شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٢

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

تَذْكِرَةُ الْفُقَهاءِ

الجزء الثاني عشر

تأليْفُ : العَلّامِةَ الحِليْ

بسم الله الرحمن الرحيم

المقصد الخامس : في تفريق الصفقة‌

مسالة ٥٥٠ : إذا جمع بين الشيئين‌ ، فإمّا أن يجمع بينهما في عقدٍ واحد أو في عقدين ، فالأوّل إمّا أن يقع التفريق في الابتداء أو في الانتهاء.

والأوّل إن جمع بين شيئين يمتنع الجمع بينهما من حيث هو جمع ، فالعقد باطل قطعاً في الجميع ، كما لو جمع بين أختين في النكاح.

وإن لم يكن كذلك ، فإمّا أن يجمع بين شيئين كلّ واحد قابل لما أورده عليه من العقد ، أو لا يكون كذلك ، فالأوّل كما لو جمع بين عينين في البيع ، صحّ العقد عليهما.

ثمّ إن كانا من جنسين - كعبدٍ وثوب - أو من جنس واحد لكن قيمتهما مختلفة - كعبدين - يوزّع الثمن عليهما باعتبار القيمة.

وإن كانا من جنس واحد واتّفقت قيمتهما - كقفيزي حنطة(١) واحدة - يوزّع عليهما باعتبار الأجزاء.

وإن كان الثاني ، فإمّا أن لا يكون واحد منهما قابلاً لذلك العقد - كما لو باع خمراً وميتةً - فهو باطل قطعاً ، وإمّا أن يكون أحدهما قابلاً.

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « كقفيزين من حنطة ».

فالذي هو غير قابل ضربان :

أحدهما : أن يكون متقوّماً ، كما لو باع عبده وعبد غيره صفقة واحدة ، صحّ البيع ، ووقف البيع في عبد غيره ، فإن أجازه الغير ، وإلّا بطل.

والثاني : أن لا يكون متقوّماً ، فإمّا أن يتأتّى تقدير التقويم فيه من غير فرض تغيير في الخلقة ، كما لو باع عبداً وحُرّا ، فإنّ الحُرّ غير متقوّم ، لكن يمكن تقدير القيمة فيه بفرض العبوديّة من غير تغيّر في الخلقة ، ويصحّ البيع في العبد. وإمّا أن لا يتأتّى تقدير التقويم فيه من غير فرض تغيّر في الخلقة ، كما لو باع خَلّاً وخمراً ، أو مذكّاةً وميتةً ، أو شاةً وخنزيراً ، فإنّه يصحّ البيع في الخَلّ والمذكّاة والشاة.

إذا عرفت هذا ، فنقول : إذا باع عبده وعبد غيره صفقةً واحدة ، صحّ البيع في عبده ، ولا يقع البيع باطلاً فيه ، ويقف العقد في عبد الغير ، فإن أجاز البيع فيه ، لزم. وإن فسخ ، بطل ، ويتخيّر المشتري حينئذٍ بين فسخ البيع في الجميع وبين أخذ عبده بقسطه من الثمن ، ذهب إليه علماؤنا - وهو أحد قولي الشافعي ، وبه قال مالك وأبو حنيفة(١) - لأنّ كلّ واحد منهما لو انفرد بالعقد ، ثبت له حكمه ، فإذا جمع بينهما ، وجب أن يثبت لكلّ منهما حكم الانفراد ؛ لأنّ العلّة لهذا الحكم هو الماهيّة ، وهي باقية حالة الجمع ، فثبت مقتضاها ، كما لو باع شقصاً مشفوعاً وعبداً ، ثبتت الشفعة في الشقص دون العبد ، كما لو انفرد.

ولأنّ الصفقة اشتملت على صحيح وفاسد ، فانعقد التصحيح(٢) في‌

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٦ ، المجموع ٩ : ٣٨١ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٩٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٣٨ - ١٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٩ و ١٤١ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٨ ، المغني ٤ : ٣١٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٣.

