شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٣

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

مذهبنا ومذهب الشافعيّة(١) ، سواء قالوا بأنّه عارية أو مضمون ؛ لأنّ المالك إن كان ضامناً ، فقد قضى عنه الدَّيْن. وإن كان عاريةً ، فهو قيمتها ، وهي مضمونة عليه.

وإن بِيع بأقلّ من ثمن المثل إلّا أنّه بما يتغابن الناس بمثله ، فالبيع صحيح ، ويرجع المالك بتمام القيمة ، وهو قول الشافعي على تقدير قول العارية ، وأمّا على قوله بالضمان فلا يرجع إلّا بما بِيع ؛ لأنّه لم يقض من الدَّيْن إلّا ذلك القدر(٢) .

وإن بِيع بأكثر من ثمن المثل ، رجع بذلك أيضاً ؛ لأنّه ثمن ماله ، وهو قول الشافعي على تقدير القول بالضمان ، وأمّا على قوله بالعارية فقولان :

أحدهما : أنّه لا يرجع إلّا بالقيمة خاصَّةً ؛ لأنّ العارية تضمن بالقيمة مع التلف ، والبيع بمنزلة الإتلاف ، فيكون الواجب للمالك هو القيمة لا غير ، كسائر العواري التالفة إذا وجب ضمانها ، وهو قول أكثر أصحابه.

والثاني : أنّه يرجع بجميع ما بِيع به(٣) - كما اخترناه - لأنّ بيع العبد واجب عليه ، وثمنه له ، ولهذا لو أسقط المرتهن حقّه عن الراهن ، رجع ثمن العبد إلى صاحبه ، فإذا قضي به دَيْن الراهن ، رجع به عليه ، وإنّما يضمن القيمة إذا كان الثمن دونها.

مسألة ١٠٦ : لو تلف العبد المستعار للرهن في يد المرتهن ، فإن كان بتفريطه ، ضمن القيمة للمالك ، وإن كان بغير تفريطه ، فلا ضمان عليه ؛ لأنّ المرتهن أمسكه على أنّه رهن لا عارية ، والمرتهن أمين للراهن لا يضمن ما يتلف في يده من الرهن على ما يأتي. ويضمن الراهن للمالك قيمته أو

____________________

(١-٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٤.

ما بِيع به إن كان أكثر ؛ لأنّه عندنا عارية مضمونة ، وهو أحد قولي الشافعي(١) على تقدير أنّه عارية ، وعلى القول الآخَر(٢) : إنّه ضمانٌ لا شي‌ء على الراهن عنده ، بل تلف من مالكه ؛ لأنّه لم يقبض عنه شيئاً ، والضامن إنّما يرجع بما أدّى ، ولم يسقط الحقّ عن ذمّة الراهن.

وقال أبو حنيفة : إنّه يرجع عليه بما سقط بذاك من حقّ المرتهن ؛ لأنّ مذهبه أنّ الرهن مضمون على المرتهن بدَيْنه(٣) ، فكأنّه قضى عنه ذلك.

وإن تلف العبد في يد الراهن ، ضمن ، سواء فرّط فيه أو لا ؛ لما قلنا من أنّه عارية مضمونة ، وهو أحد قولي الشافعيّة. والثاني : أنّه يبنى على القولين ، كما لو تلف في يد المرتهن(٤) .

مسألة ١٠٧ : لو جنى في يد المرتهن أو في يد الراهن فبِيع في‌ الجناية ، كان على الراهن ضمانه ؛ لما بيّنّا أنّه عارية مضمونة ، وهو أحد قولي الشافعي بناءً على القول بأنّه عارية(٥) .

قال الجويني : هذا إذا قلنا : العارية تضمن ضمان المغصوب ، وإلّا فلا شي‌ء عليه(٦) .

وعلى القول الثاني : إنّه ضمان ، فلا شي‌ء عليه في هذه الصورة(٧) .

وقال بعض الشافعيّة : قول الضمان أرجح(٨) .

إذا عرفت هذا ، فإنّ المالك يرجع بالأكثر من قيمة العبد ومن الثمن الذي بِيع به في الجناية ؛ لأنّه على كلا التقديرين ثمن ملكه ، فيكون له.

____________________

(١و٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٤.

(٣) المبسوط - للسرخسي - ٢١ : ٦٤ - ٦٥ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٢٨.

(٤-٦) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٤.

(٧و٨) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦.

مسألة ١٠٨ : إذا أذن في الرهن فإن سوّغ له الرهن كيف شاء ، جاز للراهن أن يرهن على أيّ مقدار شاء وعند أيّ مرتهن شاء وكيف شاء من حلول أو تأجيل إلى أيّ أجل شاء ؛ لأنّ تعميم هذا النوع من التصرّف يجري مجرى التنصيص على كلّ واحد من الجزئيّات ، ولا ريب أنّه لو نصّ على أيّ جزئيّ كان ، صحّ ، فكذا مع ما يقوم مقامه.

وإن خصّص البعض وعمّم الباقي ، تخصّص ما خصّصه ، ولا يجوز له التجاوز ، إلّا مع الغبطة للمالك ، وساغ التصرّف في الباقي كيف شاء.

فلو أذن له في الرهن على مائة عند مَنْ شاء وكيف شاء ، لم يجز له التجاوز في القدر إلّا في الأقلّ ، وجاز التعميم في الباقي.

ولو أذن له في الرهن عند مَنْ شاء على أيّ قدر شاء إلى سنة ، تخيّر في القدر قلّةً وكثرةً وفي الغرماء ، ولم يجز له التجاوز عن السنة إلّا ما دون ؛ لاشتماله على الغبطة للراهن.

ولو عيّن المرتهن ، تعيّن ، ولم يجز التجاوز مطلقاً.

ولو أطلق الإذن ولم يقيّده بتعميمٍ ولا تخصيص ، احتُمل الجواز ؛ للإطلاق ، وانتفاء التخصيص ؛ لعدم الأولويّة بالبعض دون البعض ، وبه قال أبو حنيفة(١) .

والمنعُ ؛ لما فيه من التغرير بالمالك ، لاحتمال أن يرهنه على أضعاف قيمته وإلى مدّة تزيد على عمره ، ولا غرر أعظم من ذلك. وهو الأقوى ، فحينئذٍ يجب بيان جنس الدَّيْن وقدره وصفته في الحلول والتأجيل وغيرهما - وهو قول الشافعي على القول بأنّه ضمان(٢) - لاختلاف أغراض الضامن

____________________

(١) بدائع الصنائع ٦ : ١٣٦ ، المغني ٤ : ٤١٣.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٤ - ٢٩٥.

بذلك.

ونقل بعض الشافعيّة عن القديم للشافعي أنّه يجوز السكوت عن ذكر الحلول والتأجيل(١) .

وهل يجب بيان مَنْ يرهن عنده؟ الأصحّ عندهم : الوجوب(٢) .

ولهم وجهٌ آخَر : أنّه لا يجب(٣) .

وعلى القولين إذا عيّن شيئاً من ذلك لم تجُزْ مخالفته. نعم ، لو عيّن قدراً ، جاز أن يرهن بما دونه(٤) .

تذنيب : لو عيّن له القدر فزاد عليه ، احتُمل بطلانُ الزائد خاصَّةً ، ويبقى رهناً على المأذون فيه لا غير. وبطلانُ الجميع ؛ للمخالفة ، كما لو باع الوكيل بالغبن الفاحش ، لا نقول : ( يصحّ البيع )(٥) في القدر الذي يساوي‌ الثمن.

وللشافعي قولان كالاحتمالين ، لكنّهم قالوا على تقدير البطلان في الزيادة لا غير : يبقي في المأذون قولا تفريق الصفقة(٦) .

تذنيبٌ آخَر : لو قال المستعير : أعرني لأرهنه بألف ، أو من فلان ، فأعاره ، فالوجه : التخصيص بما خصّصه المستعير في السؤال ، كما لو خصّصه المعير بنفسه - وهو أظهر وجهي الشافعيّة(٧) - تنزيلاً للإسعاف على الالتماس.

مسألة ١٠٩ : إذا طالَب صاحبُ العبد الراهنَ بفكّه ، فلم يفكّه ففكّه

____________________

(١-٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٥.

(٥) بدل ما بين القوسين في « ج » والطبعة الحجريّة : « يصحّ من المبيع ». والظاهر ما أثبتناه.

(٦و٧) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٥.

صاحبه ، فإن كان بغير إذنه ، لم يرجع على الراهن ، وكان متبرّعاً متطوّعاً في قضاء دَيْن الراهن ، فليس له مطالبته ، كما لو تبرّع إنسان بقضاء دَيْن غير من غير مسألة.

وإن قضاه بإذن الراهن ، رجع عليه وإن لم يشترط الرجوع ؛ لأنّه قد تعلّق برقبة عبده.

فإن اختلف الراهن وسيّد العبد في الإذن ، فادّعاه السيّد وأنكره الراهن ، فالقول قول الراهن مع اليمين وعدم البيّنة ؛ لأصالة براءة ذمّته ، وعدم الإذن في الفكّ من المرتهن. فإن أقام سيّدُ العبد البيّنةَ أنّ المرتهن أذن له ، كان له الرجوع. فإن شهد له المرتهن بالإذن من الراهن ، قُبلت شهادته ؛ لأنّه لا يجرّ إلى نفسه بشهادته نفعاً ، ولا يدفع بها ضرراً ، فانتفت التهمة.

تذنيب : لو رهن إنسان عبده على دَيْن غيره متبرّعاً من غير إذن‌ المديون ، صحّ الرهن ، كما يصحّ الضمان متبرّعاً والأداء كذلك.

ثمّ إن بِيع العبد في الدَّيْن ، صحّ البيع ، وليس لمالكه الرجوعُ على المديون بشي‌ء ؛ لأنّه متبرّع.

مسألة ١١٠ : لو استعار عبداً من رجل فرهنه عند رجل بمائة وطالَبه بفكاكه ، فدفع الراهن إلى المرتهن خمسين ، قالت الشافعيّة : لم ينفكّ شي‌ء من الرهن حتى يقبضه جميع الدَّيْن(١) .

وهو جيّد إن شرط المرتهن أن يكون العبد رهناً على جميع الدَّيْن وعلى كلّ جزء منه.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٧.

