن عمر قال : كنت أبيع الإبل بالبقيع فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم ، آخذ هذه من هذه وأُعطي هذه من هذه ، فقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : « لا بأس أن تأخذها ما لم تتفرّقا وبينكما شي‌ء »(٣) وهذا أحد قولي الشافعي. وفي الثاني : لا يجوز ؛ لعموم الخبر(٤) (٥) .

ولو ورث طعاماً ، كان له بيعه قبل قبضه وبه قال الشافعي(٦) لأنّه غير مضمون بعقد معاوضة.

مسألة ٥٢٢ : لو كان لزيد على بكر طعام من سَلَم ولعمرو على زيد طعام من سلف ، فقال زيد لعمرو : اذهب واقبض من بكر لنفسك ، لم يصح قبضه ؛ لأنّه لا يجوز أن يقبض لنفسه مال غيره ، ولا يدخل في ملكه بالأمر.

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ٧٨.

(٢) الوجيز ١ : ١٤٥ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٩ ، المجموع ٩ : ٢٦٧ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٣٠ ، المحلّى ٨ : ٥٢١ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٢٩ / ١١٠٠.

(٣) سنن أبي داوُد ٣ : ٢٥٠ ، ٣٣٥٤ ، سنن البيهقي ٥ : ٢٨٤ ، مسند الطيالسي : ٢٥٥ / ١٨٦٨.

(٤) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ٣٦٦ ، الهامش (٣)

(٥) حلية العلماء ٤ : ٨١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٠٢ ، روضة الطالبين ٣ : ١٧٢ - ١٧٣ ، المجموع ٩ : ٢٧٤.

(٦) الوجيز ١ : ١٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٩٧ ، روضة الطالبين ٣ : ١٦٩ ، المجموع ٩ : ٢٦٥ ، المغني ٤ : ٢٤٠ ، الشرح الكبير ٤ : ١٣٠.

ولو قال لعمرو : احضر اكتيالي منه لأقبضه لك ، فأكتاله ، لم يصح ؛ لأنّه قبضه قبل أن يقبضه.

وإذا لم يصح القبض لعمرو ، فهل يقع القبض للآمر في هاتين المسألتين؟ للشافعي وجهان بناءً على القولين إذا باع نجوم الكتابة وقبضها المشتري من المكاتب ، فإنّ(١) البيع لا يصحّ ، ولا يصحّ القبض للمشتري ، وهل يقع القبض للسيّد ويعتق المكاتب؟ قولان :

أحدهما : يكون قبضاً له ؛ لأنّه أذن في القبض ، فأشبه قبض وكيله.

والثاني : لا يكون قبضاً له ؛ لأنّه أذن له في أن يقبض لنفسه ، ولم يجعله نائباً عنه في القبض ، فلا يقع له ، بخلاف الوكيل ، فإنّه استنابه في القبض ، كذا هنا(٢) .

فإذا قلنا : يصحّ القبض ، يكون ملكاً للمسلم. فإذا قلنا : لا يصحّ القبض ، يكون ملك المسلم إليه باقياً عليه ؛ لأنّ المـُسْلَم فيه يتعيّن ملكه بالقبض ، فإذا لم يصح القبض ، لم يصح الملك.

ولو قال له : احضر معي حتى أكتاله لنفسي ثمّ تأخذه بكيله ، فإذا فعل ذلك ، صحّ قبضه لنفسه ، ويصحّ قبض عمرو منه ؛ لما رواه عبد الملك بن عمرو أنّه سأل الصادقَعليه‌السلام : أشتري الطعام فأكتاله ومعي مَنْ قد شهد الكيل وإنّما اكتلته لنفسي ، فيقول : بعنيه ، فأبيعه إيّاه بذلك الكيل الذي اكتلته ، قال : « لا بأس »(٣) .

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « لأنّ » بدل « فإنّ ».

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٠٨ ، حلية العلماء ٤ : ٣٨٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٠٨.

(٣) الكافي ٥ : ١٧٩ / ٧ ، التهذيب ٧ : ٣٨ / ١٦١.

وقال الشافعي : يصحّ قبضه لنفسه ، ولا يصحّ قبض عمرو منه ؛ لأنّه قبضه(١) جزافاً ، والكيل الأوّل لم يكن له ، فيحتاج أن يكيله عليه(٢) . وهو ممنوع.