(٢) كذا في « س ، ي » والطبعة الحجريّة. وفي نسخة من الكتاب - المحقّقة المطبوعة سنة ١٣٧٥ ه‍ في النجف الأشرف - : « الصحيح ».

الصحيح وقصر الفاسد على الفاسد ، كما إذا شهد عدل وفاسق ، لا يقضى بردّ الشهادتين ولا بقبولهما ، بل تلك مقبولة وهذه مردودة. ولو أخبر بصدق وكذب في خبرٍ واحد ، لا يقضى بصدقهما ولا بكذبهما.

ولما رواه محمد بن الحسن الصفّار عن العسكريعليه‌السلام : كتب إليه في رجل كانت له قطاع أرضين فحضره الخروج إلى مكّة ، والقرية(١) على مراحل من منزله ولم يكن له من المقام ما يأتي بحدود أرضه ، وعرّف حدود القرية الأربعة فقال للشهود : اشهدوا أنّي قد بعت من فلان - يعني المشتري - جميع القرية التي حدّ منها والثاني والثالث والرابع ، وإنّما له في هذه القرية قطاع أرضين فهل يصلح للمشتري ذلك وإنّما له بعض القرية وقد أقرّ له بكلّها؟ فوقّععليه‌السلام « لا يجوز بيع ما ليس يملك ، وقد وجب الشراء من البائع على ما يملك »(٢) .

والقول الثاني للشافعي : أنّه يبطل البيع في الجميع(٣) .

وعن أحمد روايتان(٤) .

واختلفت الشافعيّة في التعليل :

فقال بعضهم : لأنّ اللفظة واحدة لا يتأتّى تبعيضها ، فإمّا أن يغلب‌

____________________

(١) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة : « والمدينة » بدل « والقرية ». وما أثبتناه من المصادر.

(٢) التهذيب ٧ : ١٥٠ - ١٥١ / ٦٦٧ ، وفي الكافي ٧ : ٤٠٢ / ٤ ، والفقيه ٣ : ١٥٣ ، ٦٧٤ بتفاوت يسير.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٦ ، المجموع ٩ : ٣٨١ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٩٥ - ٤٩٦ ، حلية العلماء ٤ : ١٣٨ - ١٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٨ - ٨٩ ، المغني ٤ : ٣١٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٣.

(٤) المغني ٤ : ٣١٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤١ ، المجموع ٩ : ٣٨٨.

حكم الحرام على الحلال أو بالعكس ، والأوّل أولى ؛ لأنّ تصحيح العقد في الحرام ممتنع ، وإبطاله في الحلال غير ممتنع. ولو باع درهماً بدرهمين أو تزوّج باُختين ، حكم بالفساد ؛ تغليباً للحرمة على الحلّ.

وقال بعضهم : إنّ الثمن المسمّى يتوزّع عليهما باعتبار القيمة ولا يدرى حصّة كلّ واحد منهما عند العقد ، فيكون الثمن مجهولاً ، وصار كما لو قال : بعتك عبدي هذا بما يقابله من الألف إذا وزّع عليه وعلى عبد فلان ، فإنّه لا يصحّ(١) .

ونقلوا عن الشافعي قوليه في أنّ العلّة هذه أم تلك؟(٢) .

والجواب : الفرق بين الدرهمين والاُختين وبين صورة النزاع ظاهر ؛ لأنّ أحد الدرهمين وإحدى الاُختين ليست أولى بالفساد من الاُخرى ، فلهذا أفسدنا العقد فيهما ، وهنا بخلافه ؛ لأنّ الفساد تعيّن في إحدى الصورتين بعينها دون الاُخرى. والعوض ليس مجهولاً ، لأنّه جعل الجميع في مقابلة الجميع ، فسقوط بعضه لا يجعله مجهولاً ، كأرش العيب.

