شبکه فرهنگی الحسنین (علیهما السلام)

و امّا مسئلۀ اخیره و آن اشتراط صرف مال الصلح است در مصارف معیّنه، پس هر قدر که ما بعد الموت صرف می شود باید از ثلث زیادتر نباشد. چون برگشت آن به وصیّت است هر چند شرط کرده است. چون که مفروض این است که شرط کرده است صرف مال خارجی خود را، و این مثل این نیست که مصالحه کند و شرط کند که مصالح له از مال خود بعد از موت او معادل آن را صرف او کند که در این صورت حکم وصیّت را ندارد. زیرا که مصالح مالک، مستحقّ مصارف مقرّره است از اوّل امر، نه اینکه مالک مالی باشد و در آن قراری داده باشد.

سؤال 273: صلح به شرط خیار مادام الحیوه صحیح است یا نه؟

جواب: اگر محاباتی باشد صحیح است.

سؤال 274: شخصی دو دانگ آسیای مخروجه داشت. یک دانگ آن را فروخت به شخصی به بیع قطعی به دوازده تومان و دست گردان کردند. بعد چون مشتری ساختن آسیاب را می دانست و پول نداشت، اجاره نمود کار آسیاب را به دوازده تومان، مشروط آن که جمیع مصالح او را خود مشتری بدهد. و نیز شرط شد که هرگاه در مدّت معین آسیاب را درست نکرد بایع قادر بر فسخ باشد.

آیا این اجاره صحیح است یا نه؟

اگر به لفظ مقاطعه نوشته باشد ملاّئی، فرق می کند یا نه؟

اگر اجاره نامچه را درست ننوشته باشند، ولی بناء طرفین بر اجاره بوده و صیغه به همین نحو جاری شده هم، صحیح است یا نه؟

بر فرض بطلان اجاره، بیع صحیح است یا نه؟

بر تقدیر بطلان، آیا مشتری مستحق اجرت المثل است یا نه؟

جواب: هرگاه مقدار مصالح معلوم باشد ولو به حسب تخمین که غرر و جهالت نداشته باشد، بعید نیست صحت اجارۀ مزبور لکن به مقتضای شرط ضمن العقد، مصالح، مال بایع می شود به اندازه حصّۀ او از آسیاب، به نحو شرط نتیجه یا سبب. و مناط جریان، صیغه است نه نوشته. و بر تقدیر بطلان اجاره از جهت غرر یا غیر آن، بیع باطل نمی شود و مشتری مستحق است اجره المثل عمل و قیمت مصالح را ؛ بلکه اعیان آنها مال او است.

سؤال 275: اگر کسی قطع داشته باشد که هرگونه تصرف در مال صدیق یا برادر خود مثلاً نماید راضی می باشد، در چنین صورت اگر چیزی از او بردارد بدون اطلاع او به قصد تملّک یا قطع به رضای باطنی او، آیا ملک او می شود یا نه؟ یا اینکه از مال او بی اطلاع او بر دارد مجّاناً یا با قصد دادن عوض و معامله و مبایعه نماید برای خود چه ثمن باشد چه مثمن با قطع به رضای او، آیا این معامله منجّز است و تصرف او در آن عوضی که در آن معامله می گیرد جایز است یا اینکه معامله فضولی است و موقوف به اجازۀ اوست ظاهراً به قول یا فعل؟ و هکذا اگر مال او را به عنوان قرض بر دارد و معامله به آن نماید؟ و هکذا اگر هبه و بذل نماید از مال او به کسی یا صدقه بدهد به فقیری؟

و هکذا اگر پول شخصی مخلوط شود به پول کسی دیگر و تمیزی و فرقی نداشته باشند در قیمت و معامله، آیا می تواند بدون اطلاع آن کس و لکن با قطع به رضای او مقدار پول خودش را بر دارد و معامله نماید؟ یا اینکه موقوف است قسمت آن مال به اذن ظاهری او؟

جواب: مجرّد رضای باطنی کافی در خروج تصرّفات مذکوره از حد فضولیّت نیست. بلکه لابدّ است از مبرز و مظهری از قول صریحاً، یا فحوی یا فعلی که کاشف از رضا باشد به نحوی که صدق اذن کند. بلکه ممکن است گفته شود که اگر عقدی واقع سازد بر مال او در حضور خودش و او ساکت باشد، از فضولیّت خارج نیست مادام که اظهار رضا نکرده است اگرچه بالفعل هم داخل [ راضی (ظ) ] باشد. مگر اینکه سکوت او کاشف باشد به نحوی که عرفاً آن را اذن حساب کنند.

و همچنین است حال نسبت به سقوط ضمان ؛ پس مجرّد رضای باطنی بدون مظهر، رافع آن نیست اگرچه به حسب حکم تکلیفی جایز است تصرّف. پس اگر علم حاصل باشد به رضای او در خوردن مالش، او را می رسد که تضمین کند أکل را مادام که اظهار رضا نکرده است حتّی اگرچه در حضور خودش باشد و رضای فعلی یعنی منجّز هم داشته باشد.