ولو اكتاله لنفسه ولم يفرغه من المكيال ويقول لعمرو : خُذْه بكيله لنفسك ، صحّ ؛ لأنّ استدامة الكيل بمنزلة ابتدائه. ولو كاله وفرّغه ثمّ كاله جاز ، كذلك إذا استدامة ، وهو أحد وجهي الشافعيّة. والثاني : لا يصحّ القبض ؛ لأنّه لم يملكه(٣) .

مسألة ٥٢٣ : لو كان لزيد عند عمرو طعام من سَلَم ، فقال عمرو لزيد : خُذْ هذه الدراهم عن الطعام الذي لك عندي ، لم يجز‌ عند الشافعي ؛ لأنّه بيع المـُسْلَم فيه قبل قبضه(٤) .

والأولى عندي : الجواز ، وليس هذا بيعاً ، وإنّما هو نوع معاوضة.

ولو قال : خُذْها فاشتر لنفسك بها طعاماً مثل الطعام الذي لك عندي ، لم يجز ؛ لأنّ الدراهم ملك المسلم إليه ، فلا يجوز أن يكون عوضاً للمسلم - وبه قال الشافعي(٥) - لما رواه الحلبي - في الصحيح - أنّه سأل الصادقَعليه‌السلام : عن رجل أسلفته دراهم في طعام فلمـّا حلّ طعامي عليه بعث‌

____________________

(١) في « س » : « قبض ».

(٢) المهذّب – للشيرازي - ١ : ٣٠٩ ، المجموع ٩ : ٢٧٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ١٧٩.

(٣) المهذّب – للشيرازي - ١ : ٣٠٩ ، المجموع ٩ : ٢٧٩ - ٢٨٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٠٩ ، روضة الطالبين ٣ : ١٧٩ ، المغني ٤ : ٢٤١.

(٤) اُنظر : المهذّب – للشيرازي - ١ : ٣٠٩ ، والمجموع ٩ : ٢٨٠ ، والعزيز شرح الوجيز ٤ : ٣١٠ ، وروضة الطالبين ٣ : ١٨٠.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣١٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١٧٩ و ١٨٠ ، المجموع ٩ : ٢٨٠.

إليَّ بدراهم ، فقال : اشتر لنفسك طعاماً واستوف حقّك ، قال : « أرى أن تولّي ذلك غيرك أو تقوم معه حتى تقبض الذي لك ولا تتولّى أنت شراءه »(١) .

إذا ثبت هذا ، فإن اشترى بعين تلك الدراهم طعاماً ، لم يصح. وإن اشترى في الذمّة ، صحّ الشراء ، وكان عليه الثمن ، والدراهم للمسلم إليه.

وإن قال : خُذْ هذه فاشتر بها طعاماً ثمّ اقبضه لنفسك ، فإنّ الشراء يصحّ ، والقبض لا يصحّ؛ لما رواه عبد الرحمن بن أبي عبد الله أنّه سأل الصادقَعليه‌السلام : عن رجل أسلف دراهم في طعام فحلّ الذي له ، فأرسل إليه بدراهم ، فقال : اشتر طعاماً واستوف حقّك ، هل ترى به بأساً؟ قال : « يكون معه غيره يوفيه ذلك »(٢) .

وهل يصحّ للآمر؟ فيه وجهان للشافعيّة(٣) سبقا(٤) .

ولو قال : اشتر لي بها طعاماً واقبضه لي ثمّ اقبضه لنفسك ، فإنّ الشراء يصحّ والقبض له ، وقبضه لنفسه من نفسه لا يصحّ ؛ لأنّه لا يجوز أن يكون وكيلاً في حقٍّ لنفسه ، وبه قال الشافعي(٥) .

والأقرب عندي : الجواز.

مسألة ٥٢٤ : لو كان له على رجل قفيز طعام سَلَماً‌ وعليه قفيز من قرض ، فأحال صاحب القرض بمال السَّلَم ، أو كان له قفيز من قرض وعليه‌

____________________

(١) الكافي ٥ : ١٨٥ / ٥ ، الفقيه ٣ : ١٦٤ / ٧٢١ ، التهذيب ٧ : ٢٩ / ١٢٥.