مسالة ٥٥١ : لا فرق عندنا بين أن يكون المضموم إلى ما يصحّ بيعه ما لا يصحّ بيعه بنصٍّ أو إجماع‌ ، كما في العبد والحُرّ ، أو ما ثبت التحريم فيه بغيرهما ، كما لو اشترى أمةً واُمَّ ولد ، وبه قال الشافعي(٣) ، لكن عندنا يصحّ البيع فيما يصحّ فيه البيع ، ويتخيّر المشتري بعد العلم ، فيبطل في الباقي.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٦ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٩٦ ، حلية العلماء ٤ : ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٩.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٠.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٩ و ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٩ ، المجموع ٩ : ٣٨١.

وللشافعي القولان السابقان(١) .

وقال أبو حنيفة : إن كان الفساد في أحدهما ثبت بنصٍّ أو إجماع كالحُرّ والعبد ، فسد في الكلّ. وإن كان قد ثبت بغير ذلك ، فسد فيما لا يجوز ، وصحّ فيما يجوز ، كالأمة واُمّ الولد. وإذا باع ماله ومال غيره ، صحّ في ماله ، ووقف في مال غيره على الإجازة(٢) .

وقال فيمن باع مذكّى و [ ما ](٣) ترك عليه التسمية عمداً : إنّه لا يصحّ في الكلّ(٤) . وخالفه أبو يوسف ومحمد(٥) .

وقالوا(٦) فيمن باع عبداً بخمسمائة نقداً ، وخمسمائة إلى العطاء ، أو ديناً على غيره : فسد في الكلّ ، لأنّ الفساد في الثمن ، والثمن كلّ جزء منه يقابل جميع المبيع(٧) . وهو ممنوع.

قال أبو حنيفة : إذا باع عبده ومكاتَبه ، فقد دخلا في العقد. وكذا الأمة واُمّ الولد ؛ لأنّ بيع اُمّ الولد تلحقه الإجازة ، وهو أن يحكم حاكم بصحّة بيعه ، فإذا دخلا فيه ثمّ فسد في أحدهما ، لعدم الإجازة ، لم يفسد في الآخَر ، كما لو باع عبدين فتلف أحدهما ، لم ينفسخ العقد في الآخَر. وأمّا‌

____________________

(١) في ص ٦ و ٧.

(٢) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٠ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٦٧ ، ١٢٤٧ ، حلية العلماء ٤ : ١٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤١ ، المجموع ٩ : ٣٨٨.

(٣) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « من ». والصحيح ما أثبتناه.

(٤) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٠ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٣٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٤٣ ، المجموع ٩ : ٣٨٨.

(٥) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٠ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٣٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٤٣.

(٦) كذا ، وفي المصدر : « قال » بدل « قالوا ».

(٧) حلية العلماء ٤ : ١٤٣.

إذا باع حُرّاً وعبداً ، فسد فيهما ؛ لأنّ الفساد في نفس العقد ، وقبول أحدهما شرط في قبول الآخَر ، ألا ترى أنّه لا يجوز أن يقبل في أحدهما ، فإذا فسد في أحدهما ، فسد في الآخَر(١) .

وهو ممنوع ؛ لأنّه لا يدخل في العقد ، وحكم الحاكم إذا وجد حكم بصحّة العقد من حين وجد ، وقبل ذلك هو فاسد. ولا يقف العقد عند الشافعي على الإجازة ، والقبول لا يصحّ في بعض المعقود عليه ، لإمكانه في الجميع ، وهنا لا يصحّ الإيجاب إلّا في أحدهما ، ولهذا صحّ القبول فيه خاصّة ، ويبطل [ بما ](٢) إذا باع المذكّى وما لم يسمّ عليه.

مسالة ٥٥٢ : لو باع عبداً وحُرّاً ، صحّ البيع في العبد خاصّة بقسطه من الثمن‌ ، وذلك بأن يفرض الحُرّ عبداً وينظر قيمتهما ثمّ يبسط المسمّى عليهما ، ويبطل ما قابل الحُرّ ، ويتخيّر المشتري مع الجهل.

