شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء 17

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

بلوغه حدّ التمييز عند الشافعي في القديم(١) ، فإذا بلغ وانتسب إلى أحدهما رجع الآخَر عليه بما أنفق ، قاله الشافعي(٢) .

ويحتمل عدم الرجوع ؛ لأنّه مُقرٌّ باستحقاق الإنفاق عليه.

ولو انتفت البيّنة عنهما ، فقد قلنا بالقرعة ، وعند الشافعي وأحمد الرجوع إلى القافة ، فإن لم توجد قافة أو أشكل الأمر عليها أو تعارضت أقوالها أو وُجد مَنْ لا يوثق بقوله ، لم يرجّح أحدهما بذكر علامةٍ في جسده ؛ لأنّ ذلك لا يرجّح به في سائر الدعاوي سوى الالتقاط في المال ، ويضيع نسبه(٣) .

ولهم قولٌ آخَر : إنّه يُترك حتى يبلغ وينتسب إلى مَنْ شاء(٤) .

وقال أصحاب الرأي : يلحق بالمدّعيين بمجرّد الدعوى ؛ لأنّ كلّ واحدٍ منهما لو انفرد سُمعت دعواه ، فإذا اجتمعا وأمكن العمل بهما وجب ، كما لو أقرّا له بمالٍ(٥) .

وليس بجيّدٍ ؛ لأنّ دعواهما تعارضت ، ولا حجّة لواحدٍ منهما ، فلم يثبت ، كما لو ادّعيا رقّه.

وقول الشافعي : « إنّه يُحكم به لمن يميل قلبه إليه »(٦) ليس بشي‌ءٍ ؛

____________________

(١) المغني ٦ : ٤٣٣ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٤٠.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٥ و ٤١٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥ - ٥٠٦ و ٥٠٨ ، المغني ٦ : ٤٣٢ - ٤٣٣ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٩.

(٤) المغني ٦ : ٤٣٣ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٩ ، وراجع : الهامش (١) من ص ٣٧٧.

(٥) المغني ٦ : ٤٣٣ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٤٠ ، وراجع : الهامش (٤) من ص ٣٧٥.

(٦) راجع : الهامش (١) من ص ٣٧٧.

لأنّ الميل القلبي لا ينحصر في القرابة ، فإنّ المحسن يميل الطبع إليه ، فإنّ القلوب جُبلت على حُبّ مَنْ أحسن إليها وبُغض مَنْ أساء إليها ، وقد يميل إليه لإساءة الآخَر إليه ، وقد يميل إلى أحسنهما خلقاً وأعظمهما قدراً أو جاهاً أو مالاً ، فلا يبقى للميل أثر في الدلالة على النسب.

وقول عمر : والِ أيّهما شئت(١) ، ليس بحجّةٍ ؛ لأنّه إنّما أمره بالموالاة ، لا بالانتساب.

وعلى قول الشافعي : « إنّه يلحق بمن ينتسب إليه » لو انتسب إلى أحدهما ثمّ عاد وانتسب إلى الآخَر ، أو نفى نسبه من الأوّل ولم ينتسب إلى أحدٍ ، لم يُقبل منه ؛ لأنّه قد ثبت نسبه ، فلا يُقبل رجوعه(٢) .

والتصديق عندنا معتبر في حقّ البالغ العاقل ، فيجي‌ء هذا الحكم عليه.

مسألة ٤٥٠ : ولو لم ينتسب اللقيط إلى أحد المدّعيين ، بقي الأمر موقوفاً على القرعة عندنا وإلى أن يظهر نسبه بالقافة عند الشافعيّة(٣) أو بالبيّنة.

ولو انتسب إلى غير المدّعيين وادّعاه ذلك الغير ، ثبت نسبه منه ، وبه قال الشافعيّة(٤) .

ولهم وجهٌ آخَر : إنّه إن كان الرجوع إلى انتسابه بسبب إلحاق القائف بهما جميعاً لم يُقبل انتسابه إلى غيرهما(٥) .

ولو انتسب إلى أحدهما لفقد القائف ثمّ وجد القائف ، قال الشافعي :

____________________

(١) الموطّأ ٢ : ٧٤٠ - ٧٤١ / ٢٢ ، سنن البيهقي ١٠ : ٢٦٣ ، شرح معاني الآثار ٤ : ١٦٢ ، المغني ٦ : ٤٣٣ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٤٠.

(٢) الحاوي الكبير ٨ : ٥٤ ، البيان ٨ : ٢٥.

(٣) راجع : الهامش (٢) من ص ٣٧٢.

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٦.

يُعرض عليه ، فإن ألحقه بالثاني ، قدّمنا قوله على الانتساب ؛ لأنّه حجّة أو حكم(١) .

وقال بعضهم : يُقدّم الانتساب على قول القائف ، وعلى هذا فمهما ألحقه القائف بأحدهما فللآخَر أن ينازعه ويقول : ننتظر حتى يبلغ فينتسب(٢) .

وهذا كلّه عندنا باطل ؛ إذ لا عبرة بقول القائف في مذهبنا لو خلا عن المعارض فكيف إذا عارضه التصديق.

وعلى قول الشافعي لو ألحقه القائف بأحدهما ثمّ أقام الآخَر بيّنةً ، قُدّمت البيّنة على قول القائف ؛ لأنّ البيّنة حجّة يعتمد عليها في كلّ خصومةٍ ، وقول القائف مستنده حدس وتخمين(٣) .

وقال بعض الشافعيّة : لا ننقض ما حكمنا به ولا نعمل بالبيّنة(٤) .