فحينئذٍ لو استعاره من رجلين فرهنه عنده فقضاه نصف الدَّيْن عن أحد النصيبين ، صحّ ، وخلص النصيب الذي أدّى الدَّيْن عنه.

وللشافعي قولان قالهما في الرهن الصغير :

أحدهما : أنّه بمنزلة الصفقة الواحدة ؛ لأنّ الراهن واحد ، والحقّ واحد.

والثاني : أن يكون بمنزلة الصفقتين ؛ لأنّ الاعتبار بالمالك دون العاقد.

فإذا قلنا : إنّه بمنزلة الصفقة الواحدة ، لم ينفكّ منه شي‌ء. وإذا قلنا : إنّه بمنزلة الصفقتين ، انفكّ نصف العبد(١) .

ويُنظر في المرتهن ، فإن كان قد علم أنّه لسيّدين ، فلا خيار له ؛ لأنّه علم أنّه عقدين ، لأنّه استفاده بإذنهما.

وإن لم يكن يعلم ، فإن لم يكن على بيع ، فلا خيار.

وإن كان مشروطاً في بيع ، قال ابن سريج منهم : فيه وجهان :

أحدهما : لا خيار له ؛ لأنّه حصل له رهن جميع العبد ، وإنّما انفكّ بعد الكسر.

[ و ] الثاني : له الخيار ؛ لأنّه دخل فيه على أن يكون رهناً واحداً ، فلا ينفكّ منه شي‌ء إلّا بقضاء جميع الدَّيْن ، فإذا بانَ بخلافه ، ثبت له الخيار(٢) .

فلو رهن هذا العبد عند رجلين فقضى أحدهما ، انفكّ نصيب كلّ واحدٍ منهما. وإن دفع نصف أحدهما ، انفكّ نصف ما عنده ، وهو نصف نصيب أحدهما على أحد القولين.

____________________

(١و٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٧.

البحث الثالث : المحلّ.

وشروطه أربعة : أن يكون عيناً مملوكة(١) ، يصحّ تقبيضه للمرتهن ، ويمكن بيعه.

الشرط الأوّل : أن يكون عيناً ، فلا يصحّ رهن المنافع ، كما لو رهنه إجارة الدار سنةً على الدَّيْن الذي له عليه ؛ لأنّ الدَّيْن إن كان مؤجَّلاً ، فالمنافع تتلف إلى حلول الأجل ، فلا تحصل فائدة الرهن ، وإن كان حالّاً ، فبقدر ما يتأخّر قضاء الدَّيْن يتلف جزء من المرهون ، فلا يحصل الاستيثاق. ولأنّ المنافع لا يصحّ إقباضها إلّا بإتلافها ، والرهن عند جماعةٍ من شرطه الإقباضُ.

لا يقال : يحصل الإقباض بقبض العين كما قلتم ذلك في الإجارة.

لأنّا نقول : إنّما جعلنا ذلك قبضاً في الإجارة ؛ لأنّ الحاجة في المنافع‌ داعية ، ولا حاجة إلى رهن المنافع. ولأنّ قبض العين ليس بقبضٍ تامّ في الإجارة ، فلا ينتقل به الضمان.

وإن رهن اُجرة داره سنةً ، لم يصحّ ؛ لأنّ الاُجرة مجهولة. ولأنّها ليست مملوكةً ، وإنّما تُملك بعقد الإجارة ولم يوجد.

ورهن المدبَّر إبطالٌ للتدبير على الأقوى ؛ لأنّ التدبير وصيّة ، وكما تبطل الوصيّة برهن الموصى به ، فكذا المدبَّر يبطل برهنه.

ولو شرط رهن الخدمة فيه ، بطل الشرط والرهن ؛ لأنّ الخدمة ليست عيناً يصحّ تعلّق الرهن بها.

____________________

(١) اعتبر المصنّفقدس‌سره الشرط الأوّل والثاني بالعينيّة والمملوكيّة.

مسألة ١١١ : لا يصحّ رهن الدَّيْن إن شرطنا في الرهن القبضَ ؛ لأنّه لا يمكن قبضه ؛ لعدم تعيّنه حالة الرهن.

وللشافعيّة في جواز رهنه وجهان :

أحدهما : الجواز ؛ تنزيلاً لما في الذمم منزلة الأعيان ، ألا ترى أنّه يجوز شراء(١) ما في الذمّة وبيعه سَلَماً.

وأصحّهما عندهم : المنع ؛ لأنّ الدَّيْن غير مقدور على تسليمه(٢) .

ومنهم مَنْ رتَّب هذا الخلاف على الخلاف في بيع الدَّيْن ، والرهن أولى بالمنع ؛ لأنّه لا يلزم إلّا بالقبض ، والقبض لا يصادف ما تناوله العقد ولا مستحقّاً [ بالعقد ، والقبض في البيع يصادف مستحقاً ](٣) بالعقد ؛ لأنّ البيع سبب الاستحقاق(٤) .

مسألة ١١٢ : لا يشترط في صحّة الرهن كونه مفرزاً ، بل يصحّ رهن المشاع ، كما يصحّ رهن المقسوم ، سواء رهن من شريكه أو من غير شريكه ، وسواء كان ذلك ممّا يقبل القسمة أو لا يقبلها ، وسواء كان الباقي للراهن أو لغيره ، مثل أن يرهن نصف داره أو نصف عبده أو حصّته من الدار المشتركة بينه وبين غيره ، عند علمائنا أجمع وبه قال مالك والشافعي والأوزاعي وابن أبي ليلى وعثمان البتّي وعبيد الله بن الحسن العنبري وسوار القاضي وأبو ثور وداوُد وأحمد(٥) لعموم قوله تعالى( فَرِهنٌ

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « شرط » بدل « شراء ». والصحيح ما أثبتناه من « العزيز شرط الوجيز ».

(٢) حلية العلماء ٤ : ٤٢٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٢.

(٣) ما بين المعقوفين من المصدر.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٨.

(٥) المغني ٤ : ٤٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠٥ ، المحلّى ٨ : ٨٨ ، بداية المجتهد ٢ : =

مَقْبُوضَةٌ ) (١) وللأصل. ولأنّها عين يجوز بيعها في محلّ الحقّ ، فجاز رهنها ، كالمنفرد.

وقال أبو حنيفة : لا يجوز رهن المشاع من غير إذن الشريك. ولو طرأت الإشاعة على الرهن بأن يبيع بعضه ، ففيه وجهان. وفي رهنه من الشريك روايتان ؛ لأنّه يستحقّ زوائده عنده لمعنىً(٢) قارنَ الرهنَ فلم يصح رهنه ، كالمغصوب(٣) . ويُمنع وجوب زوال اليد ، ويُنتقض بالقائل(٤) والمرتدّ والمغصوب [ و ] رهن ملك غيره(٥) بغير إذنه ولا ولايته ، بخلاف المتنازع.

مسألة ١١٣ : لو رهن نصيبه من بيتٍ معيّن من الدار المشتركة بإذن الشريك صحّ.

ولو لم يأذن الشريك ، فكذلك عندنا - وهو أصحّ وجهي الشافعيّة(٦) -

____________________

= ٢٧٣ ، مختصر المزني : ٩٣ ، الحاوي الكبير ٦ : ١٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٢١ ، الوسيط ٣ : ٤٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٢ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٨٨ / ٢٠٠٣.

(١) البقرة : ٢٨٣.

(٢) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « بمعنى » والظاهر ما أثبتناه.

(٣) المبسوط - للسرخسي - ٢١ : ٦٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٣٢ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٨٧ / ٢٠٠٣ ، أحكام القرآن - للجصّاص - ١ : ٥٢٤ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٧٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٢٢ ، الوسيط ٣ : ٤٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٨ ، المغني ٤ : ٤٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠٥.

(٤) أي : رهن القائل و

(٥) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « رهن في ملك غيره » والصحيح ما أثبتناه.

(٦) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٨ ، الوسيط ٣ : ٤٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٨ - ٤٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٧٢.

لأنّه يصحّ بيعه بدون إذن الشريك ، فصحّ رهنه.

والثاني : لا يجوز ؛ لأنّه ربما تتّفق القسمة ويقع هذا البيت في نصيب صاحبه ، فيكون قد رهن ملك غيره ، بخلاف البيع ، فإنّه إذا باع ، زال ملكه عن البيت ، واستحالت المقاسمة معه(١) .

وبعض القائلين بالثاني قال : إنّ الحكم في البيع مثله(٢) .

وعلى القول بالوجه الأوّل لو اتّفقت القسمة كما قرّر ، فهو كتلف المرهون أو يغرم قيمته : فيه احتمالان أوجههما : الثاني إضافةً للفوات إليه ، وكيف يُنزّل منزلة الآفة السماويّة وقد حصل له في قطرٍ آخَر من الدار مثل ما كان له في ذلك البيت!؟(٣)

وقال بعضهم بقولٍ متوسّطٍ بين القولين ، وهو أنّه إن كان مختاراً في القسمة ، غرم القيمة. وإن كان مُجبَراً ، فهو كالفوات(٤) .

تذنيب : القبض في رهن المشارع بتسليم الكلّ ، فإذا حصل القبض ، جرت المهايأة بين المرتهن والشريك جريانَها بين الشريكين ، ولا بأس‌ بتبعيض اليد بحكم الشيوع ، كما لا بأس به لاستيفاء الراهن المنافعَ.

الشرط الثاني : أن تكون العين مملوكةً ؛ لأنّ مقصود الرهن استيفاء الحقّ من ثمن المرهون عند الحاجة ، وإنّما يتحقّق الثمن فيما يصحّ بيعه ، وغير المملوك لا يصحّ بيعه ، فلا يصحّ رهنه.

ولا يصحّ رهن ما لا يصحّ تملّكه مطلقاً ، كالحُرّ وكالحشرات

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٨ ، الوسيط ٣ : ٤٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٨ - ٤٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٧٢.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٩.

(٣و٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٢.

وما لا منفعة فيه ، كفضلات الإنسان وأشباهها ممّا لا يُعدّ ملكاً ؛ إذ لا استيثاق فيه ، وسواء فرض له منفعة محرّمة لم يعتبرها الشارع كالآت اللهو والقمار ، التي لا قيمة لها بعد إزالة الوصف المحرَّم عنها ، أو لم تكن كالحشرات.