لکن انصاف این است که حکم به ضمان در این صورت مشکل است. بلکه فضولی بودن معامله هم با این رضای فعلی محلّ اشکال است. بلی به حسب ظاهر شرع می تواند ردّ یا تعیین کند چون مفروض این است که اذن نداده ؛ لکن جواز ردّ و تعیین، بینه و بین الله، مشکل

است. و اخبار متفرّقه که از آنها مستفاد می شود کفایت رضا و اینکه مناط در جواز تصرّف او است(1) ، شامل است این قسم را، بلی ممکن است ادّعاء انصراف آنها از رضای شأنی باطنی. یعنی آن صورتی که ملتفت و مطّلع نیست لکن لو التفت، راضی است. و کیف کان، نفوذ تصرّفات مفروضه موقوف است بر اجازه قولا او فعلاً. و در آن هم کفایت نمی کند رضای بدون مظهر اگرچه بالفعل و منجّز باشد. کما اینکه کراهت باطنیّه اگرچه فعلیّه باشد کافی در ردّ نیست. پس اگر اجازه کرد تملّک اجمالی [ مجّانی (ظ) ] او را که در معنی هبه است، یا تملّک به ضمان او را که در معنی قرض است، صحیح می شود جمیع تصرّفات مترتبه بر آن، و الاّ همه باطل است. لکن مالک را می رسد که تملک را اجازه نکند و اجازه کند بیع بعد از آن را از برای خودش.

ثمّ لا یخفی اینکه صحت قرض و هبه و بذل و صدقه به اجازه، بنابراین است که قبض هم قابل ترتیب اثر باشد به اجازه کما هو الاظهر. و ایضاً در صدقه بنابراین است که فضولی در آن نیز جاری باشد و اعتبار قصد قربت در آن، مضرّ به جریان آن نباشد کما هو الاظهر، بناءً علی کون الفضولی علی طبق القاعده و صرّح به صاحب الجواهر ( قدّس سره ) فی باب الوقف. و این به جهت این است که بنابر اینکه فضولی مطابق قواعد باشد مانعی ندارد. چرا که مباشرت در آن معتبر نیست و هرچه چنین است قابل فضولیّت است. و مؤیّد است مطلب را اخبار تصدّق در لقطه(2) و مجهول المالک(3) بنابراین که تصدّق می کند به نیابت مالک. لکن دعوای اینکه فضولی بر طبق قواعد است، محلّ اشکال است. و اگر در فرض سؤال، هبه و بذل و صدقه کرده باشد به مال غیر از برای خودش بدون سبق تملّک و قرض گرفتن، صحت اشکل می شود. کما اینکه جریان فضولیّت در قسمت هم مشکل است.

سؤال 276: مال مغصوب که به آن معامله می شود به بیع غاصب لنفسه و به تعاقب معاملات ؛ و ایدی می رود، چه ثمن باشد و چه مثمن، و عقود و معاملات متعاقبه بر آن

____________________

(1) لا یحل دم امریء مسلم ولا ماله الاّ بطیبه نفسه. کافی ج 7، ص 273 و 275 ؛ وسائل، باب 3 از ابواب مکان مصلّی ج 3، ص 424، و باب 1، از ابواب قصاص، ج 19، ص 3، حدیث 3.

(2) وسائل ج 17، ص 357، حدیث 2.

(3) وسائل ج 17، ص 350.

مغصوب و ثمن آن و ثمن ثمن آن و هکذا واقع می شود. بعد از آن اگر غاصب به مالک، عوض آن را بدهد که از او راضی شود یا اینکه مالک مجاناً به او ببخشد یا بگوید: آن مال را بر تو حلال کردم یا اینکه ذمّۀ تو را بری کردم، آیا در چنین صورت همۀ آن معاملات و مبایعات عدیدۀ متعاقبه که بر آن مال مغصوب و اثمان آن واقع شده، صحیح و منجّز می شود و این تحلیل مالک به منزلۀ اجازۀ جمیع آن معاملات است یا نه؟

دیگر اینکه پول مغصوب که به تعاقب ایدی در معامله می رود به منزلۀ تالف است و عوض و قیمت باید داد؟ یا اینکه در حکم تالف نیست و بدل حیلوله باید داد؟

جواب: صحت معاملات مفروضه بدون اجازۀ مالک مشکل است، اگرچه آن مال را به غاصب تملیک کند و آن غاصب بعد از تملّک و تحلیل مالک، اجازه کند آن معاملات را. چرا که اجازه بنابر أظهر کاشف است ؛ و در اینجا کشف از ملکیّت مشتری حین العقد معقول نیست. چون مفروض این است که در حال عقد، مال غاصب نبوده بلکه مال مالک اوّلی بوده و تا به حال هم بر ملک او باقی است.

حاصل اینکه این از جزئیّات مسئله « من باع شیئاً ثمّ ملک » است که صحت اجازه در آن مشکل است. بلی بنابر نقل، ممکن است تصحیح آن معاملات به اجازۀ غاصب، آنها را بعد التملّک.