مسألة ٤٥١ : لو ادّعت المرأة بنوّته ، ففي إلحاقها بالرجل في ثبوت النسب بمجرّد الدعوى من غير تصديقٍ ولا بيّنةٍ إذا لم يكن معارض قولان لعلمائنا سبقا(٥) .

فإن قلنا بمساواتها للرجل لو ادّعت امرأتان بنوّته وأقامتا بيّنتين أو لم تكن هناك بيّنة ، فالقرعة عندنا ، كالرجلين.

وللشافعيّة في عرضه على القافة وجهان :

أحدهما : المنع ؛ لأنّ معرفة الأُمومة يقيناً بمشاهدة الولادة ممكنة.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٦ - ٥٠٧.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٧.

(٥) في ص ٣٦٩.

وأصحّهما : إنّه يُعرض ؛ لأنّ قول القائف حجّة أو حكم ، فكان كالبيّنة ، وعلى هذا تبتنى تجربة القائف وامتحانه(١) .

وإذا ألحقه القائف بإحداهما وهي ذات زوجٍ ، لحق زوجها أيضاً عند الشافعيّة ، كما لو قامت البيّنة(٢) .

ولهم وجهٌ آخَر : إنّه لا يلحقه(٣) .

وهو المعتمد ؛ لأنّ قول القائف لا يصلح للإلحاق بالمنكر ، فإنّ القائف لا يلحق المنبوذ بمن لا يدّعيه.

ولا فرق بين أن تكون إحدى الامرأتين مسلمةً والأُخرى كافرةً أو كانتا كافرتين.

وروي عن أحمد في يهوديّةٍ ومسلمةٍ ولدتا فادّعت اليهوديّة ولد المسلمة ، فتوقّف ، فقيل : يرى القافة ، فقال : ما أحسنه ، ولأنّ الشبه يوجد بينها وبين ابنها كما يوجد بين الرجل وابنه بل أكثر ؛ لاختصاصها بحمله وتغذيته ، والكافرة والمسلمة والحُرّة والأمة في التشابه سواء(٤) .

وقد عرفت بطلان القول بالقافة عندنا.

ولو ألحقته القافة بأُمّين ، لم يلحق بهما إجماعاً عندنا وعند القائلين بالقافة(٥) ؛ لأنّه يُعلم خطؤه يقيناً.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ٥٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٥ ، حلية العلماء ٥ : ٥٦٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٧ ، البيان ٨ : ٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٧.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٧ ، البيان ٨ : ٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٧.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٧.

(٤) المغني ٦ : ٤٣٤ - ٤٣٥ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٦ - ٤٣٧.

(٥) المغني ٦ : ٤٣٥ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٧.

وقال أصحاب الرأي : يلحق بهما بمجرّد الدعوى ؛ لأنّ الأُم أحد الأبوين ، فجاز أن يلحق بأُمّين كالآباء(١) .

وهذا غلط ؛ لأنّا نعلم يقيناً استحالة كونه منهما ، فلم يجز إلحاقه بهما ، كما لو كان أكبر منهما أو مثلهما.

وفرّق الشافعيّة بين الأُمّين والأبوين ؛ لأنّه يجوز اجتماع نطفتي رجلين في رحم امرأةٍ ويمكن أن يخلق منهما ولد ، كما يخلق من نطفة الرجل وامرأةٍ ، ولذلك قال القائف لعمر : قد اشتركا فيه(٢) ، ولا يلزم من إلحاقه بمَنْ يتصوّر كونه منه إلحاقه بمَنْ يستحيل تكوّنه منه ، كما لم يلزم من إلحاقه بمَنْ يولد مثله لمثله إلحاقه بأصغر منه(٣) .

مسألة ٤٥٢ : ولو ادّعى نسبه رجل وامرأة ، أُلحق بهما ؛ لأنّه لا تنافي بينهما ؛ لإمكان أن يكون بينهما نكاح أو وطؤ شبهة ، فيلحق بهما جميعاً ، فيكون ابنهما بمجرّد دعواهما ، كما لو انفرد كلّ واحدٍ منهما بالدعوى.

ولو قال الرجل : هذا ابني من زوجتي وادّعت زوجته ذلك وادّعت امرأة أُخرى أنّه ابنها ، فهو ابن الرجل.

وهل ترجّح زوجته على الأُخرى؟ الأقرب : ذلك ؛ لأنّ زوجها أبوه فالظاهر أنّها أُمّه ، ولأنّها ادّعت وحصل لدعواها قرينة تصديق الرجل إيّاها ، بخلاف الأُخرى ، فإنّه حصل لدعواها معارضة تكذيب الأب لها.

ويحتمل تساويهما ؛ لأنّ كلّ واحدةٍ منهما لو انفردت لالتحق بها ، فإذا اجتمعتا تساوتا.

____________________

(١) المغني ٦ : ٤٣٥ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٧.

(٢) سنن البيهقي ١٠ : ٢٦٣ و ٢٦٤.

(٣) الحاوي الكبير ٨ : ٥٩ ، وراجع : المغني ٦ : ٤٣٥ ، والشرح الكبير ٦ : ٤٣٧.

ولو ادّعت المرأة الأُخرى أنّه ابنها من زوجها وادّعى الرجل غير الزوج أنّه ابنه من زوجته غير المدّعية أوّلاً وصدّق الزوجُ المرأةَ المدّعية والزوجةُ الرجل المدّعي ، تعارضت الدعاوي وتساوى المتنازعان.

