همان گونه كه در آغاز اين گفتار يادآور شديم ، اصطلاح بيگانه از نظر فقها با اصطلاح بيگانه در اصطلاح حقوقدانان وقوانين كشوری متفاوت است ، زيرا در اصطلاح فقها معمولا مقصود از بيگانه ، اشخاص غير مسلمان است ، ولی از نظر حقوقدانان هر فرد غير ايرانی بيگانه به شمار می آيد چه مسلمان باشد و چه غير مسلمان بنابراين ، نسبت منطقی بين اين دو اصطلاح عموم وخصوص من وجه است
به هر حال آنچه در قوانين مدنی ايران وبعضی ديگر از كشورهای اسلامی مطرح است ، بيگانه به معنای دوم است وبه همين جهت در ماده ١٠٦٠ و١٠٦١، ازدواج مردان ايرانی را با زنان خارجی مجاز وبلامانع دانسته ، جز در موارد كارمندان دولت ، به خصوص كارگزاران وزارت خارجه كه به دليل خطر سياسی ، چنين ازدواجی از طرف دولت منع می گردد، ولی ازدواج زنان ايرانی را با مردان غير ايرانی ، مطلقا منوط به اجازه مسوولان كشوری ايران دانسته است
متن ماده ١٠٥٩ قانون مدنی چنين است : نكاح مسلمه با غير مسلم جايز نيست
ماده ١٠٦٠ : ازدواج زن ايرانی با تبعه خارجی در مواردی كه مانع قانونی ندارد، موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است
ماده ١٠٦١ : دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمين ومامورين رسمی ومحصلين دولتی را با زنی كه تبعه خارجی باشد، موكول به اجازه مخصوص نمايد.
همان گونه كه ملاحظه می شود، در اين مواد قانون مدنی تنها به ازدواج زن مسلمان با مرد غير مسلمان وزن ايرانی با مرد غيرايرانی وازدواج وابستگان به دولت با زنان تابع كشورهای ديگر اشاره شده ، ولی ازدواج مرد ايرانی كه كارمند دولت نيست ، سخنی به ميان نيامده واين به معنای جواز ازدواج مردان ايرانی با زنان غيرايرانی است ، به جز مواردی كه شرع مقدس اسلام وفقه شيعه آن را مجاز نداند.
می توان گفت : در اين مواد قانونی ، اهتمام قانونگذار بيشتر به بعد سياسی اين ازدواج بوده ، چه اين كه براساس قوانين ايران وبعضی ديگر از كشورهای جهان ، زنان از نظر تابعيت محكوم به تابعيت شوهر خود بوده وتابعيت كشور خويش را از دست می دهند، بنابراين اگر زن ايرانی بخواهد با مرد غير ايرانی ازدواج كند، قهرا تابع كشور متبوع شوهرش خواهد بود وتابعيت ايران را از دست می دهد، واز آن جا كه از نظر سياسی ، دولت موظف است در قبال افرادی كه تابعيت كشور را دارا هستند، حمايت سياسی وب داشته باشد، وظيفه خود می داند كه نسبت به كسانی كه می خواهند به تابعيت او در آيند، يا از تابعيت او خارج گردند نيز نظارت داشته باشد واحيانا در مواردی كه اين نوع ازدواج مشكلات سياسی برای دولت در پی داشته باشد، از آن منع نمايد.آنچه در ازدواج با بيگانگان می تواند برای دولت مشكل آفرين باشد، ازدواج زن ايرانی با مرد غير ايرانی وازدواج كارمندان ووابستگان به دولت با زنان خارجی است ، ولی ازدواج مردان ايرانی كه مسووليت دولتی وبه خصوص سياسی به عهده ندارند، معمولا مشكلی برای دولت ايجاد نمی كند، جز اين كه با اين ازدواج ، فردی به مجموع اتباع كشور افزوده شود، بنابراين ، عدم منع دولت از چنين ازدواجی را می توان نوعی تساهل در پذيرش اتباع از جانب دولت به شمار آورد. پر واضح است كه تخلف از چنين مقرراتی كه بار سياسی دارد وصرفا به خاطر مصالح خاصی از جانب دولت وضع می گردد واز نظر شرعی بلامانع شناخته شده است ، موجب بطلان ازدواج نخواهد بود وتنها افراد بايستی مجازاتهايی را كه محتملا از طرف دولت بر اين تخلف تعيين می شود، متحمل گردند. از اين جهت در ماده سوم مصوبه ٢٩/٣/١٣١٠ به آثار اين تخلف اشاره شده كه مخالفت با موارد فوق ، موجب انفصال از خدمت وعضويت در وزارت امور خارجه خواهد بود. و از آن جا كه به تدريج مشكلات سياسی اجتماعی ناشی از چنين ازدواجهايی برای دولت بيشتر شده است ، در مصوبه ١/١١/١٣٤٥ به كلی ازدواج گروهی از كارمندان دولت ممنوع اعلام شده است : از اين تاريخ ، ازدواج كارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بيگانه ب ممنوع است وكارمندان متخلف صلاحيت ادامه خدمت در وزارت امور خارجه را نخواهند داشت.