وللشافعيّة في صحّة البيع في العبد طريقان :

أحدهما : القطع بالفساد - وبه قال أبو حنيفة ، كما تقدّم(٣) - لأنّ المضموم إلى العبد ليس من جملة المبيعات. ولأنّ الحاجة تدعو إلى التوزيع ، والتوزيع هنا يحوج إلى تقدير شي‌ء في الموزّع عليه ، وهو غير موجود فيه.

وأصحّهما عندهم : طرد القولين(٤) .

قال الجويني : ولو قلنا في صحّة البيع قولان مرتّبان على ما إذا باع عبداً مملوكاً وآخر مغصوباً ، لأفاد ما ذكرنا من نقل الطريقين(٥) .

____________________

(١) اُنظر : الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٠ ، والاختيار لتعليل المختار ٢ : ٣٥ و ٤٠.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « به ». والظاهر ما أثبتناه.

(٣) في ص ٩.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٩ ، المجموع ٩ : ٣٨١.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٠.

مسالة ٥٣٣ : لو كان المشتري جاهلاً بأنّ المضموم ملك الغير أو حُرٌّ أو مكاتَب(١) أو اُمّ ولد ثمّ ظهر له ، فقد قلنا : إنّ البيع يصحّ فيما هو ملكه ، ويبطل في الآخر إن لم يُجز المالك ، ويكون للمشتري الخيار بين الفسخ والإمضاء فيما يصحّ بيعه بقسطه من الثمن ، لأنّه لم يسلم له المعقود عليه ، فكان له الفسخ. ولو كان عالماً ، صحّ البيع أيضاً ولا خيار له.

وقطع الشافعي بالبطلان فيما إذا كان عالماً ، كما لو قال : بعتك عبدي بما يخصّه من الألف إذا وزّع عليه وعلى عبد فلان ، وليس كذلك لو كان المضموم إلى العبد مكاتباً أو اُمَّ ولد ؛ لأنّ المكاتب واُمّ الولد يتقوّمان بالإتلاف ، بخلاف الحُرّ المضموم إلى العبد(٢) .

وليس بعيداً عندي من الصواب البطلانُ فيما إذا علم المشتري حُرّيّة الآخر أو كونه ممّا لا ينتقل إليه بالبيع ، كالمكاتَب واُمّ الولد ، والصحّة فيما إذا كان المضموم ملك الغير.

مسالة ٥٥٤ : لو باع خَلّاً وخمراً ، أو مذكّاةً وميتةً ، أو شاةً وخنزيراً ، صحّ البيع فيما يصحّ بيعه ، وبطل في الآخر ، ويقوَّم الخمر عند مستحلّيه وكذا الخنزير ، وبسط(٣) الثمن عليهما.

وللشافعي في صحّة البيع في الخَلّ والمذكّاة والشاة خلاف مرتّب على الخلاف في العبد والحُرّ. والفساد هنا أولى ؛ لأنّ تقدير القيمة غير ممكن هنا إلّا بفرض تغيّر الخلقة ، وحينئذٍ لا يكون المقوّم هو المذكور في العقد(٤) .

____________________

(١) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة « أو حُرّاً أو مكاتباً » والصحيح ما أثبتناه بالرفع في الكلمتين.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٩ ، المجموع ٩ : ٣٨١.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « وقسط » بدل « وبسط ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٠ - ١٤١ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٩ ، المجموع ٩ : ٣٨١ - ٣٨٢.

ولو رهن عبده وعبد غيره من إنسان أو وهبهما منه أو رهن عبداً وحُرّاً أو وهبهما ، هل يصحّ الرهن والهبة في المملوك؟.

أمّا عندنا : فنعم.