ثم صحّت تملّک غاصب، فرع این است که آن مالی را که غصب کرده حین التحلیل و تملیک المالک موجود باشد. و الاّ تملیک آن صحیح نیست. بلی صحیح است که مالک، ذمّۀ او را بری کند، و تأثیر اجازۀ غاصب بر این تقدیر، اشکل است. حاصل اینکه تملیک و ابراء مالک، مثل اجازۀ او نیست در تصحیح آن معاملات. بلی اگر مالک، اجازه کند معاملۀ اوّلی غاصب را که بیع مال غیر لنفسه کرده است علی أنّه له، ممکن است تصحیح آن معاملات ؛ بنا بر اینکه لازم نباشد در صحت معاوضات، دخول احد عوضین در ملک من خرج عن ملکه الآخر، و صحیح باشد شراء به مال الغیر یا بیع مال الغیر لنفسه با اذن مالک، چنانکه بعید نیست، لکن این غیر مفروض سؤال است.

و ظاهر این است که پولی که به تعاقب ایدی رفته و حال معلوم نیست که در نزد کیست و

نمی شود آن را شناخت، تالف محسوب باشد. پس ضمان او ضمان تالف است نه ضمان حیلوله. و مجرد علم به اینکه در دنیا موجود است، منافات ندارد با صدق تلف عرفی ( والله العالم ).

سؤال 277: شروط واقعۀ در ضمن عقد لازم، مطلقاً لازم الوفاء می باشد یا خیر؟ و بر فرض لزوم، مثل شرط وکالت که به تحقق عقد، محقّق می شود ولا یحتاج الی صیغه اخری، ان عزله المشروط علیه انعزل ام لا؟

جواب: بلی شرط در ضمن عقد لازم، لازم الوفاء است مطلقاً ؛ چه شرطی باشد که عقد، کافی در تحقّق آن است چه غیر آن. بلکه اقوی لزوم وفاء به شرط در ضمن عقد جایز است نیز. غایه الامر اینکه چون شرط، تابع عقد است و می تواند عقد را به هم بزند، با هم زدن آن، شرط نیز به هم می خورد. و الاّ فما دام العقدُ باقیاً، یجب الوفاءُ بالشرط الواقع فیه. لعموم « المؤمنون عند شروطهم ». و بنابراین وکالت مشروطۀ در ضمن عقد لازم، باطل نمی شود. بلکه باقی است تا اتیان به عمل موکّل فیه یا تا زمان معیّنی که شرط کرده باشند. بلکه از کلمات علماء مستفاد می شود مفروغیّت مطلب، بلکه از صاحب جواهر در باب رهن بر می آید که خلاف، محقّق نیست در خصوص آن مسئله و ظاهر عدم فرق است مابین مقامات.

قال المحقق:(1) « واذا اشترط المرتهن الوکاله فی العقد لنفسه او لغیره، أو وضع الرهن فی ید عدل معیّن، صحّ ولزم ولم یکن للراهن فسخ الوکاله علی تردّد » . وقال فی الجواهر(2) :« وفاقاً للمشهور بین الاصحاب نقلاً و تحصیلاً. بل عن السرائر نسبه الخلاف فیه لأهل الخلاف، مشعراً بعدمه بیننا. و لعلّه کذلک ؛ فأنی لم أجده الاّ من الشهید فی اللمعه بناءً منه علی ما سمعته من مذهبه » . الی أن قال: فمن الغریب قول المصنّف فیه ( علی تردّد ) انتهی.

و دعوای اینکه وکالت از عقود جایز است پس باید بتواند او را عزل کند و لذا به موت احدهما باطل می شود، مدفوع است به این که: آنچه مسلّم است از جواز وکالت، صورتی است که شرط در ضمن عقد نباشد. چون مقصود از شرط، وکالت مستمرّه است نه مجرّد حدوث آن

____________________

(1) جواهر الکلام ج 25، ص 165.

(2) همان جا.

فی الجمله. و اگر صریحاً ذکر کند و بگوید به شرط اینکه تا یک سال مثلاً وکیل باشد، پس امر أوضح است. زیرا که مقتضای لزوم شرط، این است که در تمام مدّت مذکوره وکیل باشد. و لازم آن این است که به عزل، منعزل نشود.

با این بیان حاجت نیست به آنچه از جواهر مستفاد می شود(1) . از اینکه مراد از شرط وکالت، شرط بیع است وکالتاً ع و این معنا غیر نفس وکالت است، پس باید به عزل منعزل نشود. قال: « انّ الوکاله وان کانت من العقود الجایزه بالذات، لکن لا بأس بلزومها من جهه العارض کالشرط ونحوه. ودعوی أنّه غیر مقتض لذلک، یدفعها فرض کون المراد منه البیع وکاله، فهو کما لو صرّح اشتراط عدم العزل، لا أنّ المراد مطلق حصول الوصف بها وان عزل بعد ذلک ».

زیرا که کفایت می کند در لزوم و عدم تأثیر عزل، اینکه مشروط، حصول وکالت است در تمام آن مدّت اگرچه برگشت آن به شرط عدم عزل یا شرط بیع وکالت نباشد با اینکه عدم تأثیر عزل در صورتی که مشروط، عدم عزل باشد معلوم نیست. و أیضاً اگر مرجع آن به اشتراط بیع وکاله باشد، لازم آن این است که بیع، واجب باشد به مقتضی الشرط. و حال آنکه واجب نیست. و اگر مراد، اشتراط جواز بیع وکاله باشد، این در معنی خود وکالت است ؛ پس اگر اشکال وارد باشد، به این دفع نمی شود.