(٢) الكافي ٥ : ١٨٦ / ٩ ، التهذيب ٧ : ٣٠ / ١٢٦.

(٣) المهذّب – للشيرازي - ١ : ٣٠٨ - ٣٠٩ ، المجموع ٩ : ٢٨٠ ، حلية العلماء ٤ : ٣٨٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣١٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١٧٩.

(٤) في ص ٣٦٨ ضمن المسألة ٥٢٢.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣١٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١٨٠ ، المجموع ٩ : ٢٨٠.

قفيز من سلف ، فأحال به على المقترض ، فالوجه عندي : الجواز ؛ إذ الحوالة ليست بيعاً.

ولما رواه عبد الرحمن بن أبي عبد الله أنّه سأل الصادقَعليه‌السلام : عن رجل عليه كُرّ(١) من طعام فاشترى كُرّاً من رجلٍ آخر ، فقال للرجل : انطلق فاستوف كُرّك(٢) ، قال : « لا بأس به »(٣) .

وقال الشافعي : لا يصحّ بناءً على أنّ الحوالة بيع(٤) . وهو ممنوع.

ولو كان القفيزان من القرض ، جازت الحوالة ؛ لأنّ القرض يستقرّ ولم يملكه عن عقد معاوضة.

وبعض الشافعيّة قال : لا تجوز الحوالة ؛ لأنّ الحوالة لا تصحّ إلّا في الأثمان(٥) . وليس بشي‌ء.

مسألة ٥٢٥ : لو كان له على غيره طعام بكيل معلوم في ذمّته فدفع إليه الطعام جزافاً ، لم يكن له قبضه إلّا بالكيل. فإن أخبره بكيله فصدّقه عليه ، صحّ القبض ؛ لما رواه محمّد بن حمران عن الصادقعليه‌السلام ، قال : اشترينا طعاماً فزعم صاحبه أنّه كاله فصدّقناه وأخذناه بكيله ، فقال : « لا بأس » قلت : أيجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل؟ قال : « لا ، أمّا أنت فلا تبعه حتى تكيله »(٦) .

____________________

(١) الكُرّ : ستّون قفيزاً ، والقفيز ثمانية مكاكيك ، والمكّوك : صاع ونصف ، فهو على هذا الحساب اثنا عشر وَسْقاً ، وكلّ وَسْق ستّون صاعاً. النهاية - لابن الأثير - ٤ : ١٦٢ « كرر ».

(٢) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة : « كرّي » وما أثبتناه من الكافي والتهذيب. وفي الفقيه بدلها : « حقّك ».

(٣) الكافي ٥ : ١٧٩ / ٥ ، الفقيه ٣ : ١٢٩ / ٥٦١ ، التهذيب ٧ : ٣٧ / ١٥٦.

(٤ و ٥ ) حلية العلماء ٤ : ٣٨٢.

(٦) التهذيب ٧ : ٣٧ / ١٥٧.

وقال الشافعي : لا يصحّ القبض ؛ لأنّه لم يكله عليه(١) .

فإن كان الطعام بحاله ، كِيل عليه ، فإن كان وفق حقّه ، فقد استوفاه. وإن كان أقلّ من حقّه ، كان له الباقي. وإن كان أكثر من حقّه ، ردّ الفضل.

وإن استهلكه قبل أن يكال عليه فادّعى أنّه دون حقّه ، كان القول قوله مع يمينه ، سواء كان النقصان قليلاً أو كثيراً ؛ لأنّ الأصل عدم القبض وبقاء الحقّ ، فلا يبرأ منه إلّا بإقراره بالقبض ، وبه قال الشافعي(٢) .

واختلفت الشافعيّة في جواز التصرّف في هذا الطعام المقبوض جزافاً :

فقال بعضهم : إنّه يجوز أن يتصرّف فيما يتحقّق أنّه مستحقّ له من الطعام ويتحقّق وجوده فيه ، مثل أن يكون حقّه قفيزاً فيبيع نصف قفيز ، فلا يجوز أن يبيع جميعه ؛ لاحتمال أن يكون أكثر من حقّه.

وقال بعضهم : لا يجوز أن يبيع شيئاً منه ؛ لأنّ العلقة ثَمَّ باقية بينه وبين الذي قبضه منه ، فلم يجز التصرّف فيه(٣) .