ولو كان لها قيمة بعد الكسر ، فالوجه : المنع من رهنها ما دامت صحيحة ، كما لا يصحّ بيعها إلّا بعد كسرها.

وكذا لا يصحّ رهن ما لا يصحّ تملّكه للمسلم إن كان الراهن أو المرتهن مسلماً ، كالخمر وشبهه. ولو كانا ذمّيّين جاز الرهن. ولو أسلما أو أحدهما قبل فكّه ، بطل الرهن.

ولو رهن الذمّيُّ خمراً عند مسلمٍ ، لم يصح وإن وضعها على يد ذمّيٍّ على خلاف.

مسألة ١١٤ : لو رهن ملك غيره بغير إذنه ، وقف على الإجازة ، فإن أجازه المالك ، صحّ ، وإلّا بطل.

ولو رهن المملوك له ولغيره ، صحّ الرهن في حصّته المملوكة خاصّةً ، وكان موقوفاً على الإجازة في حصّة الآخَر ، سواء كان الرهن واحداً مشاعاً بينهما ، أو رهن ملكين صفقةً أحدهما والآخَر لصاحبه.

مسألة ١١٥ : لا يصحّ رهن أرض الخراج ، وهي الأرض التي صالَح الإمامُ أهلَ بلدٍ على أن يكون ملكاً للمسلمين ، وضرب عليهم الخراج ، فإنّ‌ ذلك اُجرة - وبه قال الشافعي(١) - لأنّ الرهن لا يختصّ بها ، بل حكمها راجع إلى جميع المسلمين بالسويّة ، فلا يجوز بيع ذلك ولو رهنه.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٧٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٤ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٤٩٥ / ١٦٤٥ ، المغني ٤ : ٤١٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٤١٥.

وأرض العراق - وهو سواد الكوفة ، فهو من تخوم الموصل إلى عبّادان طولاً ، ومن القادسيّة إلى حلوان عرضاً ، فهي من الأرض المفتوحة عنوةً - فعندنا أنّ المحياة منها وقت الفتح للمسلمين قاطبة ولا وقفها ولا رهنها. ومواتها وقت الفتح للإمام خاصّةً.

وقال الشافعي : إنّ عُمر فتحها عنوةً ، وقسّم الأراضي بين الغانمين ، ثمّ رأى أنّهم يشتغلون بها عن الجهاد فاستنزلهم عنها ، وردّها إلى أهلها ، وضرب عليهم الخراج(١) .

وقال بعض الشافعيّة : إنّه وقفها على المسلمين ، وجعل الخراجَ اُجرةً تُؤخذ في كلّ سنة(٢) .

وقال ابن سريج منهم : إنّ الخراج ثمن الأرض يؤخذ منه كلّ سنة جزء(٣) .

وظاهر مذهب الشافعي : الأوّل ، وهو مذهب أحمد(٤) .

وابن سريج يقول : لم يُرد الشافعي بقوله أرضَ العراق ؛ لأنّ الناس

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٧٧ ، الوجيز ٢ : ١٩٣ - ١٩٤ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤١٥.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٧٧ ، و ١٤ : ٢٦٠ ، حلية العلماء ٧ : ٧٢٧ ، التهذيب - للبغوي - ٧ : ٤٨٩ ، الوسيط ٣ : ٤٦٣ ، الوجيز ١ : ١٥٩ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٥٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٧٠.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٧٧ ، و ١٤ : ٢٦ - ٢٦١ ، حلية العلماء ٧ : ٧٢٦ ، التهذيب - للبغوي - ٧ : ٤٨٩ ، الوسيط ٣ : ٤٦٣ ، الوجيز ١ : ١٥٩ - ١٦٠ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٥٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٧٠.

(٤) اُنظر : المغني ٢ : ٥٧٧.

يتبايعونها من لدن عمر إلى الآن ، ولم ينكر ذلك منكر(١) .

وقال أبو حنيفة : إنّ عمر أقرّ أهلها عليها ، وضرب الخراج(٢) .

فعلى قول ابن سريج من الشافعيّة يجوز بيعها ورهنها(٣) ، وعلى قول بعضهم إنّه لا يصحّ بيعها ولا رهنها(٤) .

وإن كان فيها بناء وغرس ، فإن كان البناء معمولاً من ترابها ، فحكمه حكمها. وإن كان من غيرها ، جاز رهنه ورهن الغراس.

وإن أفرد الغراس بالرهن ، صحّ.

وإن رهنه مع الأرض ، لم يصح رهن الأرض ، فأمّا البناء والغراس فمبنيّ على القولين في تفريق الصفقة ، فإن قلنا : تُفرّق ، صحّ فيه. وإذا قلنا : لا تُفرّق ؛ لأنّ الصفقة جمعت حلالاً وحراماً ، فسد في الجميع.

وإن قلنا :لا تُفرّق ؛ لأنّ ذلك يؤدّي إلى جهالة العوض في الجائز منه ، صحّ الرهن هنا فيما يجوز ؛ لأنّه لا عوض فيه.

وإذا صحّ الرهن في البناء والغراس ، فلا خراج على المرتهن ، وإنّما هو على الراهن ، فإنّ الخراج مضروب على الأرض.

ولو كان الخراج على الغراس أيضاً ، كان على الراهن دون المرتهن ؛ لأنّ الخراج‌ تابع للملك ، وهو للراهن خاصّةً ، ولا شي‌ء على المرتهن ولا على المستأجر.

فإن أدّاه المرتهن على الراهن بغير أمره ، لم يرجع عليه به ؛ لأنّه متبرّع

____________________

(١) اُنظر : الحاوي الكبير ١٤ : ٢٦١ ، والتهذيب - للبغوي - ٧ : ٤٨٩ ، والعزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٥٠.

(٢) الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٤١ ، و ١٥٦ - ١٥٧.

(٣ و ٤) كما في الحاوي الكبير ٦ : ٧٧ ، والتهذيب - للبغوي - ٧ : ٤٨٩ ، والعزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٥١ ، وروضة الطالبين ٧ : ٤٧٠.

به متطوّع بقضاء الدَّيْن.

وقال بعضهم(١) : يرجع به ؛ لأنّ نفع ذلك عاد إلى المقضيّ عنه.

وهو يبطل بالهبة.

وإن قضاء بإذنه ، فإن شرط له الرجوع ، وجب له الرجوع. وإن لم يشترط له الرجوع ، بل أطلق الأمر ، فللشافعيّة وجهان :

أحدهما : يرجع ؛ لأنّ أمره بذلك يقتضي الرجوع عليه ، كما إذا أمره بشراء شي‌ء له ، فإنّ الثمن يجب عليه.

والثاني : لا يرجع ؛ لأنّه إذا لم يشترط العوض له ، كان متطوّعاً ، كما لو ملّكه شيئاً ولم يشترط العوض ، فإنّه يكون هبةً ، ولا يستحقّ عليه شيئاً(٢) .

والأصل في الوجهين قولا الشافعي واختلافهما ؛ فإنّه قال : إلّا أن يكون دَفَعه بأمره(٣) . وهذا يعطي الاكتفاء بالأمر في الضمان والرجوع. وقال تارةً : لو دفع إلى قصّار ثوباً فقصره ، فلا اُجرة له عليه ؛ لأنّه لم يشرطها له(٤) . فجَعَل علّةَ الاستحقاق الاشتراطَ.

مسألة ١١٦ : يجوز رهن العصير ؛ لأنّه عين يصحّ تملّكها ، ويجوز‌ بيعها إجماعاً ، فيصحّ رهنها. وخوف تغيّرها لا يمنع من صحّة الرهن ، كما يجوز رهن المريض.

فإن استحال حلواً أو حامضاً ، فالراهن بحاله.

____________________

(١) وهو مالك ، قاله فيما إذا أدّاه مكرهاً أو مختاراً وكان صديقاً للراهن ، راجع : الحاوي الكبير ٦ : ٧٩.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٧٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٥.

(٣) الاُم ٣ : ١٥١ ، مختصر المزني : ٩٥.

(٤) الحاوي الكبير ٧ : ٤٤٢.

وإن صار خمراً - بعد الإقباض - فيد يد المرتهن ، خرج عن كونه رهناً ؛ لبطلان الملك فيه ، وخرج عن كونه مملوكاً. ولا خيار للمرتهن إن كان الرهن مشروطاً في بيعٍ ؛ لحدوث العيب في يده ، وهو قول جمهور الشافعيّة(١) .

فإذا عاد خَلّاً ، عاد الرهن ، كما يعود الملك.

وقال بعضهم : لا يعود الرهن إلّا بعقدٍ جديد(٢) .

وقال بعضهم : لا يخرج عن كونه رهناً ، ولا نقول بأنّها مرهونة ، بل يتوقّف فإن عاد خَلّاً ، بانَ أنّ الرهن لم يبطل ، وإن بقي على الخمريّة ، ظهر بطلان الرهن(٣) .

وقال أبو حنيفة وأصحابه : إنّه لا يزول ملك الراهن عنه ، فهو رهن بحاله ؛ لأنّ له قيمةً في حال كونه عصيراً ، ويجوز أن يصير له قيمة في الثاني ، فلا يزول ملكه عنه ، كما لو ارتدّ العبد(٤) .

وليس بجيّد ، لأنّ كونه خمراً يمنع صحّة التصرّف والضمان على المرتهن ، فبطل فيه الملك ، كموت الشاهد. ويفارق المرتدّ ؛ لأنّه يصحّ فيه التصرّف.

إذا عرفت هذا ، فقولنا : إنّ الرهن يبطل ، لا نريد به اضمحلال أثره بالكلّيّة ، وإلّا لم يعد الرهن ، بل المراد ارتفاع حكمه ما دامت الخمرية ثابتة.

ولو رهن شاة فماتت في يد المرتهن ، بطل ملكها ، وخرجت من

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٧٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٢.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ١١٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٠.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٧٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٢.

(٤) حلية العلماء ٤ : ٤٥٥ ، المغني ١ : ٨٤ ، الشرح الكبير ١ : ٩٧.

الرهن.

فإن عاد الراهن فدبغ جلدها ، لم يصح تملّكه عندنا ؛ لبقاء نجاسته بعد الدبغ.