وأمّا عند الشافعي : فيترتّب ذلك على البيع إن صحّحنا ثمّ ، فكذلك هنا ، وإلّا فقولان مبنيّان على العلّتين إن قلنا بامتناع تجزئة العقد الواحد فإذا تطرّق الفساد إليه ، وجب أن لا ينقسم إذا لم يبن على الغلبة والسريان ، كالعتق والطلاق ، فلا يصحّ. وإن علّلنا بجهالة العوض ، صحّ ، إذ لا عوض هنا حتى يفرض الجهل فيه(١) .

وكذا لو تزوّج مسلمة ومجوسيّة أو اُخته وأجنبيّة ؛ لأنّ جهالة العوض لا تمنع صحّة النكاح.

مسالة ٥٥٥ : إذا وقع تفريق الصفقة في الانتهاء ، فهو على قسمين :

الأوّل : أن لا يكون اختياريّاً ، كما لو اشترى عبدين صفقةً ثمّ مات أحدهما قبل القبض فيهما معاً.

الثاني : أن يكون التفريق اختياريّاً ، كما لو اشترى عبدين صفقةً ثمّ وجد بأحدهما عيباً.

أمّا الأوّل : فإنّ العقد ينفسخ في التالف قطعاً ، ولا ينفسخ في الباقي إلّا أن يختار المشتري فسخه.

وللشافعي طريقان :

أحدهما : أنّه على القولين فيما لو جمع بين مملوك وغير مملوك تسويةً بين الفساد المقرون بالعقد وبين الطارئ قبل القبض.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤١ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٩ ، المجموع ٩ : ٣٨٢ - ٣٨٣.

وأظهرهما : عدم الانفساخ في الثاني ؛ لأنّ الانفساخ طرأ بعد العقد ، فلا تأثير به للآخر ، كما لو نكح أجنبيّتين دفعة واحدة ثمّ ارتفع نكاح إحداهما بردّة أو رضاع ، لا يرتفع نكاح الأخرى. ولأنّ علّة الفساد إمّا الجمع بين الحلال والحرام ، وإمّا جهالة الثمن ، ولم يوجد الجمع بين الحلال والحرام ، والثمن كلّه ثابت في الابتداء والسقوط طار ، فلا يؤثّر في الانفساخ ، كما لو خرج المبيع معيباً وتعذّر الردّ لبعض الأسباب والثمن غير مقبوض ، يسقط بعضه على سبيل الأرش ولا يلزم فيه(١) فساد العقد.

والطريقان جاريان فيما إذا تفرّقا في السّلم وبعض رأس المال غير مقبوض ، أو في الصرف وبعض العوض غير مقبوض وانفسخ العقد في غير المقبوض ، هل ينفسخ في الباقي؟(٢) .

هذا إذا تلف أحدهما في يد البائع قبل أن يقبضهما ، فأمّا إذا قبض أحدهما وتلف الآخر في يد البائع ، فالحكم عندنا كما تقدّم ، للمشتري الخيار بين الفسخ في الجميع وأخذ الباقي بحصّته من الثمن. وعند الشافعي يترتّب الخلاف في انفساخ العقد في المقبوض على الصورة السابقة ، وهذه أولى بعدم الانفساخ ، لتأكّد(٣) العقد في المقبوض بانتقال الضمان فيه إلى المشتري.

هذا إذا كان المقبوض باقياً في يد المشتري ، فإن تلف في يده ثمّ تلف الآخر في يد البائع ، فالقول بالانفساخ أضعف ، لتلف المقبوض على ضمانه(٤) .

____________________

(١) كذا ، وفي « العزيز شرح الوجيز » : « منه » بدل « فيه ».

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤١ - ١٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٩ - ٩٠.

(٣) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة : « لتأكيد » والظاهر ما أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز » و « روضة الطالبين».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٠.

وإذا قلنا بعدم الانفساخ ، فهل له الفسخ؟ فيه للشافعيّة وجهان ، أحدهما : نعم ، وتردّ قيمته. والثاني : لا ، وعليه حصّته من الثمن(١) .