حاصل اینکه وکالت اگر از روی شرط باشد، لازم است. و آنچه جایز است وکالت عقدیّه است. و دعوای اینکه معنی وکالت قابل لزوم نیست، کما تری. پس وکالت مشروطه در ضمن عقد، به عزل باطل نمی شود. بلکه بطلان به موت موکّل نیز در این قسم از وکالت معلوم نیست ؛ اگرچه دعوای عدم خلاف شده اس بر بطلان آن مثل بطلان به موت وکیل. بلی بطلان به موت وکیل معلوم است چون محلّ، باقی نیست. و امّا به موت موکّل پس معلوم نیست ؛ و همچنین جنون او. و دعوی خروجه عن قابلیه الاستنابه بالموت او الجنون، ممنوعه. فانّ الوصایه أیضاً استنابه بعد الموت ولا اشکال فیها، فیعلم من ذلک تحقق القابلیه. و لذا در جواهر در باب وکالت تعلیل فرموده است بطلان به موت و جنون موکّل را به اجماع، نه عدم

____________________

(1) همان، ص 166.

معقولیت اگرچه در باب رهن(1) دعوای عدم معقولیت کرده است.

هذا کله اذا کان المشروط الوکاله بنحو النتیجه. و امّا لو اشترط فی ضمن العقد ایقاع عقد الوکاله، فلا اشکال فی وجوب العمل به بمعنی ایقاع عقدها، لکن هل تکون لازمه مثل السابق او لا؟ و جهان: من أنّ الشرط وهو ایقاع العقد قد حصل. ومن انّ المراد ولو من جهه دلاله القرائن، اراده التوکیل الّذی لا عزل فیه، فکانّه اشترط عدم العزل. ودعوی أنّ ذلک لا یقتضی عدم تأثیر العزل، غایه الامر انّه ان عزل فعل محرّماً، مدفوعه بأنّه لو سلّم انّه فی معنی اشتراط عدم العزل فمقتضی عموم وجوب الوفاء بالشرط عدم التأثیر، لانّ مقتضاه ترتیب آثار الوکاله بعد العزل أیضاً، نظیر ما یقال فی التمسک بعموم أوفوا بالعقود لاثبات عدم تأثیر الفسخ.

لکن الانصاف انه مشکل. فالاوجه أن یقال: انّ الشرط المذکور بملاحظه القرائن راجع الی اشتراط ایجاد عقد الوکاله وبقائها الی آخر المدّه فکانّه اشترط أمرین: احدهما ایقاع عقد الوکاله والآخر بقاء تلک الوکاله الی زمان کذا، نظیر شرط النتیجه، فبالنسبه الی الامر الثّانی یرجع الی القسم الاوّل الّذی ذکرنا أنه لازم ولا ینعزل بالعزل. هذا غایه ما یمکن من التوجیه. لکنّه أیضاً مشکل. اذ لا نسلّم انّه یرجع الی اشتراط أمرین.

هذا وامّا بطلان هذا القسم، أعنی الوکاله العقدیّه المشروطه فی ضمن العقد بالموت والجنون، فقد یتخیّل أنّه موضع وفاق وانّه مما لا ریب فیه ؛ ففی الجواهر فی باب الرهن(2) بعد ما نفی تأثیر العزل فی هذا القسم کالقسم الاول قال: نعم لا ریب فی جریان باقی احکام الوکاله علیها کالفسخ بالموت والجنون والاغماء ونحو ذلک، مما کان دلیله شاملاً للوکاله المشروطه فی عقد لازم وغیرها لکون کلّ منهما وکاله ولم یفد الشرط المذکور الاّ کونها لازمه علی المشروط علیه، بمعنی عدم جواز فسخها منه باعتبار وجوب الوفاء بالشرط لا غیر ذلک من احکام الوکاله، انتهی.

لکن یمکن أن یقال: اذا کان راجعاً الی اشتراط الوکاله الباقیه الّذی مقتضاه عدم تأثیر العزل، کذلک مقتضاه بقائها ولو بعد موت الموکّل أو جنونه. والقدر المسلم من الاجماع علی

____________________

(1) جواهر الکلام، ج 25، ص 166.

(2) جواهر الکلام: ج 25، ص 168.

بطلان الوکاله العقدیه بالموت او نحوه انّما هو ما لم یکن حقّاً لازماً للمشروط له ( والله العالم ).

سؤال 278: در ضمن عقد لازم شرط می کند که هرگاه مستحقاً للغیر بر آید، مبیعی که در عقد سابق به او منتقل نموده، الی پنجاه سال پنجاه تومان مثلاً مشغول ذمّه باشد از برای مشتری و مجّاناً به او بدهد. آیا با ظهور استحقاق غیر در مبیع در مدّت مزبوره، مشروط علیه مشغول ذمّه می شود یا خیر؟ و اگر فوت شود مشروط علیه، از ترکۀ او حق دارد که مشروط له بردارد یا خیر؟

جواب: بلی ظاهر، صحّت شرط مذکور است. و عند خروجه مستحقّاً للغیر، ذمّۀ مشروط علیه مشغول می شود. و با فوت او باید از ترکه او اخراج شود مثل سایر دیون. بلی مشروط له بدون اذن ورثه نمی تواند بر دارد مگر آنکه مماطله کنند یا جاهل الحال باشند که در این صورت می تواند از باب تقاصّ بر دارد. لکن أحوط استیذان از حاکم شرع است.