وعند العامّة يطهر بالدباغ(١) ، فعلى قولهم يعود ملك الراهن إليها.

وللشافعيّة في عود الرهن في الجد بعد الدبغ وجهان :

أحدهما : أنّه يعود الرهن لأنّ الملك الأوّل عاد ، فتبعه الرهن ، كما إذا انقلب الخمر خَلّاً.

وأظهرهما عند أكثر الشافعيّة : لا يعود ؛ لأنّ ماليّته مخلوقة(٢) بالصنعة والمعالجة ، فالراهن مَلَك الجلد بالدباغ ، وذلك أثر استحدثه ، وليس العائد ذلك الملك وهو قول أبي إسحاق - بخلاف الخمر إذا تخلّلت ؛ لأنّها عادت بنفسها(٣) .

واعتُرض بشاة ماتت لرجلٍ فغصبها غاصبٌ ودبغ جلدها هل يملكه‌ الغاصب أم لا؟ قال أبو إسحاق : الأقوى : أنّ الغاصب يملك بما استحدثه من الدباغ.

والفرق أنّ الغاصب يده بغير حقّ ، فكان فعله لا حكم له ، ويد

____________________

(١) الحاوي الكبير ١ : ٥٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ١٧ ، التهذيب - للبغوي - ١ : ١٧٣ ، حلية العلماء ١ : ١١٠ ، العزيز شرح الوجيز ١ : ٨١ ، المجموع ١ : ٢١٧ ، روضة الطالبين ١ : ١٥١ ، المغني ١ : ٨٤ ، الشرح الكبير ١ : ٩٧.

(٢) كذا في النسخ الخطّيّة الحجريّة. وفي « العزيز شرح الوجيز » : « مجلوبة » بدل « مخلوقة ».

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ١١١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٤٤ ، حلية العلماء ٤ : ٤٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٢.

المالك يدٌ بحقِّ(١) .

فنُقض عليه برجل حجَّر أرضاً مواتاً فجاء ثانٍ أحياها ، فإنّ الثاني يملكها وإن كانت يد الأوّل بحقٍّ ، فلو كان الدبغ سبباً لملكٍ مستحدث ، لمـَلَكها به وإن كانت يده بغير حقٍّ.

فقال : يد المحجِّر لم تُسند إلى ملكٍ سابق فلهذا كان أحقَّ بالملك.

وهذا هو الحجّة عليه ؛ لأنّ يد الراهن إذا كانت مستندةً إلى ملكٍ سابق ، فإذا عاد الملك ثبت أنّه للمالك السابق.

إذا عرفت هذا ، فقال أصحاب أبي حنيفة : لا يزول ملك الراهن وحقّ المرتهن عن الجلد بالموت ، كما قالوا في الخمر(٢) .

ولو انقلب العصير المرهون خمراً قبل القبض ، ففي بطلان الرهن البطلانَ الكلّي وجهان للشافعيّة :

أحدهما ؛ نعم ؛ لاختلال المحلّ في حال ضعف الرهن وجوازه ، ويثبت للمرتهن الخيار في البيع الذي شرط فيه ارتهانه.

والثاني : لا ، كما لو تخمّر بعد القبض(٣) .

وقضيّة إيراد أكثرهم : ترجيح هذا الوجه ؛ لأنّهم قرّبوا هذا الخلاف من‌ الخلاف في صورة عروض الجنون ، أو بنوه عليه ، فقالوا : إن ألحقنا الرهن بالوكالة ، بطل بعروض الجنون وانقلابه خمراً قبل القبض. وإن ألحقناه بالبيع الجائز ، لم يبطل(٤) .

____________________

(١) لم نعثر عليه في مظانّه. وفي الحاوي الكبير ٦ : ١١١ عن أبي إسحاق المروزي أنّه يكون ملكاً لربّه الأوّل دون الدابغ ، فلاحِظْ.

(٢) حلية العلماء ٤ : ٤٥٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٢ - ٣١٣.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٣.

قال بعضهم : وعلى الوجهين لو كان الرهن مشروطاً في بيعٍ ، ثبت للمرتهن الخيار ؛ لأنّ الخلّ أنقض من العصير ، ولا يصحّ الإقباض حالة الشدّة.

ولو فعل وعاد خَلّاً ، فعلى الوجه الثاني لا بدّ من استئناف قبضٍ. وعلى الأوّل لا بدّ من استئناف عقدٍ(١) .

ثمّ القبض فيه على ما ذكرنا فيما إذا رهن من الإنسان ما في يده.

ولو انقلب المبيع خمراً قبل القبض ، فالكلام في انقطاع البيع وعودة إذا عاد خَلّاً على ما ذكرنا في انقلاب العصير المرهون خمراً بعد القبض.

مسألة ١١٧ : الخمر قسمان :

خمرٌ محترمة ، وهي التي اتّخذ عصيرها ليصير خَلاًّ وإنّما كانت محترمةً لأنّ اتّخاذ الخلِّ جائز إجماعاً ، والعصير لا ينقلب إلى الحموضة إلّا بتوسّط الشدّة ، فلو لم تُحترم واُريقت في تلك الحال لتعذَّر اتّخاذ الخَلّ.

والثاني : خمرٌ غير محترمة ، وهي التي اتّخذ عصيرها لغرض الخمريّة.

فالاُولى لا تجب إراقتها. وهل تجب إراقة الثانية؟ فيه قولان للشافعيّة(٢) .

فإن تلفت ، فلا كلام ، ولا خيار للمرتهن ؛ لأنّ ذلك حصل في يده.

وإن استحال خَلّاً ، عاد ملكه لصاحبه مرهوناً ، لأنّه يعود مملوكاً

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٣.

(٢) لم نعثر على ما نُسب إليهم فيما إذا لم يرقها فتخلّلت. انظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٢ ، وروضة الطالبين ٣ : ٣١٤.

بحكم الملك الأوّل ، فيعود حكم الرهن ؛ لأنّه زال بزوال الملك ، فعاد بعوده.

فإن قيل : أليس أنّ العقد إذا بطل لا يصحّ حتى يُبتدأ ، والرهن بطل فيه حين صار خمراً؟

فالجواب : أنّ العقد إذا وقع فاسداً ، لم يصح حتى يوجد صحيحاً ، وليس كذلك هنا ؛ لأنّ العقد وقع صحيحاً ، وحدث بالمعقود معنى أخرجه من حكم العقد ، فإذا زال ذلك ، عاد حقّ العقد ، كما أنّ زوجة الكافر إذا أسلمت ، حرم وطؤها عليه ، وخرجت بذلك من حكم العقد ، فإذا أسلم الزوج قبل انقضاء العدّة ، عاد حكم العقد. وكذلك إذا ارتدّ أحد الزوجين.

مسألة ١١٨ : إذا كان في يده عصير فصار خمراً فأراقه فجمعه جامعٌ فصار في يده خَلّاً ، فالأقرب : أنّه يكون ملكاً للثاني ؛ لخروجه عن ملك الأوّل بصيرورته خمراً ، ولا يصحّ للمسلم تملّكه ابتداءً ولا استدامةً ، وخروجِه عن أولويّة اليد بإراقته ، فانتفى تعلّقه عنه بالكلّيّة ؛ لأنّه أسقط حقّه منها وأزال يده عنها ، فيكون ملكاً للثاني ؛ لاستيلاء يده عليه ، وهذا أحد وجهي الشافعيّة.

والثاني : أنّه يعود ملكاً للأوّل ؛ لأنّه مملوك بالمعنى الأوّل ، وهو الأظهر عندهم ؛ لأنّ الجامع للخمر ممنوع من ذلك ، محرَّم عليه ، ويده لا تثبت عليها ، فلا يصحّ تملّكه بذلك(١) .

وقوله الأوّل : « أسقط حقّه » ليس بصحيح ؛ لأنّه فَعَل الإراقة التي أمره الشرع بها ، ولو كان كذلك ، لوجب أن تكون مباحةً - كالصيود - لا يختصّ بملكها الجامعُ ، بل يكون أحقَّ بها ؛ لحصولها في يده.

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ٤٥٧.

ونمنع منعه من الجمع على تقدير إرادة التخليل ، وإنّما يُمنع على تقدير إرادة استعماله خمراً.

ونمنع كون يده لا تثبت عليها على تقدير إرادة التخليل.

ولا نعني بإسقاط حقّه إلّا إراقتها وعدم إمساكها ، والجامع لا يملكها بالجمع ، بل يكون أحقَّ باليد ، فإذا صار خَلّاً في يده ، فقد تجدّد له الملك بالاستيلاء على المباح ، كالاصطياد.

مسألة ١١٩ : يجوز تخليل الخمر بطرح شي‌ء فيها ، وتحلّ ، كما تحلّ لو استحالت من نفسها ، عند علمائنا - وبه قال أبو حنيفة ومالك في إحدى الروايتين(١) - لما رواه العامّة عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّه قال : « يحلّ الدباغ الجلد كما يحلّ التخليل الخمرَ »(٢) .

ولأنّها خمر استحالت إلى حموضة الخَلّ ، فصارت حلالاً ، كما لو استحالت بنفسها. ولأنّها خرجت عن كونها حراماً ، وزوال وصف الخمريّة عنها ، فيزول التحريم المستند إلى الخمريّة ؛ لأنّ زوال العلّة يوجب زوال المعلول.

وقال الشافعي : إن استحالت الخمر بنفسها ، حلّت. وإن طُرح فيها شي‌ء إمّا عصير أو خَلّ أو خبز حارّ أو غير ذلك من الأعيان فصارت خَلّاً ، لم تحلّ ، ولا يجوز إمساكها للتخليل - وبه قال أحمد وإسحاق ومالك في

____________________

(١) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٢٩ ، بدائع الصنائع ٥ : ١١٣ - ١١٤ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٤ : ٢٢ ، الاختيار لتعليل المختار ٤ : ١٥٩ ، الاستذكار ٢٤ : ٣١٣ - ٣١٤ / ٣٦٥١٨ ، و ٣١٥ / ٣٦٥٢٥ ، التفريع ١ : ٤١١ ، الحاوي الكبير ٦ : ١١٢ ، حلية العلماء ١ : ٣١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨١ ، المجموع ٢ : ٥٧٦ ، المحلّى ٧ : ٥١٧ ، المغني ١٠ : ٣٣٨.