ولو استأجر دارا مدّة وسكنها بعض المدّة ثمّ انهدمت الدار ، انفسخ العقد في المستقبل.

وهل ينفسخ في الماضي؟ يخرّج على الخلاف في المقبوض التالف في يد المشتري ، فإن قلنا : لا ينفسخ ، فهل له الفسخ؟ فيه الوجهان. وإن قلنا : ليس له ذلك ، فعليه من المسمّى ما يقابل الماضي. وإن قلنا : له الفسخ ، فعليه أجرة المثل للماضي.

ولو تلف بعض المسلم فيه عند المحلّ والباقي مقبوض أو غير مقبوض وقلنا : لو انقطع الكلّ ، انفسخ العقد ، انفسخ في المنقطع ، وفي الباقي الخلاف المذكور فيما إذا تلف أحد الشيئين قبل قبضهما. وإذا قلنا : لا ينفسخ ، فله الفسخ ، فإن أجاز ، فعليه حصّته من رأس المال لا غير. وإن قلنا : إذا انقطع الكلّ ، لم ينفسخ العقد ، فالمسلم بالخيار إن شاء فسخ العقد في الكلّ ، وإن شاء أجازه في الكلّ.

وهل ينفسخ في القدر المنقطع ، والإجازة في الباقي؟ للشافعيّة(٢) قولان مبنيّان على الخلاف الذي سيأتي.

وأمّا الثاني ، وهو أن يكون اختياريّاً ، كما لو اشترى عبدين صفقةً واحدة ثمّ وجد بأحدهما عيباً ، فهل له إفراده بالردّ؟ ذهب علماؤنا إلى المنع.

وللشافعيّة قولان ، أحدهما : هذا ، والمشهور : أنّه على قولين ، وبنوهما على جواز تفريق الصفقة ، فإن جوّزناه يجوز الإفراد ، وإلّا فلا.

____________________

(١ و ٢ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٠.

وقياس هذا البناء أن يكون قول التجويز أظهر ، لكن صرّح كثير من الصائرين إلى جواز التفريق بأنّ منع الإفراد أصحّ ؛ لأنّ الصفقة وقعت مجتمعةً ، ولا ضرورة إلى تفريقها ، فلا تفرّق(١) . وهو ما اخترناه نحن.

والقولان مفروضان في العبدين وفي كلّ شيئين لا تصل منفعة أحدهما بالآخر ، فأمّا في زوجي الخُفّ ومصراعي الباب ونحوهما فلا سبيل إلى أفراد المعيب بالردّ قبل القبض ، ويجوز بعده.

والحقّ : المنع من الإفراد مطلقاً.

وارتكب بعض الشافعيّة طرد القولين فيه(٢) .

ولا فرق على القولين بين أن يتّفق ذلك بعد القبض أو قبله.

وقال أبو حنيفة : لا يجوز إفراد المعيب بالردّ قبل القبض ، ويجوز بعده إلّا أن تتّصل منفعة أحدهما بالآخَر(٣) .

فإن لم نجوّز الإفراد ، فلو قال : رددت المعيب ، هل يكون هذا(٤) ردّاً لهما؟ لبعض الشافعيّة وجهان ، أصحّهما : لا(٥) . وهو أجود.

ولو رضي البائع بإفراده ، جاز في أصحّ الوجهين عندهم. فإن جوّزنا الأفراد فإذا ردّه ، استردّ قسطه من الثمن ، ولا يستردّ الجميع ، وإلّا لخلا بعض المبيع عن المقابل. وعلى هذا القول لو أراد ردّ السليم والمعيب معاً ، فله ذلك أيضاً(٦) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٢ - ١٤٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٠ - ٩١.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٠.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٣.

(٤) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة : « هنا » بدل « هذا ». والصحيح ما أثبتناه.

(٥ و ٦ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٩١.

وفيه للشافعيّة وجه ضعيف(١) .