والأوّل أولى ؛ لأنّ الضمان قد انتقل إليه بقبضه ، فجاز التصرّف فيما هو حقّه منه.

ولو كان له عنده قفيز فأحضره اكتياله عن رجل له عليه مثله ثمّ دفعه إليه بكيله ولم يكله عليه فأتلفه ثمّ ادّعى نقصانه ، فإن كان ممّا يقع مثله في الكيل ، كان القول قوله مع يمينه فيه. وإن كان ممّا لا يقع مثله في الكيل ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٠٧ ، روضة الطالبين ٣ : ١٧٨.

(٢) المهذّب – للشيرازي - ١ : ٣٠٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ١٧٨.

(٣) المهذّب – للشيرازي - ١ : ٣٠٨ ، حلية العلماء ٤ : ٣٨١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٠٧ ، روضة الطالبين ٣ : ١٧٧.

لم يُقبل قوله ؛ لأنّه يعلم كذبه ، وقد نصّ علماؤنا على أنّه إذا ادّعى النقص في الكيل أو الوزن ، فإن كان حاضراً ، لم يُقبل منه دعواه ، وصُدّق الآخر باليمين. وإن لم يحضر ، كان القول قوله مع يمينه.

مسألة ٥٢٦ : لو كان لرجلٍ على آخر طعامٌ سَلَفاً أو قرضاً فأعطاه مالاً ، فإن كان الذي أعطاه طعاماً من جنس ما هو عليه ، فهو نفس حقّه. وإن أعطاه من غير جنسه ، فإن كان طعاماً فإن عيّنه ، جاز ، ووجب قبضه في المجلس ، فإن تفرّقا قبل القبض ، بطل العقد عند الشافعي(١) .

والوجه عندي : الجواز ؛ لأنّه قضاء دَيْن لا بيع.

وإن كان في الذمّة ، صحّ ، فإن عيّنه وقبضه إيّاه في المجلس ، جاز.

وإن تفرّقا قبل تعيينه أو قبضه ، بطل عنده(٢) ؛ لأنّه إذا لم يعيّنه ، فقد باعه الدَّيْن بالدَّيْن.

وإن تفرّقا قبل القبض ، لم يجز ؛ لأنّ ما يجري في الربا بعلّة لا يجوز التفرّق فيه قبل القبض.

وإن كان من غير جنس المطعومات ، كالأثمان وغيرها ، فإن كان غير معيّن ، وجب تعيينه في المجلس.

وإن تفرّقا قبل تعيينه ، بطل العقد - قاله الشافعي - لأنّه بيع الدَّيْن بالدَّيْن(٣) . وهو ممنوع.

وإن كان معيّناً بالعقد فتفرّقا قبل قبضه ، ففي إبطال العقد وجهان : البطلان ؛ لأنّ البيع في الذمّة ، فوجب قبض الثمن في المجلس ، كرأس مال المسلم. وعدمُه ، كما لو باع طعاماً بثمن في الذمّة مؤجّل.

____________________

(١ - ٣ ) لم نعثر عليه في مظانّه.

هذا إذا كان القرض قد استقرّ في ذمّته ، وأمّا إذا كان القرض في يده ، فإنّه لا يجوز أن يأخذ عوضه ؛ لأنّه قد زال ملكه عن العين ، ولم يستقر في ذمّته ؛ لأنّه بمعرض أن يرجع في العين.

فأمّا إذا قلنا : إنّه لا يملك إلّا بالتصرّف ، فقال بعض الشافعيّة : لا يجوز أخذ بدل القرض ، فإنّه وإن كان ملكه باقياً إلّا أنّه قد ضعف بتسليط المستقرض عليه(١) .

مسألة ٥٢٧ : لو كان عليه سلف في طعام ، فقال للّذي له الطعام : بِعْني طعاماً إلى أجل لأقبضك إيّاه ، جاز ، وهي العينة ، وقد تقدّمت(٢) ؛ للأصل.

ولما رواه أبو بكر الحضرمي عن الصادقعليه‌السلام ، قال : قلت له : رجل تعيّن ثمّ حلّ دَيْنه فلم يجد ما يقضي أيتعيّن من صاحبه الذي عيّنه ويقضيه؟ قال : « نعم »(٣) .