مسألة ٤٥٣ : إذا ادّعى بنوّته اثنان وأحدهما عبد ، تساويا في الدعوى ، ويكون الحكم القرعة كالحُرّين - وبه قال أحمد والشافعي على تقدير قبول استلحاق العبد ، إلّا أنّهما يعرضانه على القافة(١) - لأنّ كلّ واحدٍ منهما لو انفرد صحّت دعواه ، فإذا تنازعوا تساووا في الدعوى ، كالأحرار المسلمين.

وإن قلنا : لا يقبل استلحاق العبد - كما ذهب إليه الشافعي في القول الآخَر(٢) - فإنّ الحُرّ يكون أولى من العبد.

وقال أبو حنيفة : الحُرّ أولى من العبد ؛ لأنّ على اللقيط ضرراً في إلحاقه بالعبد ، فكان إلحاقه بالحُرّ أولى ، كما لو تنازعا في الحضانة(٣) .

ونمنع الضرر ؛ لأنّا لم نحكم برقّه ، والنسب لا يشبه الحضانة ؛ لأنّا نقدّم في الحضانة الموسر والحضريّ ، ولا نقدّمهما في دعوى النسب.

مسألة ٤٥٤ : ولو كان أحد المدّعيين مسلماً والآخَر كافراً ، تساويا أيضاً ، وحُكم بالقرعة عندنا ، وبالعرض على القافة عند الشافعي وأحمد(٤) ؛

____________________

(١) المغني ٦ : ٤٢٣ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣١ ، الحاوي الكبير ٨ : ٥٥ ، الوجيز ١ : ٢٥٧ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٦ ، البيان ٨ : ٢٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٦ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥.

(٣) الاختيار لتعليل المختار ٣ : ٤٤ ، بدائع الصنائع ٦ : ١٩٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٧٤ ، المغني ٦ : ٤٢٣ - ٤٢٤ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣١ ، الحاوي الكبير ٨ : ٥٥ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٨ ، البيان ٨ : ٢٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٤.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٤ و ٤١٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥ و ٥٠٦ ، المغني ٦ : ٤٢٣ و ٤٢٥ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣١ و ٤٣٢.

لاستوائهما في الاستلحاق وجهات النسب.

وقال أبو حنيفة : المسلم أولى من الذمّي ؛ لما تقدّم من لحوق الضرر باللقيط لو ألحقناه بالذمّي(١) .

وهو ممنوع ؛ لما تقدّم من أنّا لا نحكم بكفر اللقيط وإن ألحقناه به في النسب.

وكذا لو كان أحدهما حُرّاً مسلماً والآخَر عبداً كافراً ، فإنّهما يتساويان عندنا وعند الشافعي وأحمد(٢) ، ويُقدّم المسلم الحُرّ عند أبي حنيفة(٣) .

ولو كان أحدهما مسلماً عبداً والآخَر حُرّاً كافراً ، تساويا عندنا.

ويتأتّى على قول أبي حنيفة ذلك أيضاً ؛ لما في كلّ واحدٍ منهما من صفات الأرجحيّة والمرجوحيّة.

مسألة ٤٥٥ : لو اختصّ أحد المتداعيين باليد ، فإن كان صاحب اليد هو الملتقطَ لم يُقدَّم ؛ لأنّ اليد لا تدلّ على النسب.

نعم ، لو استلحقه الملتقط أوّلاً وحكمنا بالنسب ثمّ ادّعاه آخَر فالأقوى : تقديم الملتقط ؛ لأنّا أثبتنا نسبه قبل معارضة المدّعي.

وقال الشافعي : يُعرض مع الثاني على القائف ، [ فإن نفاه بقي لاحقاً بالملتقط باستلحاقه ، وإن ألحقه بالثاني عُرض مع الملتقط عليه ](٤) فإن نفاه عنه فهو للثاني ، وإن ألحقه به أيضاً فقد تعذّر العمل بقول القائف‌

____________________

(١) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٥٣ ، بدائع الصنائع ٦ : ١٩٩ ، الاختيار لتعليل المختار ٣ : ٤٤ ، الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٧٤ ، المحيط البرهاني ٥ : ٤٢٩ ، الحاوي الكبير ٨ : ٥٥ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٨ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٥ ، المغني ٦ : ٤٢٣ - ٤٢٤ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣١.

(٢ و ٣) لم نعثر عليه فيما بين أيدينا من المصادر.

(٤) ما بين المعقوفين أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز » و « روضة الطالبين » وورد مؤدّاه في « الحاوي الكبير » و « التهذيب ».

فيُوقَف(١) .

وإن كان صاحب اليد غيرَ الملتقط ، فقد حكى الجويني عنه أنّه إن كان قد استلحقه حُكم بالنسب له ، ثمّ إن جاء آخَر وادّعى نسبه لم يُلتفت إليه ؛ لثبوت النسب من الأوّل معتضداً باليد وتصرّفِ الآباء في الأولاد ، وإن لم يُسمع استلحاقه إلّا بعد ما جاء الثاني واستلحقه ، ففيه وجهان :

أحدهما : تقديم صاحب اليد كما يُقدّم استلحاقه.

وأشبههما عندهم : التساوي ؛ لأنّ الغالب من حال الأب أن يذكر نسب ولده ويشهره ، فإذا لم يفعل صارت يده كيد الملتقط في أنّها لا تدلّ على النسب(٢) .

مسألة ٤٥٦ : لو تداعياه اثنان فأقام كلّ واحدٍ منهما بيّنةً وتعارضتا ، أُقرِع بينهما عندنا ، وقد تقدّم(٣) دليله.

وللشافعي في تعارض البيّنتين في الأملاك قولان :

أحدهما : التساقط ، فعلى تقديره تتساقطان هنا أيضاً ، ويرجع إلى قول القائف ، أو لا تتساقطان وتُرجَّح إحداهما بقول القائف.