سؤال 279: در ضمن عقد لازم، زید به عمرو شرط می کند که در صورت فوت من از حال الی پنجاه سال مثلاً در ظرف دو سال بعد از فوت من ده تومان صوم و صلوه و ده تومان مظالم و ده تومان زکات احتیاطاً از برای من بده.

اوّلاً عمرو مشغول ذمّه می شود به سی تومان، یا همان فعل بر او لازم است؟

ثانیاً ورثۀ مشروط له هرگاه امضاء ننمودند و مشروط له ترکۀ دیگری ندارد می تواند ادّعا نماید که دو ثلث این سی تومان مال ما است یا نه؟

جواب: در صورت مفروضه، ذمّۀ عمرو مشغول می شود به تحصیل اعمال مذکوره معادل مبلغ سی تومان و باید از عهده بر آید. و ظاهر این است که این از باب وصیّت نیست که در زائد بر ثلث، محتاج به امضاء وارث باشد. پس اگر مالی دیگر نداشته باشد نیز واجب است تحصیل اعمال مذکوره، و وارث را نمی رسد که بگوید دو ثلث وجه را به من بده یا دو ثلث عمل مال من است. چون مفروض این است که ملکیت میّت به نحوی است که قابل انتقال به وارث نیست. چرا که از برای او مالیّتی ندارد. بلی مالک است بر مشروط علیه، عمل از برای میّت را، نظیر اینکه کسی شرط کند بر کسی کنس(1) مسجد را، پس کنس اگرچه عملی است که

____________________

(1) کنس ( به فتح کاف و سکون نون ) به معنی روفتن خانه و مانند آن است ( فرهنگ جامع، ج 2، ص 62 ).

مالیّت دارد در حدّ خود، لکن از برای مشروط له مالیّتی ندارد به معنای اینکه نفعی دنیوی عاید به او نمی شود. غایه الامر مالک است وارث بر مشروط علیه، عمل از برای میّت را.

بلی اگر به نحو تعدّد مطلوب بود، به این معنی که شرط کرده بود که سی تومان بدهد یا معادل آن، اعمال مذکوره را تحصیل کند و آن را از برای میّت بدهد یا بکند، ممکن بود که گفته شود که نسبت به مطلوب دوّم، برگشت آن به وصیّت به مال یا عمل است. لکن نه چنین است ؛ بلکه مشروط، امر واحد است به نحو تقیید. با اینکه بر فرض اینکه از باب تعدّد مطلوب باشد، هر دو مطلوب به نحو شرط است. و این مثل این است که شرط کند که سی تومان از مال او بعد الموت، مال فلان باشد. و مثل این، حکم وصیت را ندارد بلکه باید از اصل مال خارج شود. بلی اگر از باب تعدّد مطلوب باشد و مطلوب اوّل. شرط در ضمن العقد باشد و مطلوب دوّم از باب شرط نباشد بلکه سفارش خارجی باشد، از باب وصیت می شود. و معلوم است که شرط مفروض بر فرض تعدّد مطلوب نیز راجع به این نیست.

ثمّ بر فرض اینکه مرجع آن به وصیت باشد ممکن است گفته شود که ظاهر کلام او این است که امور مذکوره بر او واجب است ولو از باب احتیاط، پس نسبت به زکات و مظالم از باب وصیت به واجب مالی است و آن از اصل مال خارج است. بلکه وصیت به صوم و صلوه واجب نیز ممکن است ادّعا شود که از اصل است ؛ اگرچه خلاف مشهور است، لقوله(1) صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم :« دین الله تعالی أحقّ أن یقضی » مضافاً الی عموم ما دلّ علی وجوب العمل بالوصیه. خرج غیر الواجبات فی کونها من الثلث وبقیت هی تحت العموم، وان کانت غیر مالیّه بل بدنیّه.

وممّا بیّنّا ظهر ما فی کلام المحقّق القمی ( اعلی الله مقامه ) حیث انّه فی غیر موضع من اجوبه مسائله صرّح فی نظیر السؤال المذکور بأنّه من باب الوصیه وأنّه یخرج من الثلث. از آن جمله در صورتی که وجهی به کسی هبه کرده باشد و آن شخص در عوض آن قرار داد نموده که مدّت بیست سال صلوه و صوم به جهت او استیجار نموده یا خود به عمل آورد، فرموده است: ظاهر این است که این شرط صحیح است و از باب وصیت می شود و معاوضه و وصیّت به

____________________

(1) این حدیث از طریق شیعه در کتب اربعه و وسائل، نقل نشده است ولی اهل سنّت آن را نقل کرده اند. صحیح مسلم، کتاب صوم، قضاء الصوم عن المیّت.