وعن بكار بن أبي بكر عن الصادقعليه‌السلام في رجل يكون له على الرجل المال فإذا حلّ قال له : بِعْني متاعاً حتى أبيعه فأقضي الذي لك عليَّ ، قال : « لا بأس »(٤) .

وقال الشافعي : إنّه باطل إن عقد البيع على ذلك ؛ لأنّه شرط في عقد البيع أن يقبضه حقّه ، وذلك غير لازم له ، فإذا لم يثبت الشرط ، لم يصح البيع. ولأنّه شرط عليه أن لا يتصرّف في المبيع ، وذلك مفسد للعقد(٥) .

ويمنع عدم اللزوم مع الشرط ، فكلّ الشروط غير لازمة إلّا بالعقد ،

____________________

(١) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٢) في ص ٢٥٦ ، المسألة ٤١٨.

(٣) الكافي ٥ : ٢٠٤ / ٤ ، التهذيب ٧ : ٤٨ / ٢٠٨ ، الاستبصار ٣ : ٧٩ / ٢٦٦.

(٤) الفقيه ٣ : ١٨٣ / ٨٢٦ ، التهذيب ٧ : ٤٩ / ٢١٠ ، الاستبصار ٣ : ٨٠ / ٢٦٨.

(٥) لم نعثر عليه في مظانّه.

ولم يشرط عليه عدم التصرّف ، بل شرط عليه التصرّف ، لكنّه خاصّ فجاز ، كالعتق.

أمّا لو لم يشرطا ذلك ، فإنّه يصحّ قطعاً وإن نوياه ، وبه قال الشافعي.

ولو كان(١) له عنده طعام ، فقال : اقضني(٢) إيّاه على أن أبيعك إيّاه ، فقضاه ، صحّ القبض ، ولم يلزمه بيعه ؛ لأنّه وفّاه حقّه فصحّ. ولو زاده على ما لَه بشرط أن لا يبيعه(٣) منه ، لم يصحّ القبض.

ولو باعه طعاماً بمائة إلى سنة ، فلمـّا حلّ الأجل أعطاه بالثمن الذي عليه طعاماً ، جاز ، سواء كان مثل الأوّل أو أقلّ أو أكثر ، وهو على المشهور من قول الشافعي : إنّ بيع الثمن يجوز قبل القبض(٤) .

ومَنَع مالك ؛ لأنّه يصير كأنّه بيع الطعام بالطعام(٥) .

وليس بصحيح ؛ لأنّه باع الطعام بالدراهم ، واشترى بالدراهم طعاماً ، فجاز ، كما لو اشترى من غيره وباع منه.

مسألة ٥٢٨ : لو باعه طعاماً بثمن على أن يقضيه طعاماً له عليه أجود ممّا عليه البيع ، صحّ؛ لأنّه شرط سائغ ، وعموم قولهعليه‌السلام : « المؤمنون عند شروطهم »(٦) يقتضيه.

وقال الشافعي : لا يجوز ؛ لأنّ الجودة لا يصحّ أن تكون مبيعةً بانفرادها(٧) .

____________________

(١) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٢) في الطبعة الحجريّة : « اقبضني ».

(٣) الظاهر : بشرط أن يبيعه ، بدون كلمة « لا ».

(٤ و ٥ ) حلية العلماء ٤ : ٣٨٤.

(٦) التهذيب ٧ : ٣٧١ / ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ / ٨٣٥ ، الجامع لأحكام القرآن ٦ : ٣٣.

(٧) المهذّب – للشيرازي - ١ : ٣٠٦ ، التهذيب – للبغوي - ٣ : ٥٧٧ ، حلية العلماء ٤ : ٣٦٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٦٩.

وهو غلط ؛ لأنّها شرط لا بيع.

مسألة ٥٢٩ : لو اقترض طعاماً بمصر ، لم يكن له المطالبة‌ به بمكّة لو وجد المقترض ؛ لاختلاف قيمة الطعام بالبلدان.

ولو طالبه المقترض بأخذ بدله بمكّة ، لم يجب على المقرض قبوله ؛ لأنّ عليه مؤونةً وكلفةً في حمله إلى مصر. ولو تراضيا على قبضه ، جاز.