والثاني : إنّهما تُستعملان إمّا بالتوقّف أو بالقسمة أو بالقرعة على ثلاثة أقوال معروفة بينهم(٤) .

والتوقّف لا يمكن هنا ؛ لما فيه من الإضرار بالطفل ، ولا القسمة ؛ إذ لا مجال لها في النسب. وأمّا القرعة ففيه وجهان :

أحدهما : إنّها تجري هنا ، فيُقرع ويُقدَّم مَنْ خرجت قرعته.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ٥٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٦.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٦.

(٣) في ص ٣٧١.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٧.

والثاني : المنع ؛ لأنّ القرعة لا تثبت في النسب ولا تعمل به(١) .

ولو اختصّ أحدهما باليد لم ترجّح بيّنته باليد ، بخلاف الأملاك ، حيث تُقدّم فيها بيّنة ذي اليد ؛ لأنّ اليد تدلّ على الملك.

وقال بعض الشافعيّة : لو أقام أحدهما البيّنة على أنّه في يده منذ سنةٍ والثاني على أنّه في يده منذ شهرٍ وتنازعا في نسبه ، فالتي هي أسبق تاريخاً أولى ، وصاحبها مقدَّم(٢) .

وهو باطل ؛ لأنّ ثبوت اليد لا يقتضي ثبوت النسب.

ولو فرض تعرّض البيّنتين لنفس النسب ، فلا مجال فيه للتقدّم والتأخّر.

وإن شهدتا على الاستلحاق ، فيبنى على أنّ الاستلحاق من شخصٍ هل يمنع غيره من الاستلحاق بعده؟

فروع :

أ - وألحقه القائف بأحدهما ثمّ ألحقه بالثاني ، لم ينتقل إليه ، فإنّ الاجتهاد لا ينتقض بمثله.

ب - لو وصف أحد المتداعيين خالا(٣) أو أثر جراحةٍ في ظَهْرٍ أو بعض أعضائه الباطنة وأصاب ، لا يُقدّم جانبه - وبه قال الشافعي(٤) - كما لو وصف أحدهما في الملك المتنازع بينهما وصفاً خفيّاً ، لم يقدّم باعتبار ذلك ، كذا هنا.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٧.

(٣) الخال : نكتة في الجسد. لسان العرب ١١ : ٢٣٢ « خيل ».

(٤) حلية العلماء ٥ : ٥٦٦ ، البيان ٨ : ٢٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٨ ، المغني ٦ : ٤١٩ ، الشرح الكبير ٦ : ٤١٦.

وقال أبو حنيفة : يقدّم ويثبت النسب للواصف(١) . وليس بشي‌ءٍ.

ج - لو تداعياه ثمّ رجع أحدهما ، أُلحق بالآخَر ؛ عملاً بالمقتضي ، وهي الدعوى السالمة عن معارضة الدعوى الأُخرى ؛ لبطلانها بالرجوع.

ولو رجع مَنْ وقعت عليه القرعة ، فكذلك ، ولو رجع الآخَر قبل القرعة أو بعدها ، فإشكال ، أمّا لو قامت لأحدهما بيّنة بدعواه ثمّ رجع ، فإنّه لا يُقبل رجوعه وإن بقي الآخَر على دعواه.

مسألة ٤٥٧ : لو تنازع اثنان في التقاط الصبي وولاية الحضانة والتعهّد ، فإن كان قبل أخذهما له أو حال أخذه ، فقد سبق(٢) .

وإن قال كلّ واحدٍ منهما : أنا الذي التقطتُه(٣) وإلَيَّ حفظه ، فإن اختصّ أحدهما باليد وقال الآخَر : إنّه أخذه منّي ، فالقول قول صاحب اليد مع يمينه ، فإنّها تشهد بقوله.

وإن أقام كلٌّ منهما بيّنةً ، فبيّنة الخارج مقدَّمة عندنا ، كما في دعوى الملك ، فتُقدّم بيّنة الخارج.

وعند الشافعي تُقدَّم بيّنة ذي اليد ، فتُقدّم هنا أيضاً(٤) .

وإن لم يختص أحدهما باليد ، فإن لم يكن في يد واحدٍ منهما ، فهو كما لو أخذاه معاً وتشاحّا في حفظه ، فيجعله الحاكم عند مَنْ يراه منهما أو‌

____________________

(١) مختصر القدوري : ١٣٤ ، تحفة الفقهاء ٣ : ٣٥٣ ، بدائع الصنائع ٦ : ١٩٩ ، المحيط البرهاني ٥ : ٤٢٩ ، الاختيار لتعليل المختار ٣ : ٤٤ ، الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٧٣ ، حلية العلماء ٥ : ٥٦٦ ، البيان ٧ : ٢٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٨ ، المغني ٦ : ٤١٩ ، الشرح الكبير ٦ : ٤١٦.

(٢) في ص ٣١٦ ، المسألة ٤١٢.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « التقطه ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٨.

من غيرهما.

وإن كان في أيديهما معاً ، فإن حلفا معاً أو نكلا معاً ، فالحكم كما لو ازدحما على الأخذ وهُما متساويان ومتساويا الحال.

فإن حلف أحدهما دون الآخَر ، خُصّ به ، سواء كان في يدهما أو لم يكن في يد واحدٍ منهما.