(٢) سنن الدارقطني ٤ : ٢٦٦ / ٦ ، الحاوي الكبير ٦ : ١١٢.

الرواية الثانية - لما رواه أنس أنّ أبا طلحة سأل رسولَ اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله عن أيتامٍ ورثوا خمراً ، فقال له : « اهرقها » فقال : أنخلّلها؟ فقال : « لا »(١) وإذا ثبت أنّه محظور ، لم يكن سبباً في الإباحة ، كقتل الصيد في الحرم.

ولأنّه مائع لا يطهر بالكثرة ، فلم يطهر بالصنعة ، كاللبن النجس. ولأنّ ما يقع فيه ينجس ، فلا يمكن طهارة الخمر دونه ، والمطروح فيه لا يحصل فيه الاستحالة ، فهو باقٍ على نجاسته(٢) .

والسؤال وقع عن قضيّة خاصّة ، فجاز أن لا تتخلّل تلك الخمرة. ولا يلزم من تحريم السبب - لو سُلّم تحريمه هنا - تحريم المسبَّب ، فإنّ مَن اصطاد بآلة محرّمة فَعَل محظوراً وكان الصيد حلالاً به. وكذا لو طلّق في الحيض - عندهم - فَعَل سبباً محرّماً ، وحصلت به البينونة. ونظائره كثيرة لا تحصى. وقتل الصيد في الحرم بمنزلة خلق الصيد. والخمريّة المقتضية للتنجيس قد زالت ، فيزول معلولها ، وهو لا تنجيس ، بخلاف لا مقيس عليه. واستحالة الخمر مطهّرة له. والمطروح فيه كالآنية.

فروع :

أ - إذا كانت الخمر في ظرفٍ فَنَقلها من الظلّ إلى الشمس أو من‌ الشمس إلى الظلّ فتخلّلت ، طهرت عندنا.

وللشافعيّة وجهان ، هذا أحدهما ؛ لأنّها لم يخالطها ما يمنعها الطهارة ،

____________________

(١) سنن أبي داوُد ٣ : ٣٢٦ / ٣٦٧٥ ، مسند أحمد ٣ : ٥٦٦ / ١١٧٧٩ ، بتفاوت يسير.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٥٥ ، المجموع ٢ : ٥٧٤ و ٥٧٦ و ٥٧٨ - ٥٧٩ ، الحاوي الكبير ٦ : ١١٢ ، حلية العلماء ١ : ٣١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨١ - ٤٨٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٤ ، المغني ١٠ : ٣٣٨ ، الكافي في فقه أهل المدينة : ١٩٠ ، التفريع ١ : ٤١١ ، الاستذكار ٢٤ : ٣١٣ / ٣٦٥١٦ و ٣٦٥١٧ ، و ٣١٥ / ٣٦٥٢٨.

بخلاف المطروح فيها.

والثاني : أنّها لا تحلّ ؛ لأنّ ذلك فعْلٌ محظور(١) .

وهو ممنوع ، وينتقض بما إذا أمسكها حتى تخلّلت ، فإنّ إمساكها لا يجوز ، وإذا تخلّلت في يده حلّت.

ب - لو طرح فيها شيئاً نجساً غير الخمر فانقلبت خَلّاً أو عالجها الذمّي أو لمسها حال الخمريّة فانقلبت خَلّاً ، لم تطهر بالانقلاب ؛ لأنّ نجاسة المطروح لم تكن بسبب الخمر ولا بسبب ملاقاته إيّاها ، بل بنجاسةٍ لا تطهر بالانقلاب ، فلا يطهر ما طُرح فيه بالانقلاب. ولا فرق بين أن تكون نجاسته ذاتيّةً أو عرضيّة.

وربما خطر لبعض مَنْ(٢) لا مزيد تحصيلٍ له الطهارةُ ؛ لأنّ النجاسة الواحدة ، وحالة الخمريّة العينُ نجسة ، فإذا لاقتها نجاسة اُخرى ، لم يزد أثر التنجيس فيها ، فإذا انقلب خَلّاً ، طهرت مطلقاً.

وهو غلط ؛ لأنّ النجاسات متفاوتة في قبول التطهير وعدمه وفي سبب التطهير.

ج - حكى الجويني عن بعض الشافعيّة جوازَ تخليل المحترمة ؛ لأنّها غير مستحقّة للإراقة(٣) .

لكنّ المشهور عندهم عدم الفرق بين المحترمة وغيرها في تحريم التخليل(٤) .

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ١١٥ ، التهذيب - للبغوي - ١ : ١٨٨ ، حلية العلماء ١ : ٣١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٥.

(٢) لم نتحقّقه.

(٣ و ٤ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٢.

د - لا فرق بين الطرح بالقصد وبين أن يتّفق من غير قصد كطرح الريح في إباحته وطهارته مع الانقلاب.

وللشافعيّة قولان :

أحدهما : لا فرق بينهما في التحريم ، وعدم الطهارة.

والثاني : الفرق(١) .

والخلاف مبنيّ على أنّ المعنى تحريم التخليل أو نجاسته المطروح فيه. والأظهر عندهم : أنّه لا فرق(٢) .

هذا إذا كان المطرح في حالة التخمير ، أمّا إذا طرح في العصير بصلاً أو ملحاً واستعجل به الحموضة بعد الاشتداد ، فللشافعيّة وجهان :

أحدهما : أنّه إذا تخلّل ، كان طاهراً ؛ لأنّ ما لاقاه إنّما لاقاه قبل التخمير ، فيطهر بطهارته كأجزاء الدَّنِّ.

والثاني : لا ؛ لأنّ المطروح فيه ينجس عند التخمير وتستمرّ نجاسته ، بخلاف أجزاء الدّنِّ ؛ للضرورة(٣) .

ه- لو طرح العصير على الخَلّ وكان العصير غالباً ينغمر الخلّ فيه عند الاشتداد ، طهر إذا انقلب خَلّاً ؛ لزوال المقتضي للنجاسة ، وهو أحد وجهي الشافعيّة. والثاني : أنّه لا يطهر(٤) .

ولو كان الغالب الخَلّ وكان يمنع العصير من الاشتداد ، فلا بأس به ، وبه قال الشافعيّة(٥) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٤.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٢‌.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٤.

(٤ و ٥ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٤ ، المجموع ٢ : ٥٧٧.

مسألة ١٢٠ : قد بيّنّا أنّه يجوز إمساك الخمر المحترمة إلى أن تصير خَلّاً ، وهو قول الشافعيّة(١) . والتي لا تُحترم تجب إراقتها ، لكن لو لم يرقها حتى تخلّلت ، طهرت عندنا أيضاً - وهو قول أكثر الشافعيّة(٢) - لأنّ النجاسة والتحريم إنّما ثبتا للشدّة وقد زالت.

وعن الجويني عن بعض الخلافيّين أنّه لا يجوز إمساك الخمر المحترمة ، بل يُضرب عن العصير إلى أن يصير خلاًّ ، فإن اتّفقت منّا اطّلاعة وهو خمر ، أرقناه(٣) .

وقال بعضهم : لو أمسك غير المحترمة حتى تخلّلت ، لم تحل ولم تطهر ؛ لأنّ إمساكها حرام ، فلا يستفاد به نعمة ، فإذا عادت الطهارة بالتخلّل ، تطهر أجزاء الظرف أيضاً ؛ للضرورة(٤) .

وقال بعضهم : إن كان الظرف بحيث لا يشرب شيئاً من الخمر كالقوارير طهر ، وإن كان ممّا يشرب ، لم يطهر(٥) .

وكما يطهر الملاقي بعد التخلّل يطهر ما فوقه الذي أصابته الخمر في حال الغليان.

واعلم أنّ بعض الشافعيّة تردّد في بيع الخمر المحترمة بناءً على‌ التردّد في طهارتها مع الانقلاب(٦) .

والحقّ عندنا : التحريم.

والعناقيد التي استحالت أجزاءٌ من حبّاتها خمراً يجوز بيعها ،

____________________

(١ و ٢ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٤ ، المجموع ٢ : ٥٧٧.

(٣ و ٤ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٤ - ٣١٥ ، المجموع ٢ : ٥٧٧.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٥ ، المجموع ٢ : ٥٧٧.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٥.

ولا يقصد(١) بيع الحبّات التي استحالت.

وللشافعيّة وجهان في جواز بيعها ، أعني بيع الحبّات التي استحالت اعتماداً على طهارة ظاهرها في الحال ، وتوقّع فائدتها في المآل(٢) .

وطردوا الوجهين في البيضة المستحيل باطنها دماً(٣) .

والحقّ عندنا المنع.

مسألة ١٢١ : لو رهنه عصيراً فصار خمراً قبل الإقبال ، بطل الرهن على ما بيّنّا ، وكان للمرتهن الخيار في البيع الذي شرط فيه ارتهانه.

وإن صار خمراً بعد القبض ، خرج من الرهن ، ولا خيار للمرتهن.

فإن اختلفا فقال المرتهن : قبضتُه وهو خمر ، وقال الراهن : بل قبضتَه وهو عصير ، وإنّما صار خمراً في يدك فالأقوى تقديم قول المرتهن - وبه قال الشيخ(٤) ، وأبو حنيفة ، وهو أحد قولي الشافعي(٥) لأنّ مَن في يده مالٌ لغيره فالقول قوله في صفته ، كالغاصب والمستعير وغيرهما. ولأنّ المرتهن ينكر أن يكون قد قبض رهناً ، والقول قوله مع عدم الرهن.

والقول الثاني للشافعي : إنّ القول قول الراهن ؛ لأنّهما اتّفقا على العقد والتسليم واختلفا في صفة المقبوض ، فكان القول قول الذي سلّم ، كالبائع والمشترى إذا اختلفا في العيب ويمكن حدوثه عند كلّ واحدٍ منهما ، فإنّ القول قول البائع(٦) .

____________________

(١) في « ج » : « ولا يجوز » بدل « لا يقصد ».

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٥ ، المجموع ٢ : ٥٧٨.

(٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢١٤ ، الخلاف ٣ : ٢٤٠ ، المسألة ٣٥.