ولو طالب صاحب الطعام المقترض بقيمته بمصر ، لزمه دفعها إليه ؛ لأنّ الطعام الذي يلزمه دفعه إليه معدوم ، فكان كما لو عدم الطعام بمصر. أمّا إذا غصبه طعاماً بمصر فوجده بمكّة ، كان له مطالبته به وإن غلا ثمنه.

وقال الشافعي : ليس له ذلك كالقرض(١) . وليس بجيّد.

ولو أسلم إليه في طعام بمصر فطالبه بمكّة ، لم يكن له ذلك ، وليس له المطالبة بقيمته ؛ لأنّ المسلم إليه لا يجوز أخذ قيمته ، قاله الشافعي(٢) . وفيه ما تقدّم.

مسألة ٥٣٠ : لو باع عبداً بعبد وقبض أحدهما من صاحبه ، جاز له التصرّف فيه ؛ لأنّ انفساخ العقد بتلفه قد أُمن ، فإن باعه فتلف العبد الذي في يده قبل التسليم ، بطل الأوّل ؛ لتلف المبيع قبل القبض ، ولم ينفسخ الثاني ؛ لأنّه باعه قبل انفساخ العقد. ويجب عليه قيمته لبائعه ؛ لتعذّر ردّه عليه ، فهو كما لو تلف في يده.

فإن اشترى شقص دارٍ بعبد وقبض الشقص ولم يسلّم العبد فأخذه الشفيع بالشفعة ثمّ تلف العبد في يده ، انفسخ العقد ، ولم يؤخذ الشقص من يد الشفيع ؛ لأنّه ملكه قبل انفساخ العقد ، فيجب على المشتري قيمة‌

____________________

(١ و ٢ ) لم نعثر عليه في مظانّه.

الشقص للبائع ، ويجب(١) له على الشفيع قيمة العبد ؛ لأنّه بذلك يأخذ الشقص.

ولو اشترى نخلاً حائلاً من رجل فأثمر في يد البائع ، فالثمرة أمانة في يده للمشتري ؛ لأنّه(٢) حدثت في ملكه.

فإن هلكت الاُصول في يده والثمرة(٣) ، انفسخ العقد ، وسقط الثمن ، ولا ضمان عليه في الثمرة ؛ لأنّها أمانة ، إلّا أن يكون أتلفها أو طالبه المشتري بالثمرة فمنعه ، فإنّه يصير ضامناً لها ، وبه قال الشافعي(٤) .

وقال أبو حنيفة : تدخل في العقد(٥) .

وإن هلكت الثمرة دون النخل ، فلا ضمان عليه ، ولا خيار للمشتري.

وإن هلكت الاُصول دون الثمرة ، انفسخ العقد ، وكانت الثمرة للمشتري ، وسقط عنه الثمن.

ولو كسب العبد المبيع في يد البائع شيئاً ، كان حكمه حكم الثمرة.

مسألة ٥٣١ : لو كان له في ذمّة رجل مال وعنده وديعة له أو رهن فاشتراه منه بالدَّيْن ، جاز ، وللمودع والمرتهن أن يقبضه بغير إذن البائع ؛ لأنّه قد استحقّ القبض ، وقبضه بمضيّ زمان يمكن فيه القبض ، وبه قال الشافعي(٦) .

وهل يحتاج إلى نقله من مكانه أو يكفي مضيّ زمان النقل؟ للشافعي وجهان ‌:

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « فيجب ».

(٢) في الطبعة الحجريّة : « فإنّه ».

(٣) في « س ، ي » : « والثمر ».

(٤ و ٥ ) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٦) اُنظر : المجموع ٩ : ٢٨١.

أحدهما : أنّه يحتاج ؛ لأنّه ممّا ينقل ويحوّل ، فلا يحصل قبضه إلّا بالتحويل.

والثاني : لا يحتاج - وهو الأقوى عندي - لأنّ المراد من النقل حصوله في يده ، وهو حاصل في يده(١) .

وإن باعه الوديعة بثمن ولم يقبض الثمن ، لم يكن للمودع نقل الوديعة إلّا بإذن البائع ، وإذا نقلها بغير إذنه ، لم تصر مقبوضةً قبضاً يملك به التصرّف.

مسألة ٥٣٢ : قد تقدّم(٢) الخلاف في أنّ بيع المبيع قبل القبض هل يصحّ أم لا؟ وكذا هبته ورهنه من غير البائع.