نتيجه اين كه ازدواج مردان ايرانی با زنان خارجی به جز در مورد كارمندان وزارت خارجه وموارد معين ديگر، از نظر قانون مدنی ايران بلامانع می نمايد، هرچند زنان خارجی دارای دين اسلام نبوده وبلكه از اهل كتاب نيز باشند، ولی ازدواج زنان ايرانی با مردان غير مسلمان ، هر چند ايرانی هم باشند ممنوع است وازدواج آنها با مردان مسلمان غير ايرانی نيز منوط به اجازه دولت است ، هر چند كه در صورت ازدواج آنان با مردان مسلمان غير ايرانی نمی توان به بطلان ازدواج آنها حكم كرد.
بلی ، از آن جا كه ازدواج با زنان غير مسلمان وغير اهل كتاب برای مردان مسلمان ، به اعتقاد همه فقهای مسلمان جايز نيست ، مردان ايرانی نيز نمی توانند جز با زنان مسلمان ويا اهل كتاب از ايرانی وغير ايرانی ازدواج كنند، زيرا قوانين كشوری به طور كلی تابع قوانين شرعی است ودر هر مورد كه تعارضی بين قوانين كشوری با قوانين شرعی مطرح باشد، قوانين كشوری كان لم يكن محسوب شده وافراد، محكوم به قوانين شرعی هستند، در اين جاست كه بار ديگر مساله بيگانه به مفهوم دينی مطرح می گردد وهمه مباحثی كه در اين گفتار در بيان حكم چنين ازدواجی گفته شد، بايد مورد توجه قرار گيرد وقهرا هر گروهی تابع رای فقهی مكتب حقوقی مورد قبول خود خواهند بود : پيروان فقه حنفی ، تابع فقه حنفی وپيروان ديگر مذاهب فقهی اهل سنت (شافعی ومالكی وحنبلی) ، تابع مذهب خويش هستند وپيروان فقه جعفری تابع حكم مرجع تقليد خود خواهند بود
قدر مسلم اين كه ازدواج زنان مسلمان ايرانی با مردان غير مسلمان اعم از ايرانی وغيرايرانی و ازدواج مردان مسلمان با زنان غير مسلمان و غير كتابی اعم از ايرانی و غير ايرانی به اعتقاد فقهای اسلام واز همه مذاهب اسلامی باطل می باشد، ولی ازدواج زنان ومردان ايرانی غير مسلمان با زنان ومردان غير ايرانی نيز براساس اعتقاد مذهبی خودآنان بررسی می گردد و در مواردی كه از نظر شرعی ودينی ، ازدواج ايرانيان با افراد غير ايرانی بلامانع باشد، آن گاه پای بحث از بيگانه به مفهوم كشوری مطرح خواهد بود وبالطبع زنان ايرانی تنها با اجازه دولت می توانند به ازدواج مردان غير ايرانی در آيند، ولی مردان ايرانی به جز افراد كشوری ولشگری كه دولت آنها را از اين كار منع نموده می توانند بدون كسب اجازه از دولت نيز اقدام به چنين ازدواجی بنمايند.
مرجع صالح برای صدور جواز ازدواج براساس مصوبه ٦/٧/٥٤ وزارت كشور است وماده ٤ همين تصويبنامه به وزارت كشور اجازه می دهد كه به استانداريها وفرمانداريهای كل ، وهمچنين با موافقت وزارت امور خارجه به بعضی از نمايندگان سياسی وكنسولی ايران در خارج از كشور نيز چنين اختياری داده شود تا در محل حضور خود چنين اجازه ای را صادر كنند ومراتب را به ثبت احوال واسناد كشور اعلام دارند.