فلو أقام كلّ واحدٍ منهما البيّنةَ على ما يدّعيه ، نُظر فإن كانت البيّنتان مطلقتين أو مقيّدتين بتأريخٍ واحد ، أو إحداهما مطلقة والأُخرى مقيّدة ، تعارضتا ، فإن قلنا بالتساقط - كما هو أحد قولَي الشافعي(١) - فكأنّه لا بيّنة ، وإن قلنا بالاستعمال ، لم يجئ قول الوقف للشافعيّة ولا قول القسمة ، بل قول القرعة(٢) ، كما نذهب نحن إليه ، فيقرع ويُسلّم إلى مَنْ خرجت قرعته بعد اليمين.

وللشافعي في اليمين قولان(٣) .

وإن قيّدتا بتأريخين مختلفين ، حُكم لمن سبق تأريخه ؛ لأنّ الثاني إنّما أخذ مَنْ قد ثبت الحقّ فيه لغيره ، بخلاف المال - عند الشافعي في أصحّ قولَيه(٤) - حيث لا يُحكم بسبق التأريخ فيه ؛ لأنه قد ينتقل ذلك عن الأسبق إلى الأحدث ، وليس كذلك الالتقاط ؛ فإنّه لا يُنقل اللقيط عن الملتقط ما دامت الأهليّة باقية ، فإذا ثبت السبق لزم استمراره.

قال بعض الشافعيّة : هذا إذا قلنا : إنّ مَن التقط لقيطاً ثمّ نبذه لم يسقط حقّه ، فإن أسقطناه فهو على القولين في الأموال ؛ لأنّه ربما نبذه الأوّل‌

____________________

(١ و ٢) البيان ٨ : ١٨ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٨.

(٣) البيان ٨ : ١٨.

(٤) البيان ٨ : ١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٨.

فالتقطه غيره(١) .

ويتفرّع على تقديم البيّنة المتعرّضة للسبق فيما إذا كان اللقيط في يد أحدهما وأقام مَنْ في يده البيّنة وأقام الآخَر البيّنة على أنّه كان في يده انتزعه منه صاحب اليد : تقديم بيّنة مدّعي الانتزاع ؛ لإثباتها السبق.

ولو كان أحد المتداعيين مَنْ لا يُقرّ يده على اللقيط ، أُقرّ في يد الآخَر ، ولم يُلتفت إلى دعوى مَنْ لا يُقرّ اللقيط في يده بحالٍ ، ولا إلى بيّنته مطلقاً.

مسألة ٤٥٨ : لو ولدت امرأتان ابناً وبنتاً فادّعت كلّ واحدةٍ منهما أنّ الابن ولدها دون البنت ، فحكمه حكم التنازع في الولد لو لم تكن هناك بيّنة ، وذلك بأن يُقرع بينهما إن ألحقنا الولد بالأُم بمجرّد الدعوى ، وإن اعتبرنا التصديق انتظر بلوغه ، فإن صدّق إحداهما لحق بها ، وإلّا لم يلحق بواحدةٍ منهما.

وللحنابلة وجهان :

أحدهما : أن تُرى المرأتان القافة مع الولدين فيلحق كلّ واحدٍ منهما بمن ألحقته به ، كما لو لم يكن لهما ولد.

والثاني : أن يعرض لبنهما على أهل الطبّ والمعرفة ، فإنّ لبن الذكر يخالف لبن الأُنثى في الطبع والوزن ، فقد قيل : إنّ لبن الذكر ثقيل ولبن الأُنثى خفيف ، فيعتبران بطباعهما ووزنهما وما يختلفان به عند أهل المعرفة ، فمَن كان لبنها لبن الابن فهو لها والبنت للأُخرى(٢) .

ولو كان الولدان ذكرين أو أُنثيين ، أُقرع عندنا ، وعُرضا على القافة‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٨.

(٢) المغني ٦ : ٤٣٦ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٨.

عند العامّة(١) .

وقد روي عن أمير المؤمنينعليه‌السلام في قضاياه أنّ امرأتين تداعيا ولداً وأنّ كلّ واحدةٍ منهما ادّعت أنّها أُمّه ، فوعظهماعليه‌السلام فلم ترجعا فأمر قنبراً بإحضار منشارٍ ، فقالتا لهعليه‌السلام : ما تصنع بالمنشار يا أمير المؤمنين؟ فقالعليه‌السلام : « أنشره بنصفين فأُعطي كلّ واحدةٍ منكما نصفَه » فرضيت إحداهما وبكت الأُخرى وقالت : يا أمير المؤمنين إذا كان الحال كذلك سلّمه إليها ، فحكم لها به(٢) .

مسألة ٤٥٩ : لو ادّعى اللقيطَ رجلان ، فقال أحدهما : هذا ابني ، وقال الآخَر : إنّه بنتي ، نُظر فإن كان ابناً فهو لمدّعيه ، وإن كانت بنتاً فهي لمدّعيها ؛ لأنّ كلّ واحدٍ لا يستحقّ غير ما ادّعاه.

ولو ظهر خنثى مشكلاً ، أُقرع بينهما إن لم تكن بيّنة.

ولو أقام كلٌّ منهما بيّنةً بما ادّعاه ، فالحكم فيه كالحكم فيما لو انفرد كلّ واحدٍ منهما بالدعوى.

وعند أحمد يُرى القافة مع عدم البيّنة - وهو قول الشافعي - لعدم أولويّة تقديم قول أحدهما على الآخَر ؛ لتساويهما في الدعوى(٣) .

مسألة ٤٦٠ : لو وطئ رجلان امرأةً واحدة في طهرٍ واحد ، فإن كانا زانيين ، فلا حرمة لمائهما ، ولا يلتحق الولد بأحدهما.

وإن كان أحدهما زانياً ، فالولد للآخَر ؛ لقولهعليه‌السلام : « الولد للفراش ،

____________________

(١) المغني ٦ : ٤٣٦ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٨.