وأمّا رهنه من البائع فالأقرب عندي : الصحّة ؛ عملاً بالأصل. ولأنّ الرهن غير مضمون على المرتهن ، وما لا يقتضي نقل الضمان فليس من شرط صحّته قبضه ، وهو أحد قولي الشافعيّة(٣) .

وقال بعضهم : لا يصحّ ؛ لأنّه عقد يفتقر إلى القبض ، فأشبه الهبة(٤) .

ويصحّ نكاح الأمة قبل قبضها ؛ لأنّ نكاح المغصوبة يصحّ.

والأقوى صحّة إجارة العين قبل قبضها.

وللشافعيّة وجهان(٥) .

وتصحّ كتابة العبد قبل قبضه ، خلافاً للشافعي ؛ لأنّ الكتابة تفتقر إلى تخليته للتصرّف ، وهو ممنوع حالة العقد(٦) .

____________________

(١) اُنظر : المجموع ٩ : ٢٨١.

(٢) في ج ١٠ ص ١١٩ وما بعدها ، المسألة ٦٦.

(٣ و ٤ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٩٧ ، روضة الطالبين ٣ : ١٦٨ ، المجموع ٩ : ٢٦٦.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٩٦ ، روضة الطالبين ٣ : ١٦٨ ، المجموع ٩ : ٢٦٥.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٩٥ ، روضة الطالبين ٣ : ١٦٧ ، المجموع ٩ : ٢٦٤.

والعتق قبل القبض يصحّ ، لأنّ العتق لا يفتقر إلى القبض.

ويصحّ في المغصوب - وقال بعض الشافعيّة : لا يصحّ(١) - لأنّه إزالة ملك.

مسألة ٥٣٣ : فضول الموازين لا بأس به إذا جرت العادة به‌ ولم يكن فيه تعدٍّ(٢) ؛ لرواية عبد الرحمن بن الحجّاج - الصحيحة - عن الصادقعليه‌السلام أنّه سأله عن فضول الكيل والموازين ، فقال: « إذا لم يكن به تعدٍّ(٣) فلا بأس »(٤) .

وكذا يجوز أن يندر للظروف ما يحتمل الزيادة والنقصان. ولو كان ممّا يزيد دائماً أو ينقص دائماً ، لم يجز ؛ لأنّ حنّان قال : كنت جالساً عند الصادقعليه‌السلام ، فقال له معمر الزيّات : إنّا نشتري الزيت بأزقاقه(٥) فيحسب لنا نقصان منه لمكان الأزقاق ، فقال له : « إن كان يزيد وينقص فلا بأس ، وإن كان(٦) يزيد ولا ينقص فلا تقربه »(٧) .

وينبغي التعويل في الكيل بصاع المصر ؛ لما رواه الحلبي - في الحسن - عن الصادقعليه‌السلام ، قال : « لا يصلح للرجل أن يبيع بصاع غير صاع المصر »(٨) .

____________________

(١) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٢ و ٣ ) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة : « بعد » بدل « تعدٍّ ». والصحيح ما أثبتناه. وفي المصدر بالنسبة إلى الرواية هكذا : « إذا لم يكن تعدّياً ».

(٤) الكافي ٥ : ١٨٢ / ٢ ، التهذيب ٧ : ٤٠ / ١٦٧.

(٥) الزِّقُّ : السقاء ، وجمع القلّة أزقاق. الصحاح ٤ : ١٤٩١ « زقق ».

(٦) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة زيادة : « ممّا ».

(٧) التهذيب ٧ : ٤٠ / ١٦٨ ، وفي الكافي ٥ : ١٨٣ / ٤ بتفاوت في بعض الألفاظ.

(٨) الكافي ٥ : ١٨٤ ( باب لا يصلح البيع إلّا بمكيال البلد ) الحديث ١ ، الفقيه ٣ : ١٣٠ / ٥٦٥ ، التهذيب ٧ : ٤٠ / ١٦٩.

وعن الحلبي عن الصادقعليه‌السلام ، قال : « لا يحلّ للرجل أن يبيع بصاع سوى صاع المصر ، فإنّ الرجل يستأجر الجمّال(١) فيكيل له بمدّ بيته لعلّه يكون أصغر من مدّ السوق ، ولو قال : هذا أصغر من مدّ السوق لم يأخذ به ، ولكنّه يحمله ذلك ويجعله في أمانته » وقال : « لا يصلح إلّا مدّاً واحداً ، والأمناء(٢) بهذه المنزلة »(٣) .