جعل واحد به عمل آمده است. پس گویا گفته است که من ملک را به تو بخشیدم که در عوض آن، بیست سال عبادت بکنی و آن بیست سال را از برای خودم بکنی بعد از وفاتم. و هرگاه به این مواهبه وصیّت متحقّق شد از ثلث، معتبر است و وارث، مستحقّ زائد بر ثلث است از آن عمل مشروط نه از اجره المثل آن ؛ پس دو ثلث آن عمل را او می تواند از برای غیری قرار دهد و می تواند وصیّت کند که مشروط [ علیه ]، بعد الموت به عمل آورد.

و همچنین فرموده است، در صورتی که هبه کند ملک خود را به پسر خود و شرط کند که یک تومان مثلاً به دختر او بدهد بعد الموت. و در اینجا علاوه ایراد دو اشکال کرده است بر صحت شرط مذکور و جواب داده است از آن دو. حاصل اشکال اینکه: از خواصّ شرط این است که بر فرض اینکه مشروط علیه به آن عمل نکند، از برای مشروط له، خیار فسخ باشد. و ایضاً از خواصّ شرط این است که بر مشروط علیه واجب است عمل به آنو اگر نکند، مشروط له را می رسد که او را اجبار کند بر آن ؛ و این دو خاصّه در حال حیات مشروط له ثابت نیست و ثبوت آنها از برای میّت نیز بی معنی است. چرا که او را قدرتی نیست و احکامی متعلّق به او نمی تواند شد. و وارث او هم بالذّات استحقاق این معنی ندارد و حقّ ثابتی از برای مورّث او نبوده تا به ارث به او منتقل شود.

و حاصل جواب او از اشکال دوّم اینکه: چون به سبب شرط بر مشروط علیه واجب شد عمل به شرط، این در حکم دینی می شود از برای مشروط له بر او، و بعد از موت به وارث می رسد. و حاصل جواب از اوّل اینکه اگرچه خیار فسخی در حال حیات نبوده لکن ممکن است گفته شود که اصل در خیار اشتراط، این است که اصل، بقاء ملک مالک است به حال خود ؛ و قدر مسلّم از انقطاع سلطنت او صورت عمل به شرط است. پس در صورت عدم عمل، انقطاع حقّ مشروط له از آن ملک، ثابت نشده پس آن حق به وارث می رسد. و لذا اگر معصومی خبر دهد به عدم وفای او به شرط از اوّل امر، حق خیار از برای او ثابت است. و این منتقل می شود به وارث. و انت خبیر بما فی الاشکال والجواب:

امّا اوّل، پس به جهت اینکه بودن این دو از خاصّۀ شرط بر وجهی که از عدم این دو، معنی شرط صورت نیابد و محقق نشود، معلوم نیست. بلکه ترتّب این دو با نبودن مانع است و الاّ

معنی شرط محقق می شود با عدم ترتب این دو نیز. و به عبارت أخری از احکام شرطند نه داخل در حقیقت آن.

و امّا جواب، پس جواب از دوّم صحیح است لکن جواب از اول بوجه مذکور تمام نیست. چرا که حق خیار در حین تخلّف پیدا می شود نه از حین عقد ؛ و لذا اگر فسخ کند جهلاً بالحال قبل از مجیء زمان عمل به شرط، حکم به صحت آن فسخ، نمی شود اگرچه بعد، عمل به شرط نکند. با اینکه حاجت به این متعتبه نیست ؛ بلکه ممکن است گفته شود که حقّ الشرطی که از برای مورّث بود که لازم آن، ثبوت خیار بود عند التخلّف، آن حقّ الشرط منتقل می شود به وارث. بنابراین اگر بعد از موت مورّث، مشروط علیه عمل نکند به شرط، وارث خیار فسخ پیدا می کند ( والله العالم ).

و دعوای اینکه حق الشرط چیزی نیست که به وارث منتقل شود بلکه بعد از تمامیّت عقد و شرط، نیست الاّ حکم شرعی به وجوب اعمال مذکوره بر مشروط علیه و عند التخلّف حقّ الخیار حادث می شود. و مفروض این است که در ما نحن فیه تخلّف بعد الموت است و میّت قابل خیار داشتن نیست. و مفروض این است که در ما نحن فیه تخلّف بعد الموت است و میّت قابل خیار داشتن نیست. پس پیش از تخلف، حقّی ثابت نیست که منتقل به وارث بشود. و بعد از آن مشروط له قابل نیست از برای ثبوت حق ؛ و ثبوت از برای وارث، فرع ثبوت از برای مورّث است، مدفوع است به منع عدم ثبوت حق قبل التخلّف. کیف و الاّ لزم عدم جواز اسقاط حقّه من الشرط، مع أنّه لا اشکال فی جوازه. فان قلت: انّ معنی اسقاطه ابراء ذمّه المشروط علیه من العمل الواجب علیه والاّ فلیس هناک حقّ آخر وراء وجوب العمل له حتّی یسقط بالاسقاط ؛ قلت: ان کان مجرّد وجوب العمل له کافیاً فی صحّه الاسقاط لزم فیما لو اشترط العمل لغیره أن یکون أمر الاسقاط بید ذلک الغیر، کما اذا اشترط خیاطه ثوب زید، فانّه یجب بمقتضی الشرط ایجاد الخیاطه لزید مع أنّ امر الشرط بید الشارط لا بیده ؛ فلو أسقط الشارط حقّ الشرط الّذی هو خیاطه ثوب زید سقط ولو أسقطه زید لا یسقط.