(٢) راجع : الإرشاد - للمفيد - ١ : ٢٠٤ - ٢٠٥ ، ومناقب آل أبي طالب - لابن شهرآشوب - ٢ : ٣٦٧.

(٣) المغني ٦ : ٤٣٦ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٨ ، وراجع : الهامش (٢) من ص ٣٧٢.

وللعاهر الحجر »(١) .

ولو لم يكونا زانيين بأن يطئا جاريةً مشتركة بينهما في طهرٍ واحد أو يطأ رجل امرأةً أُخرى لشبهةٍ في طهرٍ وطئها زوجها فيه ، أو وطئ جارية الآخَر بشبهة أنّها زوجته أو أمته في طهرٍ وطئها سيّدها فيه بأن يجدها على فراشه فيظنّها زوجته أو أمته ، أو يدعو زوجته أو أمته في ظلمةٍ فتجيبه زوجة الآخَر أو جاريته ، أو يتزوّجها كلٌّ منهما تزويجاً فاسداً ولا يعرفان فساده ، أو يكون نكاح أحدهما صحيحاً ونكاح الآخَر فاسداً بأن يقع في العدّة ولم يعلم ، فإنّ الحكم فيه عندنا بالقرعة ؛ لأنّه أمر مشكل.

وعند الشافعيّة وأحمد يُعرض على القافة(٢) .

البحث الرابع : في رقّ اللّقيط وحُرّيّته.

اللّقيط إمّا أن يُقرّ على نفسه بالرقّ في وقت اعتبار الإقرار ، أو لا يُقرّ ، وعلى التقدير الثاني فإمّا أن يدّعي رقّه مُدّعٍ ، أو لا يدّعيه أحد ، فإن ادّعاه فإمّا أن يقيم عليه بيّنةً ، أو لا يقيم ، فالأقسام أربعة.

____________________

(١) صحيح البخاري ٨ : ٢٠٥ ، صحيح مسلم ٢ : ١٠٨٠ و ١٠٨١ / ١٤٥٧ و ١٤٥٨ ، سنن ابن ماجة ١ : ٦٤٧ / ٢٠٠٦ و ٢٠٠٧ ، سنن أبي داوُد ٢ : ٢٨٢ و ٢٨٣ / ٢٢٧٣ و ٢٢٧٤ ، سنن الترمذي ٣ : ٤٦٣ / ١١٥٧ ، سنن النسائي ٦ : ١٨٠ و ١٨١ ، سنن الدارمي ٢ : ٣٨٩ ، سنن الدارقطني ٣ : ٤٠ - ٤١ / ١٦٦ ، سنن البيهقي ٧ : ١٥٧ و ٤٠٢ و ٤١٢.

(٢) الحاوي الكبير ١٧ : ٣٨٠ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ١٢١ ، الوسيط ٧ : ٤٥٦ - ٤٥٧ ، الوجيز ٢ : ٢٧٣ ، حلية العلماء ٧ : ٢١٦ ، التهذيب - للبغوي - ٨ : ٣٤٧ ، البيان ١٠ : ٣٨٢ ، العزيز شرح الوجيز ١٣ : ٢٩٨ ، روضة الطالبين ٨ : ٣٧٦ ، المغني ٦ : ٤٣٦ - ٤٣٧ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٤١.

القسم الأوّل : أن لا يُقرّ ولا يدّعي رقّه أحد ، فهو على أصالة الحُرّيّة ؛ لأنّ الآدمي خُلق لتسخير غيره ، لا ليُسخّره غيره ، ولأنّ الأغلب على الناس الحُرّيّة ، فإلحاقه بالأغلب أولى ، وأيضاً الأحرار هُمْ أهل الدار ، والأرقّاء مجلوبون إليها ليسوا من أهلها ، فكما نحكم بالإسلام بظاهر الدار نحكم بالحُرّيّة.

وبعض الشافعيّة لا يجزم بالإسلام ، ويذهب إلى التوقّف ، وذلك التردّد يجري في الحُرّيّة عنده ، بل هي أولى بالتردّد من الإسلام ؛ لقوّة الإسلام واقتضائه الاستتباع ، ولذلك يتبع الولد أيَّ الأبوين كان في الإسلام ، دون الحُرّيّة ، ويتبع السابي في الإسلام - عند جماعةٍ - دون الحُرّيّة.

ثمّ فصّل فقال : نجزم بالحُرّيّة ما لم ينته الأمر إلى إلزام الغير شيئاً ، فإذا انتهى إليه تردّدنا ما لم يعترف الملتزم بحُرّيّته ، فيخرج من ذلك أنّا نحكم له بالملك فيما يصادفه معه جزماً ، وإذا أتلفه عليه متلف ، أخذنا العوض منه وصرفناه إليه ؛ لأنّ المال المعصوم مضمون على المتلف ، فليس أخذ الضمان والعوض بسبب الحُرّيّة حتى يقع التردّد فيه ، فإن أخذناه فلا غرض للمتلف في أن يصرفه إلى اللقيط أو لا يصرفه ، ويكون ميراثه لبيت المال ، وأرش جنايته فيه(١) ، وعندنا للإمام.

وإذا قُتل اللّقيط ، ففي القصاص للشافعيّة وجهان تقدّما(٢) ، فمَنْ لا يجزم بحُرّيّته وإسلامه لا يوجب القصاص على الحُرّ المسلم بقتله ، ويوجبه على الرقيق الكافر ؛ ومَنْ يجزم بالحُرّيّة والإسلام من الشافعيّة يُخرِّج وجوبَ القصاص بكلّ حالٍ على قولين ، بناءً على أنّه ليس له وارث‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٢٠ - ٤٢١ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٩.