(٥ و ٦ ) مختصر المزني : ٩٦ ، الحاوي الكبير ٦ : ١١٦ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٤ ، حلية العلماء ٤ : ٤٦٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٦٠.

فأمّا الغاصب والمستعير فإنّ القول قولهما فيما يغرمان ؛ لأنّ القول قول الغارم ، لأنّه مدّعى عليه ، وهنا المرتهن يثبت لنفسه خياراً في العقد بذلك ، فهو بمنزلة المشتري.

أمّا لو اختلفا في العقد فقال المرتهن : رهنتنيه خمراً وقبضتُه خمراً ، وقال الراهن : بل رهنتكه عصيراً وقبضتَه عصيراً ، قال بعض الشافعيّة : القول قول المرتهن في هذه قولاً واحداً ؛ لأنّه ينكر العقد.

وقال آخَرون منهم : فيها القولان ؛ لأنّه معترف بحصول عقدٍ وقبض ، وإنّما يدّعي صفةً في المعقود عليه ، والأصل عدمها(١) .

ولو صار العصير خمراً في يد الراهن قبل القبض ، بطل الرهن ، فإن عاد خَلّاً ، لم يعد ، ويخالف إذا كان بعد القبض ؛ لأنّ الرهن قد لزم وقد صار تابعاً للملك.

فأمّا إذا اشترى عصيراً فصار خمراً في يد البائع وعاد خَلّاً ، فسد العقد ، ولم يعد ملك المشتري لعوده خَلّاً.

والفرق بينه وبين الرهن أنّ الرهن عاد تبعاً لملك الراهن ، وها هنا يعود ملك البائع ؛ لعدم العقد، ولا يصحّ أن يتبعه ملك المشتري.

مسألة ١٢٢ : لو جنى العبد المرهون قبل القبض‌ وتعلَّق الأرشُ برقبته‌ وقلنا : رهن الجاني ابتداءً فاسد ، ففي بطلان الرهن للشافعيّة وجهان ؛ إلحاقاً للجناية بتخمير العصير بجامع عروض الحالة المانعة من ابتداء الرهن قبل استحكام العقد ، وهذه الصورة أولى بأن لا يبطل الرهن فيها ؛ لدوام الملك

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٤ ، حلية العلماء ٤ : ٤٦٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٦٠.

في الجاني ، بخلاف الخمر(١) .

ولو أبق العبد المرهون قبل القبض ، قال الجويني : يلزم على سياق ما سبق تخريج وجهين فيه ؛ لانتهاء المرهون إلى حالة يمتنع ابتداء الرهن فيها(٢) .

الشرط الثالث : أن يكون المرهون ممّا يمكن إثبات يد المرتهن عليه ، فلو رهن عبداً مسلماً عند كافر أو رهن مصحفاً عنده ، فالأقرب : المنع ؛ لما فيه من تعظيم شأن الإسلام والكتاب العزيز ، ومن نفي السبيل على المؤمن ، فإنّ إثبات يد المرتهن سبيلٌ عليه.

وللشافعيّة طريقان :

أحدهما : أنّه على القولين في بيعه منه إن صحّحنا البيع ، صحّ الرهن ، ويوضع على يد مسلمٍ؛ لأنّ إزالة الرهن لا يمكن إلّا بفسخه.

والثاني : القطع بجوازه ؛ لأنّه لا ملك للكافر فيه ولا انتفاع ، وإنّما هو مجرّد استيثاق ، بخلاف البيع ؛ لأنّ في التملّك نوعَ إذلال ، وهذا إنّما هو استيثاق به ، وإنّما الذلّ بكونه تحت يده ، فإذا أخرجناه من يده ، جاز(٣) .

ورهن السلاح من الحربي يترتّب على بيعه منه.

وفي رهن كتب أحاديث رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله والفقه الخلافُ بين الشافعيّة(٤) ، المتقدّم.

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٣.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٣.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣١٦ ، حلية العلماء ٤ : ٤٢٧ - ٤٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٣.

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣١٦ ، حلية العلماء ٤ : ٤٢٧.

ويجوز أن يرهن عند الكافر ما سوى ذلك ؛ لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله رهن درعه عند أبي الشحم اليهودي(١) .

وهل يصحّ رهن المصحف عند المسلم؟ إن قلنا بجواز بيعه ، صحّ ، وإلّا فلا.

وعن أحمد روايتان ، إحداهما : الصحّة ، وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي(٢) .

مسألة ١٢٣ : يجوز رهن الجواري والعبيد ؛ لأنّهم أموال يستوثق بهم الدَّيْن ، فجاز رهنهم كغيرهم.

ولا فرق بين الجارية الحسناء وغيرها ، وسواء كانت الجارية الحسناء مَحْرماً للمرتهن أو غير مَحْرم ، وسواء كان المرتهن عَدْلاً أو فاسقاً على كراهية فيه.

ولا فرق بين أن تكون الجارية صغيرةً لا تشتهي بَعْدُ ، أو كبيرةً تشتهي ؛ للأصل ، والعمومات.

وقال بعض الشافعيّة روايةً : إنّه لا يجوز رهن الجارية الحسناء إلّا أن تكون مَحْرماً للمرتهن(٣) .

والمذهب المشهور عندهم : الجواز مطلقاً(٤) .

ثمّ إن كانت صغيرةً لا تشتهي بَعْدُ ، فهي كالعبد يجوز رهنها وإن كانت كبيرةً تشتهي ، فإن رهنت من مَحْرم أو امرأة ، جاز. وإن رهنت من

____________________

(١) سنن البيهقي ٦ : ٣٧.

(٢) المغني ٤ : ٤١٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤١٢ - ٤١٣.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٠.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٣.

رجلٍ بالغ أو أجنبيّ ، فإن كان ثقةً وعنده زوجته أو جاريته أو نسوة يؤمن معهنّ من المقاربة لها ، جاز أيضاً ، وإلّا وُضعت عند مَحْرمٍ لها أو امرأة ثقة أو عدْل بالصفة المذكورة في المرتهن.

ولو شرط وضعها عند غير مَنْ ذكرنا ، فهو شرط فاسد عندهم ؛ لما فيه من الخلوة بالأجنبيّة ، وخوف الفتنة(١) .

وألحق الجويني بالصغيرة [ الخسيسةَ ](٢) مع دمامة(٣) الصورة(٤) .

والفرق بيّنٌ بينهما عند الباقين(٥) .

ولو كان المرهون خنثى ، فهو كما لو كان جاريةً إلاّ أنّه لا يوضع عند المرأة.

الشرط الرابع : أن يكون المرهون ممّا يصحّ بيعه عند حلول الدَّين ؛ لأنّ الغاية التي وضعها الشارع في الرهن استيفاء الحقّ من ثمن المرهون عند الحاجة ، فلا بُدَّ وأن يكون قابلاً للبيع ليصرف ثمنه في دَيْن المرتهن ، فكلّ ما لا يصحّ بيعه لا يجوز رهنه ، فلا يجوز رهن الحُرّ واُمّ الولد‌ والمكاتَب والوقف وغير ذلك ممّا يمتنع شرعاً بيعه.

مسألة ١٢٤ : لعلمائنا قولان في جواز التفرقة بين الاُمّ وولدها الصغير

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٤.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في الطبعة الحجريّة : « الصغيرة الجثّة ». وفي « ث ، ج » : و ظاهر « ر » « الحسنة ». وفي « روضة الطالبين » : كما أثبتناه. وفي « العزيز شرح الوجيز » : « الحسنة الخسيسة ». وفي الطبعة الحجريّة منه - فتح العزيز ١٠ : ٦ - : « الحسنة » فقط. والظاهر ما أثبتناه. وفي العين - للخليل - ٤ : ١٣٥ « خس » وامرأة مستخسّة ، أي : قبيحة الوجه محقورة ، اشتُقّت من الخسيس ، أي القليل.

(٣) الدمامة : القِصَر والقبح. لسان العرب ١٢ : ٢٠٨ « دمم ».

(٤ و ٥ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٤.

بالبيع وشبهه ، فَمَنعه البعض وكرهه آخَرون ، وقد تقدّم(١) القولان.

والشافعيّة وإن حرّموا التفريق ففي إفساد البيع عندهم قولان(٢) .

إذا عرفت هذا ، فإنّه يجوز عندنا وعندهم(٣) رهن الجارية دون الولد الصغير ؛ لأنّ الرهن لا يزيل الملك ، فيحصل بذلك تفرقة بينهما ، وإنّما هي ملكٌ للراهن له الانتفاع بها وتسليم ولدها إليه. ولأنّ الجارية المرهونة لو ولدت في يد المرتهن ، كان ولدها غير مرهون وهي مرهونة ، فكذا في الابتداء.

قال الشافعي : إنّ ذلك ليس تفرقةً بين الاُمّ وولدها(٤) .

واختلف في معناه.

فقال بعضهم : إنّ الرهن لا يوجب تفرقةً ؛ لأنّ الملك فيهما باقٍ للراهن والمنافع له ، فيمكن أن يأمرها بتعهّد الولد وحضانته ، وإذا كان كذلك ، وجب تصحيح الرهن ، ثمّ ما يتّفق من بيعٍ وتفريقٍ فهو من ضرورة إلجاء الراهن إليه.

وقال بعضهم : معناه أنّه لا تفرقة في الحال ، وإنّما التفرقة تقع عند‌ البيع ، وحينئذٍ يحترز منها بأن يبيعهما معاً.

والقائل الأوّل لا يبالي بإفراد أحدهما بالبيع إذا وقعت الحاجة إلى

____________________

(١) في ج ١٠ ، ص ٣٣١ - ٣٣٥ ، المسألة ١٥٠ والفرع « ه‍ـ » منها.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦٠ و ٣٦١ ، الوجيز ١ : ١٣٩ و ١٦٠ ، الوسيط ٣ : ٦١، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ و ٤٤٣ ، الحاوي الكبير ٦ : ١١٩ ، و ١٤ : ٢٤٤ - ٢٤٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ و ٢٨٥.

(٣) مختصر المزني : ٩٦ ، الحاوي الكبير ٦ : ١١٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ ٣١٦ ، الوجيز ١ : ١٦٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٥.

البيع. والأصحّ عندهم : الثاني(١) .