فظهر أنّ حقّ الشرط امر وراء وجوب العمل له، وان شئت فقل: انّ الشارط مالک للعمل له او لغیره علی المشروط علیه، وهذا معنی حقّ الشرط. ومن المعلوم أنّ ملکیّه العمل غیر الوجوب التکلیفی علی المشروط علیه. ولا یتفاوت الحال بین أن یکون فائده العمل راجعه الی

الشارط، کما اذا اشترط خیاطه ثوبه، أو الی غیره کما اذا اشترط خیاطه ثوب زید أو کنس المسجد ؛ فعلی التقدیرین هو مالک لذلک العمل علی المشروط علیه، وهذا المعنی ثابت قبل التخلّف وبعده، ففی مقامنا نقول: انّ المیّت کان مالکاً للعمل له علی المشروط علیه، وبموته ینتقل ملکیّه العمل له الی الوارث، وبالتخلّف یحصل للوارث الخیار لمکان عدم وفاء المشروط علیه بحقّه المنتقل الیه من المیّت. فظهرّ أنّ منع ثبوت حقّ للمشروط له بالشرط قبل التخلّف فی غیر محلّه، غایه الأمر أنّ حقیقه هذا الحقّ ملکیّه الشرط بمعنی المشروط الّذی هو العمل.

نعم هذا اذا کان الشرط من باب شرط السبب لا من باب شرط النتیجه. و أمّا فی شرط النتیجه فلیس وراء تلک(1) لنتیجه شیء، ومعه لا یتصوّر التخلّف أیضاً، فاذا اشترط فی العقد أن یکون له الخیار أو یکون له علی المشروط علیه درهم مثلاً فبعد ثمامیّه العقد والشرط لیس الاّ ثبوت الخیار أو اشتغال ذمّه المشروط علیه بدرهم. ولا یتصور فیه التخلّف لانّ المشروط قد حصل بتمامیّه العقد ولیس للشارط بعده حقّ الشرط ؛ ولذا لو جعلا الخیار للاجنبی لا یکون أمره بیده بل بید الاجنبی. وکذا لو اشترط اشتغال ذمه المشروط علیه بدرهم لزید، فلیس له اسقاط الشرط بل لزید ابراء ذمّه المشروط علیه من ذلک الدرهم والشارط بعد الشّرط یصیر أجنبیّاً.

ثمّ علی تقدیر تسلیم اینکه قبل از تخلّف، حقّی نیست و اینکه بعد از تخلّف، خیار حادث می شود، ممکن است گفته شود که چون مقتضی آن خیار که شرط باشد در زمان حیات مورّث موجود شده، آن خیار حادث، منتقل می شود به وارث ؛ نظیر اینکه بعد الموت مالی از برای میّت حادث شود به سبب مقتضی که در زمان حیات موجود شد که منتقل می شود به وارث. بلکه حاجت به وجود مقتضی حال الحیوه نیز نیست، بلکه وجود سبب ملک یا حقّ بعد الموت نیز موجب انتقال به وارث است. پس تقدیر می شود ملکیّت میّت، ثمّ منتقل می شود به وارث. با اینکه ممکن است منع عدم قابلیّت میّت از برای ملکیت ملک [ مال ظ ] یا حقّ کما لا یخفی. پس آناًمّا حقیقه منتقل می شود به میّت و بعد به وارث. باقی ماند کلام در اینکه حقّ الشرط که به وارث می رسد، آیا می تواند آن را اسقاط کند به عوض یا بلا عوض نسبت به تمام

____________________

(1) یعنی عملی که انجام می یابد، مصرف آن میّت است و اوست که از انجام تعهد، نفع می برد.

متعلّق یا به مقدار ثلث از آن یا نه؟

مقتضای بیانات متقدّمه این است که بتواند. چرا که حال او حال خود میّت است ؛ کما اینکه خودش می توانست او نیز می تواند. و اینکه مصرف(1) عمل، میّت است ضرر ندارد به صحّت اسقاط، مثل شرط خیاطت از برای اجنبی که منفعت شرط، راجع به غیر صاحب حق است و او می تواند اسقاط حقّ خود بکند. بلکه در این فرض که شرط کرده باشد خیاطت از برای اجنبی را، کما اینکه خود شارط می توانست اسقاط کند علی الظاهر اشکالی در جواز اسقاط وارث نباشد.

و ممکن است گفته شود که آنچه منتقل به وارث می شود مجرّد حقّ المطالبۀ شرط است و الاّ چون مالک عمل، میّت است وارث نمی تواند آن را اسقاط کند. و ممکن است فرق ما بین مقدار ثلث و زائد، لکن اظهر اوّل است. خصوصاً بنابر آنچه مذکور شد که حقّ الشرط در حقیقت، مالک بودن عمل است نه مطلب دیگر وراء آن و منتزع از آن. پس بعد الموت مالک عمل، وارث می شود. غایه الامر اینکه عمل از برای میّت است پس در حال حیات، میّت مالک عمل است و مصرف آن و بعد الموت، مالک، وارث است و میّت، مصرف آن. پس امر با وارث است.