(٢) في ص ٣٥٨ ، المسألة ٤٤٠.

معيّن(١) .

وإذا قُتل خطأً ، فالواجب الدية في أظهر الوجهين ؛ أخذاً بظاهر الحُرّيّة ، وأقلّ الأمرين من الدية أو القيمة في الثاني ؛ بناءً على أنّ الحُرّيّة غير متيقّنةٍ ، فلا يؤخذ الجاني بما لا يتيقّن شغل ذمّته به(٢) .

وقال الجويني : قياس هذا أن نوجب له الأقلّ من قيمة عبدٍ أو دية مجوسيٍّ ؛ لإمكان الحمل على التمجّس(٣) .

مسألة ٤٦١ : قد بيّنّا أنّ اللقيط إن التُقط في دار الإسلام كان حُرّا ، بناءً على الدار ، فإنّها دار الإسلام ، والأصل فيه الحُرّيّة ، وهو قول عامّة أهل العلم ، إلّا النخعي(٤) .

قال ابن المنذر : أجمع عوام أهل العلم على أنّ اللقيط حُرٌّ ، روينا ذلك عن عليٍّعليه‌السلام وعمر بن الخطّاب ، وبه قال عمر بن عبد العزيز والشعبي والحكم وحمّاد ومالك والثوري والشافعي وأحمد وإسحاق وأصحاب الرأي ومَنْ تبعهم(٥) .

للأصل ، فإنّ الله تعالى خلق آدمعليه‌السلام وذرّيّته أحراراً ، وإنّما الرقّ لعارضٍ ، فإذا لم يُعلم ذلك العارض فله حكم الأصل.

وقال النخعي : إن التقطه الملتقط للحسبة ، فهو حُرٌّ ، وإن كان يعزم أنّه يسترقّه ، فذلك له(٦) .

وهو قولٌ شاذّ لم يصر إليه أحد من العلماء ، ولا يصحّ في النظر ؛

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٢١ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٩.

(٤) المغني والشرح الكبير ٦ : ٤٠٣.

(٥) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ١٦٣ ، وعنه في المغني والشرح الكبير ٦ : ٤٠٣.

(٦) المغني ٦ : ٤٠٣ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٠٣ - ٤٠٤.

لأصالة الحُرّيّة.

فإن التقط في دار الحرب ولا مسلم فيها ، قال علماؤنا : إنّه يكون رقّاً.

والأقرب عندي : الحكم بحُرّيّته ؛ عملاً بالأصل ، لكن تتجدّد الرقّيّة عليه بالاستيلاء عليه ؛ لأنّه كافر تبعاً للدار الخالية من مسلمٍ واحد.

مسألة ٤٦٢ : لو قذف أحدٌ اللقيطَ ، فإن كان اللقيط صغيراً عُزّر. وإن كان بالغاً ، فإن اعترف القاذف بحُرّيّته حُدّ قطعاً.

وإن ادّعى رقّه ، فإن صدّقه اللقيط سقط الحدّ ، ووجب التعزير ؛ لأنّه الواجب في قذف العبيد ، لأنّ المستحقّ أقرّ بسقوط الحدّ.

وإن كذّبه اللقيط وقال : إنّي حُرٌّ ، فالقول قوله ؛ لأنّه محكوم بحُرّيّته ، فقوله موافق للظاهر ، وأوجبنا له القصاص على الحُرّ ، بناءً على الظاهر ، والأُمور الشرعيّة منوطة بالظاهر ، فيثبت الحدّ ، كثبوت القصاص ، وهو أحد قولَي الشيخرحمه‌الله .

وقال في الآخَر : لا يُحدّ ، بل يُعزَّر ؛ لأنّ الحكم بالحُرّيّة غير معلومٍ ، بل هو بالبناء على الظاهر ، وهو محتمل للنقيض ، فيحصل الاشتباه الموجب لسقوط الحدّ ، فإنّ الحدّ يُدرأ بالشبهات ، بخلاف القصاص لو ادّعى الجاني أنّه عبد ؛ لأنّ القصاص ليس بحدٍّ ، وإنّما وجب حقناً للآدميّ(١) .

وأصحّ قولَي الشافعيّة عندهم : الأوّل ؛ لأنّ الأصل الحُرّيّة ، فيُحدّ القاذف ، إلّا أن يقيم بيّنةً على الرقّ ، وهو قول المزني.

والثاني : أصالة البراءة ، وتصديق قول القاذف ؛ لاحتمال أن يكون‌

____________________

(١) راجع : المبسوط - للطوسي - ٣ : ٣٤٧.

رقيقاً ، فلا يقطع بثبوت حقٍّ في الذمّة بأمرٍ محتمل(١) .

وقطع بعض الشافعيّة بالقول الأوّل ؛ لأنّه محكوم بحُرّيّته بظاهر الدار ، وحمل القول الثاني على مجهولٍ لم تُعلم حُرّيّته بالدار(٢) .

مسألة ٤٦٣ : لو قطع حُرٌّ طرفه وادّعى رقّه ، وادّعى اللقيط الحُرّيّة ، اقتصّ من الجاني ، وصُدِّق اللقيط ؛ للأصل.

وللشافعيّة طريقان :

أحدهما : إجراء القولين تخريجاً لقول المنع من القصاص ممّا ذكر في اللعان ، فإنّ الشافعي قال فيه : إنّه يُحكم بقول القاذف : إنّه رقٌّ ، لا بدعواه الحُرّيّة ، والآخَر منصوص.

والثاني : القطع بالوجوب(٣) .