إذا ثبت هذا ، فإذا حلّ الحقّ وأراد بيع الجارية ، فإن كان قد تمّ للولد سبع سنين فما زاد ، جاز بيعها دونه إجماعاً ؛ لأنّ بلوغ هذا السنّ يجوز معه التفريق.

وإن كان له أقلّ من ذلك ، فالأقرب : بيعهما معاً وهو أحد قولي الشافعيّة -(٢) لأنّ الجمع بينهما في العقد ممكن ، بخلاف ما إذا ولدت من الراهن ، فإنّها تباع منفردةً عن الولد ؛ لأنّ الولد حُرٌّ لا يمكن بيعه. فإذا بِيعا معاً بِيعا صفقةً واحدة ؛ لئلّا يقع التفريق ؛ للنهي عنه ، ويتعلّق حقّ المرتهن من الثمن بقدر قيمة الجارية ، فيقال : كم قيمة هذه الجارية ذات الولد دون ولدها؟ فيقال : مائة ، ويقال : كم قيمة الولد؟ فيقال : خمسون ، فتكون حصّة الجارية ثلثي الثمن المسمّى في العقد.

قال بعض الشافعيّة : ينبغي أن نُقدّم على كيفيّة توزيع الثمن مسألةً هي أنّه إذا رهن أرضاً بيضاء ثمّ نبت فيها نخل ، فلها حالتان :

إحداهما : أن يرهن الأرض ثمّ يدفن فيها النوى أو يحمل السيل أو الطير النوى إليها فتنبت ، فهي للراهن ، ولا يُجبر في الحال على قلعها ؛ لإمكان أن يؤدّي الدَّيْن من موضعٍ آخَر ، فإذا دعت الحاجة إلى بيع الأرض ، نُظر فإن قام ثمن الأرض - لو بِيعت وحدها - بالدَّيْن ، بِيعت وحدها ولم‌ يقلع النخل ، وكذا لو لم يف به ، إلّا أنّ قيمة الأرض وفيها الأشجار كقيمتها بيضاء.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٣ ، وانظر : روضة الطالبين ٣ : ٢٨٥.

(٢) اُنظر : حلية العلماء ٤ : ١٢٢ - ١٢٣ ، والمغني ١٠ : ٤٦٠ ، والشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

وإن لم يف به ونقصت قيمتها بالأشجار ، فللمرتهن قلعها لتباع الأرض بيضاء ، إلّا أن يأذن الراهن في بيعها مع الأرض ، فيُباعان ويُوزّع الثمن عليهما.

هذا إذا لم يكن الراهن محجوراً عليه بالإفلاس ، فإن كان كذلك ، فلا قلع بحالٍ ؛ لتعلّق حقّ الغرماء بها ، بل يُباعان ويُوزّع الثمن عليهما ، فما يقابل الأرض يختصّ به المرتهن ، وما يقابل الأشجار يُقسّم بين الغرماء. فإن انتقصت قيمة الأرض بسبب الأشجار ، حُسب النقصان على الغرماء ؛ لأنّ حقّ المرتهن في أرضٍ فارغة ، وإنّما مُنع من القلع لرعاية جانبهم ، فلا يهمل جانبه بالكلّيّة.

الحالة الثانية : أن تكون النوى مدفونةً في الأرض يوم الرهن ثمّ نبتت ، فإن كان المرتهن جاهلاً بالحال ، فله الخيار في فسخ البيع الذي شُرط فيه هذا الرهن ، فإنّ استحقاق بقاء الأشجار في الأرض عيب فيها يوجب الخيار ، فإن فسخ فلا بحث ، وإن لم يفسخ ، فهو بمنزلة العالم ، فلا خيار له.

وإذا بِيعت الأرض مع النخل ، وُزّع الثمن عليهما.

والمعتبر في الحالة الاُولى قيمة أرضٍ فارغة ، وفي الثانية قيمة أرضٍ مشغولة ؛ لأنّها كانت كذلك يوم الرهن.

وفي كيفيّة اعتبار قيمة الأشجار وجهان نقلهما الجويني في الحالتين :

أظهرهما : أنّ الأرض تُقوّم وحدها ، فإذا قيل : قيمتها مائة ، قُوّمت مع الأشجار ، فإذا قيل : مائة وعشرون ، فالزيادة بسبب الأشجار عشرون هي‌ سدس المائة والعشرين ، فيراعى في ثمنها نسبة الأسداس.

والثاني : أنّه كما قُوّمت الأرض وحدها تُقوّم الأشجار وحدها ثانياً ،

فإذا قيل : قيمتها خمسون ، عرفنا أنّ النسبة بالأثلاث.

وفي المثال المذكور لإيضاح الوجهين تكون قيمة الأرض ناقصةً بسبب الاجتماع ؛ لأنّا فرضنا قيمتها وحدها مائةً ، وقيمة الأشجار وحدها ثابتةً خمسون(١) ، وقيمة المجموع مائة وعشرون.

إذا عرفت هذا ، فلنعد إلى مسألة الاُمّ والولد ، فإذا بِيعا معاً وأردنا التوزيع ، قال الجويني : فيه طريقان :

أحدهما : أنّ التوزيع عليهما كالتوزيع على الأرض والأشجار ، فتُعتبر فيه قيمة الاُمّ وحدها. وفي الولد الوجهان.

والثاني : أنّ الاُمّ لا تُقوَّم وحدها ، بل تُقوَّم مع الولد خاصّةً ؛ لأنّها رهنت وهي ذات ولد ، والأرض بالا أشجار(٢) وكذا أورده أكثر الشافعيّة.

أمّا لو رهنها حائلاً ثمّ حملت بالولد بعد الرهن والتسليم من نكاح أو زنا وبِيعا معاً ، فللمرتهن قيمة جارية لا ولد لها ، فتُقوَّم خاليةً من ولد ، ويُقوَّم الولد ، ويُنظر حصّتها من الثمن ، فيكون للراهن(٣) .

والفرق بين المسألتين أنّ في الاُولى رضي بكونها اُمّ ولد فقُوّمت اُمّ ولد ، وفي الثانية لم يرض بكونها اُمّ ولد.

فإن قيل : هذا الولد حدث في يد المرتهن ، وإذا كان ذلك حادثاً في‌ يده ، كان بمنزلة ما رضي به ، كما لو حدث فيه نقص وعيب.

قلنا : إنّ ذلك لا يجري مجرى النقص الحادث لتلف جزء من

____________________

(١) في « ث ، ج ، ر » : « ثمانية وخمسون ». وفي الطبعة الحجرية بدون الواو ، بدل « ثابتةً خمسون ». والصحيح ما أثبتناه كما في المصدر.

(٢) في « ث ، ر » الطبعة الحجريّة « بالأشجار » بدل « بلا أشجار ». وكلاهما ساقط في « ج ». والصحيح ما أثبتناه كما في المصدر.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤: ٤٤٣ - ٤٤٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٥ - ٢٨٦.

الرهن ؛ لأنّ التالف مضمون عليه بسقوط حقّ الوثيقة ، وفي مسألتنا الرهن بحاله ، وهذه الزيادة للراهن يقتضي وجوده نقصان قيمة الاُمّ لبيعه معها ، فإذا لم يرض به لم يلزمه حكمه.

مسألة ١٢٥ : إذا رهن شيئاً رطباً يسرع إليه الفساد ، نُظر فإن كان يمكن استصلاحه وتجفيفه كالرطب والعنب ، صحّ رهنه ، ويجب على الراهن تجفيفه واستصلاحه ؛ لأنّ ذلك من مؤونة حفظه وتبقيته ، فكانت عليه ، كنفقة الحيوان المرهون.

فإن كان ممّا لا يمكن استصلاحه كالثمرة التي لا تجفّف والبقول والطبائخ والريحان وما أشبه ذلك ، نُظر فإن كان الدَّيْن حالّاً أو يحلّ قبل فساده ، صحّ رهنه ؛ لأنّ المقصود منه يمكن حصوله.

ثمّ إن بِيع في الدَّيْن أو قُضي الدَّيْن من موضعٍ آخَر ، فذاك ، وإلّا بِيع وجُعل الثمن رهناً لئلّا يضيع ، ولا تفوت الوثيقة.

فلو تركه المرتهن حتى فسد ، ضمن إن أمكن رَفْعُ أمره إلى الحاكم ولم يفعل.

ولو تعذّر الحاكم ، فإن نهاه الراهن عن البيع ، لم يضمن ، وإلّا احتمل الضمان.

وقال بعض الشافعيّة : إن كان الراهن أذن له في بيعه ، ضمن ، وإلّا لم يضمن(١) .

وإن كان الرهن على دَيْنٍ مؤجَّلاً ، فأحواله ثلاثة :

أ : أن يعلم حلول الأجل قبل فساده ، فهو بحكم الرهن على الدَّيْن

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٧.

الحالّ.

ب : أن يعلم عكسه ، فإن شرط في الرهن بيعه عند الإشراف على الفساد وجَعْل ثمنه رهناً ، صحّ ، ولزم الوفاء بالشرط.

وإن شرط أن لا يُباع بحال قبل حلول الأجل ، فهو فاسد ويُفسد الرهن ؛ لمناقضته مقصود الاستيثاق.

وإن أطلق العقد ولم يشترط البيع ولا عدمه ، فالأقرب : الجواز ، ويُجبر على بيعه ؛ لأنّ العرف يقتضي ذلك ؛ لأنّ المالك للشي‌ء لا يعرضه للتلف والهلاك ، بل يبيعه ، فيحمل مطلق العقد عليه، كما على الاستصلاح ، وهو أحد قولي الشافعيّة.

والقول الثاني : إنّه لا يصحّ ؛ لأنّ الإجبار على البيع إجبار على إزالة ملكه وبيع الرهن قبل حلول الأجل ، وذلك لا يقتضيه عقد الرهن ، فلم يجب وإذا ثبت أنّ البيع لا يُجبر عليه ، فالمرهون لا يمكن(١) استيفاء الحقّ منه ، فلم يصح عقد الرهن ، كما لو رهن عبداً علّق عتقه بشرطٍ يُوجد قبل المحلّ(٢) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ في ترك بيعه إضراراً مّا بالمالك والمرتهن معاً ، وفي بيعه إحسان إليهما ؛ لاشتماله على مصلحتهما ، فوجب البيع حفظاً للحقّين.