ولو وجد العيب بالعبدين معاً وأراد إفراد أحدهما بالردّ ، لم يكن له ذلك عندنا.

ويجري القولان للشافعيّة(٢) هنا.

ولو تلف أحد العبدين أو باعه ووجد بالباقي عيباً ، ففي إفراده قولان للشافعيّة مرتّبان ، وهذه الصورة أولى بالجواز ، لتعذّر ردّهما جميعاً. فإن قلنا : يجوز الإفراد ، ردّ الباقي واستردّ من الثمن حصّته. وسبيل التوزيع تقدير العبدين سليمين وتقويمهما وبسط الثمن المسمّى على القيمتين(٣) .

ولو اختلفا في قيمة التالف ، فادّعى المشتري ما يقتضي زيادة للواجب على ما اعترف به البائع ، فقولان للشافعيّة :

أصحّهما : تقديم قول البائع مع يمينه ؛ لأنّه ملك جميع الثمن بالبيع ، فلا رجوع عليه إلّا بما اعترف به.

والثاني : أنّ القول قول المشتري ؛ لأنّه تلف في يده ، فأشبه الغاصب مع المالك إذا اختلفا في القيمة ، كان القول قول الغاصب الذي حصل الهلاك في يده.

وإن قلنا : لا يجوز الإفراد ، فقولان :

أحدهما : أنّه يضمّ قيمة التالف إلى الباقي ويردّهما ويفسخ العقد ؛ لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أمر في المصرّاة بردّ الشاة وبدل اللبن الهالك(٤) ، فعلى هذا‌

____________________

(١ و ٢ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٩١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٣ - ١٤٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٩١.

(٤) صحيح مسلم ٣ : ١١٥٨ / ١٥٢٤ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٧٠ / ٣٤٤٣ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٥٣ / ١٢٥١.

لو اختلفا في قيمة التالف ، فالقول قول المشتري مع يمينه ؛ لأنّه حصل التلف في يده وهو الغارم(١) .

ولهم في القيمة وجهٌ آخَر : أنّ القول قول البائع ؛ لأنّ المشتري يريد إزالة ملكه عن الثمن المملوك له(٢) .

وأصحّهما : أنّه لا فسخ له ، ولكنّه يرجع بأرش العيب ؛ لأنّ الهلاك أعظم من العيب(٣) .

ولو حدث عنده عيب ولم يتمكّن(٤) من الردّ ، فعلى هذا لو اختلفا في قيمة التالف ، عاد القولان السابقان ، لأنّه في الصورتين يردّ بعض الثمن ، إلّا أنّ(٥) على ذلك القول يردّ حصّة الباقي ، وعلى هذا القول يردّ أرش العيب(٦) .

والنظر في قيمة التالف إلى يوم العقد أو يوم القبض؟ فيه مثل الخلاف الذي سيأتي في اعتبار القيمة لمعرفة أرش العيب القديم(٧) .

مسالة ٥٥٦ : لو باع شيئاً يتوزّع الثمن على أجزائه بعضه له ، وبعضه لغيره‌ ، كما لو باع عبداً له نصفه ، أو صاع حنطة له نصفه والباقي لغيره صفقة واحدة ، صحّ فيما يملكه ، ويتخيّر المشتري مع فسخ المالك الآخَر البيع في قدر حصّته ، ويبطل في الآخر مع الفسخ.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٩١.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٤.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٩١.

(٤) في « س » والطبعة الحجريّة : « لم يتمكّن » بدون الواو.

(٥) الظاهر : « أنّه » بدل « أنّ ».

(٦) في « س » والطبعة الحجريّة : « المعيب » بدل « العيب ».

(٧) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٩١.

والشافعي رتّب ذلك على ما لو باع عبدين أحدهما له والآخر لغيره ، إن صحّحنا فيما يملكه ، فكذا هنا ، وإلّا فقولان ، إن علّلنا بالجمع بين الحلال والحرام ، لم يصح. وإن علّلنا بجهالة الثمن ، صحّ ؛ لأنّ حصّة المملوك هنا معلومة(١) .