وقد فرّق القائلون بأمرين :

أ : بتصديق القاذف بأنّ المقصود من الحدّ الزجر ، وفي التعزير الذي يُعدل إليه من الحدّ ما يحصّل بعض هذا الغرض ، والمقصود من القصاص التشفّي والمقابلة ، وليس في المال المعدول إليه من الحدّ ما يحصّل هذا الغرض.

وهو ممنوع ؛ لأنّ بعض غرض التشفّي يحصل بالإضرار له في أخذ ماله.

____________________

(١) مختصر المزني : ١٣٧ ، الحاوي الكبير ٨ : ٥١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٥ ، الوجيز ١ : ٢٥٩ ، حلية العلماء ٥ : ٥٦٩ - ٥٧٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٣ - ٥٧٤ ، البيان ٨ : ٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٣٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١٨.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٣٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١٨.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٥ ، حلية العلماء ٥ : ٥٧٠ ، البيان ٨ : ٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٣٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١٨.

ب : إنّ ا ب :لتعزير الذي يُعدل إليه متيقّن ؛ لأنّه بعض الحدّ ، فالعدول إليه عدولٌ من ظاهرٍ أو مشكوكٍ إلى متيقّنٍ ، وإذا أسقطنا القصاص عدلنا إلى نصف الدية أو القيمة ، وذلك مشكوك فيه ؛ لأنّ الحُرّيّة شرط وجوب الدية ، والرقّ شرط [ وجوب ] القيمة ، فكان ذلك عدولاً من ظاهرٍ أو مشكوكٍ فيه إلى غير مشكوكٍ فيه ، ولأنّ حدّ القذف أقرب سقوطاً بالشبهة من القصاص ، فلذلك افترقا(١) .

مسألة ٤٦٤ : لو قذف اللقيط محصناً واعترف بأنّه حُرٌّ ، حُدَّ حَدّ الأحرار ؛ عملاً بمقتضى إقراره ، وإن ادّعى أنّه رقيق وصدّقه المقذوف ، حُدّ حَدّ العبيد ، وإن كذّبه فالأقرب : وجوب الثمانين عليه ؛ عملاً بأصالة الحُرّيّة.

وللشافعي قولان في أنّه يُحدّ حدّ العبيد أو حدّ الأحرار؟

وبنى أصحابه الأوّلَ على قبول إقراره مطلقاً ، والثاني على أنّه إنّما يُقبل فيما يضرّه ، لا فيما ينفعه ، وهُما على القولين فيما إذا ادّعى قاذف على اللقيط رقّه ، إن صدّقناه صدّقنا اللقيط هنا ، وإلّا فلا(٢) .

ولبعضهم وجهٌ آخَر : إنّه إن أقرّ لمعيّنٍ قُبِل إقراره ، وحُدّ حدّ العبيد ، وإن لم يعيّن حُدّ حدّ الأحرار(٣) .

إذا عرفت هذا ، فقد حصل للشافعيّة ثلاثة أوجُه ، فيقال : إن لم نوجب الدية في قتله فالقصاص أولى. وإن أوجبناها ففي القصاص وجهان ؛ لسقوطه بالشبهة ، فثالث الوجوه : وجوب الدية دون القصاص(٤) .

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٥ ، البيان ٨ : ٤٠ - ٤١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٣٦ ، وما بين المعقوفين أثبتناه من العزيز شرح الوجيز.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١٨.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٢١.

القسم الثاني : أن يدّعي رقَّ اللقيط ولا بيّنة.

ولنقدّم عليه مقدّمةً ، وهي : إنّ كلّ مَن ادّعى رقّيّة صغيرٍ في يده ولا تُعلم حُرّيّته ، فإنّه تُسمع دعواه ؛ لإمكانها إذا كانت غير اليد التي عرفنا استنادها إلى التقاط المنبوذ.

فإن كانت اليد هي يد اللقطة ، لم يُحكم برقّه ، وكان الحكم الأصل فيه الحُرّيّة - وهو أصحّ قولَي الشافعي(١) - ويحتاج الملتقط في دعوى الرقّيّة إلى البيّنة ؛ لأصالة الحُرّيّة ، فلا يخالف بمجرّد الدعوى.

والثاني للشافعي : إنّه يُقبل قول الملتقط ، ويُحكم له بالرقّ ، كما في يد غير الالتقاط ، وكما لو التقط مالاً وادّعى أنّه لا منازع له فيه ، فإنّه يُقبل قوله ، ويصحّ شراؤه منه(٢) .

والفرق ظاهر ؛ فإنّ اليد إذا كانت عن الالتقاط ، يُعرف حدوثها لا بسبب الملك ؛ لما بيّنّا من أصالة الحُرّيّة ، ولم تظهر يد تدلّ على خلافها ، وأمّا يد غير اللقطة فإنّها تقضي بالملكيّة ؛ لأنّ الظاهر أنّ مَنْ في يده شي‌ء وهو متصرّف فيه تصرّفَ السادات في العبيد فإنّه ملكه ، ولم يُعرف حدوثها بسببٍ لا يقتضي الملك ، وأمّا المال الملقوط فإنّه يُحكم للملتقط به إذا ادّعى ملكيّته ؛ لأنّ المال في نفسه مملوك ، وليس في دعوى ملكيّته إخراج له عن صفة المال ، وأمّا اللقيط فإنّه حُرٌّ ظاهراً ، وفي دعواه تغيير هذه الصفة ، فافترقا ، فلا يجوز القياس.

وإن كانت اليد غير يد اللقطة ، حُكم لصاحبها بالرقّ إذا ادّعاه ، بناءً على الظاهر الذي سبق.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٢٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١٠.