مسألة ٥٣٤ : لا يجوز أن يدفع إلى الطحّان طعاماً ليأخذ منه الدقيق بزيادة ، ولا السمسم إلى العصّار ليعطيه بكلّ صاع أرطالاً معلومة ؛ لأنّ ذلك ليس معاملةً شرعيّة ولا معاوضةً على عين موجودة ولا مضمونة ؛ لتعلّقها بالعين.

ولما رواه محمّد بن مسلم في الصحيح عن الباقرعليه‌السلام ، قال : سألته عن الرجل يدفع إلى الطحّان الطعام فيقاطعه على أن يعطي صاحبه لكلّ عشرة اثني عشر دقيقاً ، قال : « لا » قلت: فالرجل يدفع السمسم إلى العصّار ويضمن لكلّ صاع أرطالاً مسمّاة ، قال : « لا »(٤) .

مسألة ٥٣٥ : إذا تلف المبيع قبل القبض بآفة سماويّة ، فهو من ضمان البائع‌ على ما تقدّم(٥) . ويتجدّد انتقال الملك إلى البائع قبل الهلاك بجزء لا يتجزّأ من الزمان ، فالزوائد الحادثة في يد البائع من الولد واللبن والصوف والبيض والكسب للمشتري.

____________________

(١) في « ي » والطبعة الحجريّة وكذا في التهذيب : « الحمّال » بدل « الجمّال ».

(٢) المنا والمناة : كيل أو ميزان ، ويثنّى منوان ومنيان ، والجمع : أمناء. القاموس المحيط ٤ : ٣٩٢.

(٣) الكافي ٥ : ١٨٤ / ٢ ، التهذيب ٧ : ٤٠ / ١٧٠ بتفاوت في بعض الألفاظ.

(٤) الكافي ٥ : ١٨٩ / ١١ ، التهذيب ٧ : ٤٥ - ٤٦ / ١٩٧.

(٥) في ج ١٠ ص ١١٤ ، المسألة ٦٤.

وللشافعي وجهان(١) .

وكذا الإقالة إذا جعلناها فسخاً.

والأصحّ فيها(٢) جميعاً أنّها للمشتري ، وتكون أمانةً في يد البائع.

ولو هلكت والأصل باقٍ [ فالبيع باقٍ(٣) ] بحاله ، ولا خيار للبائع(٤) .

وفي معنى الزوائد الركاز الذي يجده العبد ، وما وُهب منه فقَبِله وقبضه ، وما اُوصي له به فقَبِله.

ولو أتلفه المشتري ، فهو قبض منه ، وبه قال الشافعي(٥) .

وله وجه : أنّه لا يكون قبضاً(٦) .

هذا إذا كان المشتري عالماً ، أمّا إذا كان جاهلاً بأن قدّم البائع الطعام المبيع إلى المشتري فأكله ، فهل يجعل قابضاً؟ الأقرب : أنّه ليس قابضاً ، ويكون بمنزلة إتلاف البائع ، وهو أحد قولي الشافعي(٧) .

وكذا لو قدّم الغاصب الطعام المغصوب إلى المالك فأكله جاهلاً ، هل يبرأ الغاصب؟ وجهان للشافعي(٨) .

والوجه عندنا : أنّه لا يبرأ.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٧ - ٢٨٨ ، روضة الطالبين ٣ : ١٦٠.

(٢) في « س » والطبعة الحجريّة وظاهر « ي » : « فيهما ». والظاهر ما أثبتناه. والضمير راجع إلى الزوائد.

(٣) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق. ويحتمل أن تكون العبارة هكذا : « ولو هلكت والأصل باقٍ ، فلا خيار ...».

(٤) كذا ، والظاهر « للمشتري » بدل « للبائع ».

(٥) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٠٣ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٩٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٨ ، المجموع ٩ : ٢٨١ ، روضة الطالبين ٣ : ١٦١ ، منهاج الطالبين : ١٠٢.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٨ ، روضة الطالبين ٣ : ١٦١.

(٧ و ٨ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٨ ، روضة الطالبين ٣ : ١٦١ ، منهاج الطالبين : ١٠٢.