وما اخترناه أوّلاً هو الصحيح - وبه قال أبو حنيفة وأحمد(٣) - كما لو

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة :: « لا يملك » بدل « لا يمكن ». وما أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز ».

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٧ - ٢٨٨.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٦.

شرط ، فإنّ الظاهر أنّه لا يقصد فساد ماله ، فصار كالمأذون فيه.

ج : أن لا يُعلم واحد من الأمرين وكانا محتملين ، ففي جواز الرهن المطلق قولان مرتَّبان على القولين في القسم الثاني. والصحّة هنا أظهر.

تذنيب : لو رهن ما لا يسرع إليه الفساد فطرأ ما عرّضه للفساد قبل حلول الأجل ، كما لو ابتلّت الحنطة وتعذّر التجفيف ، لم ينفسخ الرهن بحالٍ وإن منع الصحّةَ في الابتداء على قولٍ للشافعيّة(١) ، كما أنّ إباق العبد يمنع صحّة العقد ، وإذا طرأ لم يوجب الانفساخ.

ولو طرأ ذلك قبل قبض الرهن ، ففي الانفساخ للشافعيّة وجهان(٢) ، كما في عروض الجنون والموت. وإذا لم ينفسخ يُباع ويُجعل الثمن رهناً مكانه.

مسألة ١٢٦ : المرتدّ إمّا أن يكون عن فطرة أو لا عن فطرة ، والأوّل يجب قتله في الحال ، ولا تُقبل توبته ، عند علمائنا. والثاني تُقبل توبته ، ولا يجب قتله في الحال إلّا بعد الامتناع من التوبة عند الاستتابة.

إذا عرفت هذا ، فلو ارتدّ العبد ، فالأقرب : أنّ الردّة إن كانت عن فطرةٍ ، لم يصح رهنه ؛ لأنّه في كلّ آن يجب إعدامه شرعاً ، ويتعيّن إتلافه ، فانتفت غاية الرهن فيه ، وهي التوثيق. وإن لم يكن عن فطرة ، صحّ رهنه ؛ لأنّ الردّة لا تزيل الملك.

والعامّة أطلقوا وقالوا : يصحّ رهن المرتدّ ، كما يصحّ بيعه(٣) ؛ لبقاء‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٦.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٨.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٨١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٢ ، الوجيز ١ : ١٦٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٦ ، الوسيط ٣ : ٤٦٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٨.

الملك مع الردّة ، وإنّما يعرّضه للإتلاف ، فهو بمنزلة المريض المدنف.

وإذا ثبت هذا ، فإذا رهنه فإن كان المرتهن عالماً بالردّة ، لم يكن له ردّه ، ولا يثبت له خيار في البيع الذي شرط رهنه فيه.

ثمّ يُنظر فإن عاد إلى الإسلام وتاب ، فقد زال العيب. وإن قُتل بالردّة في يد المرتهن ، لم يثبت للمرتهن خيار فسخ البيع المشروط رهنه فيه ؛ لأنّ القتل حصل في يده بسبب الردّة وقد رضي بها، فهو بمنزلة أن يرهنه مريضاً فيُعلمه بمرضه ثمّ يموت منه في يده.

لا يقال : الفرق ظاهر ؛ فإنّ المريض تلف بتزايد المرض في يد المرتهن.

لأنّا نقول : والمرتدّ قُتل بإقامته على الردّة في يد المرتهن ، ولأنّه وإن قُتل بما كان في يد البائع إلّا أنّه لا يصحّ الرضا به ، وهذا مذهب الشافعي(١) .

وقيل : إنّه كالمستحقّ(٢) ، فعلى هذا يثبت الخيار في البيع.

فأمّا إذا لم يعلم المرتهن حال الرهن بردّته ثمّ علم بعد ذلك قبل أن يُقتل ، فله الخيار في البيع المشروط رهنه فيه ، فإن قُتل قبل القبض ، فله فسخ البيع ، وإن قُتل بعده ، كان الحكم فيه كما لو رهنه وهو عالم بردّته.

وأمّا إن قُتل قبل أن يعلم بردّته ، قال أبو إسحاق من الشافعيّة : إنّه بمنزلة المستحقّ ، ويثبت الخيار للمرتهن(٣) .

____________________

(١) الاُمّ ٣ : ١٥١.

(٢) اُنظر : الحاوي الكبير ٦ : ٨٢.

(٣) اُنظر : الحاوي الكبير ٦ : ٨٣.

وقال آخَرون : إنّه بمنزلة العيب ، ولا يثبت للمشتري الخيار في الرهن(١) .

والشافعي قال هنا : إنّه بمنزلة المستحقّ(٢) ، فجَعَله مع العلم بمنزلة العيب ، ومع عدم العلم بمنزلة الاستحقاق ؛ لأنّه هلك بسببٍ كان موجوداً حال العقد ولم يرض به ، ولا يلزم المريض ؛ لأنّه تلف بسببٍ حادث.

قال أصحابه : إن قلنا بقوله وقول أبي إسحاق ، ثبت للمرتهن الخيارُ في البيع. وإن قلنا بقول الآخَرين ، فلا يثبت له الخيار ولا المطالبة بالأرش إن يكون رهناً.

ويفارق البيع حيث قلنا على هذا الوجه : إنّه يرجح بأرش العيب ؛ لأنّ الرهن لا يلزم إلّا فيما حصل فيه القبض ، بخلاف البيع ، فما لم يسلمه إليه من صفات الرهن لا يمكنه المطالبة به ، ولا يثبت له الخيار لفقده ؛ لأنّه قد تلف الرهن في يده وتعذّر عليه ردّه ، والرهن مضمون على المرتهن بحقّ الوثيقة(٣) .

وقال الشافعي في الاُمّ : ولو أنّه(٤) دلّس فيه بعيب وقبضه فمات في يده موتاً قبل أن يختار فسخ البيع ، لم يكن له خيار الفسخ لما فات من الرهن(٥) .

مسألة ١٢٧ : يصحّ رهن العبد الجاني ، سواء كانت الجناية عمداً أو

____________________

(١) اُنظر : الحاوي الكبير ٦ : ٨٣.

(٢) الاُم ٣ : ١٥١.

(٣) لم نعثر على نصّه فيما بين أيدينا من المصادر.

(٤) في الطبعة الحجريّة : « وبه قال الشافعي في الاُم. ولأنّه ». وفي «ث ، ج ، ر » : « وبه قال الشافعي في الاُم. ولو أنّه ». والظاهر ما أثبتناه.

(٥) الام ٣ : ١٥١.

خطأً.

والشافعيّة رتّبوا حكم رهنه على بيعه ، فإن قالوا بأنّه لا يصحّ بيعه ، فرهنه أولى. وإن صحّ ، ففي رهنه قولان. وفرّقوا بينهما بأنّ الجناية العارضة في دوام الرهن تقتضي تقديم حقّ المجنيّ عليه ، فإذا وُجدت أوّلاً ، منعت‌ من ثبوت حقّ المرتهن(١) .

وللشافعيّة ثلاث طرق :

أحدها : إن كان القتل خطأً ، لم يصح قولاً واحداً. وإن كان عمداً ، فعلى القولين.

والثاني : أنّه إن كان عامداً ، صحّ قولاً واحداً. وإن كان خطأً ، فعلى قولين.

والثالث : أنّه على قولين ، عمداً كان أو خطأً. وقد مضى توجيه ذلك في البيع. فإذا قلنا : إنّه يصحّ الرهن ، فالحكم فيه كما ذكرنا في المرتدّ سواء(٢) .

إذا عرفت هذا ، فإن لم يصحّ الرهن ففداه السيّد أو أسقط المجنيّ عليه حقَّه ، فلا بدّ من استئناف رهن.

وإن صحّحناه ، قال بعضهم : إنّه يكون مختاراً للفداء ، كما سبق في البيع(٣) .

وقال بعضهم : لا يلزمه الفداء ، بخلاف ما في البيع والعتق ؛ لأنّ محل الجناية باقٍ هنا ، والجناية لا تنافي الرهن ، ألا ترى أنّه لو جنى وهو مرهون

____________________

(١) الوسيط ٣ : ٤٦٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٩.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٩٤ و ٣١٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٧.

تتعلّق الجناية به ، ولا يبطل الرهن(١) .

وإن صحّحنا الرهن والواجب القصاص ومنعناه والواجب المال فرهن والواجب القصاص ثمّ عفا المستحقّ على مال ، فيبطل الرهن من أصله أو‌هو كجناية تصدر من المرهون حتى يبقى الرهن لو لم يُبَع في الجناية؟ فيه للشافعيّة وجهان(٢) .

وإذا قيل به(٣) ، فلو كان قد حفر بئراً في محلّ عدوان فتردّى فيها بعد ما رهن إنسان ، ففي تبيّن الفساد وجهان. الفرق أنّه في الصورة الاُولى رهن وهو جانٍ ، وهنا بخلافه(٤) .

تذنيب : لو رهن عبداً سارقاً أو زانياً ، صحّ الرهن ، ويكون ذلك بمنزلة العيب على ما بيّنّاه.

وإن كان قد قَتل في قطع الطريق ، فإن كان قبل قدرة الإمام عليه ، صحّ على أحد القولين ؛ لأنّه تصحّ منه التوبة. وإن كان بعد القدرة ، لم يصح ؛ لأنّ قتله متحتّم.

تذنيبٌ آخَر (٥) : قد بيّنّا أنّ للشافعيّة ثلاث طرق في رهن الجاني ، وأنّ منهم مَنْ يقول في ذلك قولان ، فإذا قلنا فيها قولان ، فرّعنا عليه إذا قلنا : يصحّ الرهن ، كانت الجناية مقدّمةً عليه ، فإن بِيع فيها جميعه ، بطل الرهن. وإن بِيع بعضه ، وبقي الباقي رهناً.

لا يقال : إذا صحّحتم الرهن فألا ألزمتموه الفداء كما إذا أعتقه وصحّحتم عتقه.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٧.

(٢ و ٤ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩٠.

(٣) الضمير في « به » راجع إلى الوجه الأوّل ، وهو بطلان الرهن من أصله.

(٥) كلمة « تذنيب » لم ترد في « ث ، ج ، ر».