سوالی كه در اين جا مطرح می گردد اين است كه با فرض صحت ازدواج فرد ايرانی با بيگانه اعم از زن ومرد در صورتی كه از نظر شرعی با توجه به آيين مورد قبول خود افراد بلامانع باشد، چه ضمان اجرايی برای قوانين ومصوبات دولت وجود خواهد داشت ؟
البته اين مشكل در مورد مردان ايرانی كه با ازدواج خود فردی را به اتباع ايران می افزايند، كمتر خواهد بود، ولی در مورد زنان ايرانی كه در صورت ازدواج با بيگانگان از تابعيت ايران خارج می شوند وتابعيت جديدی را كه طبعا حافظ حقوق آنان خواهد بود به دست می آورند، مشكل ياد شده بيشتر مطرح خواهد بود، از اين رو يكی از حقوقدانان معاصر می نويسد : فلسفه ماده ١٠٦٠ قانون مدنی اين است كه در پاره ای از كشورها مثل ايران تابعيت شوهر بر زن تحميل می شود، پس لازم است كه دولت از نظر سياسی بر اين نكاح نظارت داشته باشد، به همين جهت به نظر می رسد كه ضمانت اجرای آن ، نافذ ندانستن چنين نكاحی است
ولی روشن است كه اين پيشنهاد از جهات متعددی قابل اشكال وايراد است ، چه اين كه اولا از مهمترين اصول حقوق بشر، آزادی ازدواج هر زن ومرد با فرد دلخواه خود می باشد واز طرفی تابعيت يك امر اختياری است وهر فرد از نظر قوانين بين المللی آزاد است كه تابعيت هر كشوری را در صورت واجد بودن شرايط به دست آورد، بنابراين هيچ كشوری نمی تواند الزاما افرادی را برای هميشه در تابعيت خود باقی بدارد، جز اين كه مسائل امنيتی ومشكلات اجتماعی ، ضرورتا به او چنين اجازه ای را بدهد(١٧٩) .
بنابراين ، عدم نفوذ ازدواج زن ايرانی با مرد خارجی ، با اين هر دو اصل در تنافی است ، ومهمتر اين كه در اين مساله جای سوال وجود دارد كه جلوگيری دولت از نفوذ عقدی كه از نظر شريعت ، واجد شرايط صحت است ومورد قبول طرفين عقد می باشد، چگونه ممكن است ؟
به ديگر سخن ، عقد وقرار دادی كه واجد شرايط لازم برای صحت قانونی باشد، خود به خود نافذ است وبا چنين ازدواجی زن ومرد، همسر شرعی وقانونی يكديگر خواهند بود وقهرا دولت نمی تواند جلو نفوذ آن را بگيرد، جزاين كه معنای نفوذ در اين جا همان عدم اجازه خروج چنين زنی از كشور، ياالزام آنان به جدايی از يكديگر باشد، كه به هر حال باز هم خالی از اشكال نخواهد بود.
از اين رو ارائه پاسخ نهايی به اين اشكال ، تنها براساس مشروعيت دولت واعتراف به اختيارات دولت در مورد اموری كه در درجه اول ، مباح است ، ممكن خواهد بود، يعنی در مواردی كه شريعت اسلام به عنوان اولی حكمی را نسبت به موضوعی بيان داشته ، اين حكم در صورتی قابل عمل است كه با عناوين ثانوی رو به رو نباشد، فی المثل ، شارع مقدس می فرمايد : الارض للّه ثم لمن احياها، زمين ملك خداست وبعد از احيا، متعلق به احيا كننده آن است
روشن است كه فرد احيا كننده بر اساس اين حديث شريف ، مالك زمين شناخته می شود، ولی اين مالكيت به شرطی است كه دولت اسلامی از احيای ارضی در مورد خاصی منع نكرده باشد وبا فرض اعلان مخالفت دولت ، چنين احيايی برای احيا كننده ايجاد حق وملك نمی كند.
آنچه گفته شد ناظر به موضع قوانين ايران اسلامی راجع به ازدواج با بيگانگان بود واما ديگر كشورهای اسلامی مواضع مخصوص به خود را دارند كه در بعضی محدوديت و در بعضی ديگر تساهل وتسامح بيشتری به چشم می خورد فی المثل درلبنان نه تنها ازدواج مردان مسلمان با زنان اهل كتاب به ثبت می رسد، بلكه عكس آن نيز ممكن است ، ولی در مصر چنين نيست واما در كشور عربستان نه تنها ازدواج با اهل كتاب حتی برای مردان مسلمان ممكن نيست ، بلكه ازدواج زن و مرد شيعی با زن ومرد سنی نيز رسميت ندارد.
از آن جا كه ورود در اين جزئيات از اهميت چندانی برخوردار نيست از بحث بيشتر درباره آن صرف نظر می كنيم