ولو باع جميع الثمرة وفيها عُشْر الصدقة ، ففي صحّة البيع في قدر الزكاة إشكال ينشأ من أنّه بالخيار بين إخراج العين وإخراج القيمة ، فإذا باعه ، كان قد اختار القيمة. ومن أنّه باع مال غيره، والضمان يثبت بعد التضمين.

وللشافعيّة قولان ، فإن قلنا : لا يصحّ ، فالترتيب في الباقي(٢) كما ذكرنا فيما لو باع عبداً له نصفه ؛ لأنّ توزيع الثمن على ما لَه بيعه وما ليس له معلوم على التفصيل(٣) .

أمّا لو باع أربعين شاةً وفيها قدر الزكاة ، فالأقرب : أنّه كالأوّل.

وقال الشافعي : إن فرّعنا على امتناع البيع في قدر الزكاة ، فالترتيب في الباقي كما مرّ فيما لو باع عبده وعبد غيره(٤) .

وممّا يتفرّع على التعليلين : لو باع زيد عبده وعمرو عبده صفقةً بثمنٍ واحد ، فإنّه يصحّ عندنا ، ويوزّع الثمن على القيمتين.

وللشافعيّة في صحّة العقد قولان(٥) .

وكذا لو باع من رجلين عبدين له هذا من أحدهما وهذا من الآخَر‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٢ ، المجموع ٩ : ٣٨٢.

(٢) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة : « الباب » بدل « الباقي ». وما أثبتناه من المصادر.

(٣و٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٢ ، المجموع ٩ : ٣٨٢.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٢.

بثمنٍ واحد إن علّلنا بالجمع بين الحلال والحرام ، صحّ. وإن علّلنا بجهالة العوض ، لم يصح ؛ لأنّ حصّة كلّ واحد منهما مجهولة.

مسالة ٥٥٧ : لو باع عبده وعبد غيره وسمّى لكلٍّ منهما ثمناً‌ ، فقال : بعتك هذا بمائة وهذا بخمسين ، فقال المشتري : قبلت ، صحّ عندنا ، وكان له ما سمّاه في مقابلة عبده.

والشافعي بناه على العلّتين ، فإن علّل باجتماع الحلال والحرام ، فسد العقد. وإن علّل بجهالة الثمن ، صحّ في عبده(١) .

وللمشتري هنا الخيار أيضاً لو فسخ مالك الآخر البيع فيه ؛ لتبعّض الصفقة عليه.

مسالة ٥٥٨ : إذا باع ماله ومال غيره صفقةً واحدة ، صحّ البيع في ماله‌ ، فإن كان المشتري جاهلاً بالحال ، فله الخيار ؛ لأنّه دخل في العقد على أن يسلم له العبدان ولم يسلم ، فإن اختار الإمضاء ، لزمه قسطه من الثمن ، وسقط عنه ما انفسخ البيع فيه عند علمائنا - وهو أصحّ قولي الشافعي(٢) - لأنّ الثمن يتقسّط(٣) على العينين على قدر قيمتهما ، فكان له أخذه بما استحقّه من الثمن ، ولا يلزمه أخذه بأكثر من ذلك ، فإنّ الثمن وقع في مقابلتهما جميعاً ، فلا يلزم في مقابلة أحدهما إلّا قسطه.

والثاني : أنّه يلزمه جميع الثمن - وبه قال أبو حنيفة(٤) - لأنّه لغا ذكر‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٢.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٩٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٣ ، المجموع ٩ : ٣٨٣.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « يقسّط ».

(٤) الظاهر أنّ موضع قوله : « وبه قال أبو حنيفة » بعد قوله قبل أسطر : « وهو أصحّ قولي الشافعي » لأنّه في بعض المصادر في الهامش التالي - =