سؤال 280: رجل توفّی و اوصی [ الی ] ولده و له ورثه و زوجه، والزوجه توفّت و لها وصیّ، وقد باعا الوصیّان بستاناً لاجل وفاء دیون المتوفّیین علی شخصین. و حصل من الوصییّن الصلح الشرعی للمشتریین لکلّ واحد منهما نصف الشراء. وانّ المبلغ مؤجّل الی أیّام قلائل، وقبل انقضاء مدّه الاجل أحد المشتریین ادّعی انّ شریکه فسخ عن الشراء لعدم وجدان حقّه من الثمن، وهذا شخص غیره جدّدوا البیع علیه لثمن لیس بمؤجّل بل هو نقد. و رغب الورثه للبیع الاخیری لکونه نقداً، وحصل البیع من الوصیّین وجمیع الورثه علی المشتری الاوّل الّذی ادّعی فسخ شریکه الاوّل وعلی المشتری الثانی، وحصل القبض والاقباض من الجانبین. وبعد ذلک، المشتری الثانی - الّذی نسب الیه الفسخ لعدم وجدان ما علیه من المبلغ - ادّعی أنّی ما فسخت وأنا مکذوب علیّ والآن أسلّم حقّی من المبلغ.

____________________

(1) یعنی عملی که انجام می یابد، مصرف آن میّت است و اوست که از انجام تعهّد، نفع می برد .

فهل علی المدّعی فسخه الیمین ام لا؟ وأیّ شراء یصح؟ الاوّل الّذی هو بمجرّد الصلح دون القبض والاقباض، أم الشراء الثانی الّذی هو برضاء الوصیین والورثه وحصول القبض والاقباض من الجانبین؟ افتونا مأجورین.

جواب: بسم الله الرّحمن الرّحیم. البیع الاوّل محکوم بالصحه بالنسبه الی المشتری الّذی نسب الیه الفسخ، الاّ اذا ثبت بالبیّنه الشرعیّه أنّه فسخ وکان له خیار الفسخ، أو رضی البایعان بفسخه حتّی یتحقّق الاقاله بینه وبینهما، والاّ فعلیه الیمین للبایعیین ان ادّعیا علیه الفسخ. ولا محلّ لیمین المدّعی الّذی نسب الیه ذلک. وامّا بالنسبه الیه فان فسخ البیع الأوّل وقبله البایعان فیصحّ البیع الثانی بمقدار حصّته من الربع أو النّصف، و الاّ فالبیع الاوّل باق علی صحّته بالنسبه الیه والنصف أیضاً ( والله العالم ).

سؤال 281: اذا باع الغاصب العین المغصوبه ممّن کان عالماً بالغصب، فتلفت فی یده ورجع المالک علیه بالعوض، هل یرجع هو علی الغاصب أولا؟ ولو رجع المالک علی الغاصب هل یرجع هو علی المشتری أولا؟

جواب: امّا فی الصوره الاولی ع فلا یرجع، لأنّ قرار الضّمان علی من تلف فی یده ع والمفروض عدم کونه مغروراً من قبله، لعلمه بکونها مغصوبه.

وأمّا فی الصوره الثانیه فظاهرهم رجوعه علی المشتری، لأنّ قرار الضّمان علی من تلف فی یده، لکنّه مشکل، لانّ الغاصب سلّطه علی اتلافه ؛ فهو کما لو باعه مال نفسه مع علمهما بفساد البیع. فانّ الاقوی أنّه لیس له الرجوع علیه اذا تلف فی یده، وان کان المشهور فی هذه الصوره أیضاً ذلک أی جواز الرّجوع علیه.

سؤال 282: زید ملکی می فروشد و در قباله می نویسند: بایع به حسب عقد لازم، ملتزم شد الی پنجاه سال قمری از عهدۀ عوض ما ظهر فساده و غرامت وارده بر مشتری الی ضعف الثمن از عهده بر آید.

این التزام چه صورت دارد؟ منافی با ضمان درک نیست و عیبی ندارد یا خیر؟

جواب: بلی التزام مذکور در ضمن عقد ضرر ندارد. بلکه مؤکّد ضمان درکی است که اگر این التزام هم نبوده ثابت بود.

سؤال 283: این سنه هائی که بیع روغن می گذارند و صیغه می خوانند، ملاحظۀ تومانی پنج شاهی می کنند و همان منفعت را که صیغه می خوانند از ذمّۀ مدیون به دائن بعوض پنج مثقال نبات معیّن و بعد جزء وجه به قرضی می کنند تا مدّت معیّنی بدهد فسخ کند این شبهه دارد یا خیر(1)

جواب: بلی به یکی از دو وجه مانعی ندارد: اوّل اینکه مقداری از روغن می فروشد، بدون شرط، به مقداری معیّن از پول و بعد مصالحه می کند آن قدر که می خواهد ربح بدهد به مشتری بلا عوض یا بعوض جزئی مثل پنج مثقال نبات، و در ضمن این مصالحه شرط می کند که هرگاه مجموع عوض را الی مدّت کذا ردّ کرد به سوی مشتری، قادر بر فسخ بیع روغن باشد و الاّ فلا. و بنابراین اگر ردّ نکرد و بیع لازم شد عوض مصالحه را هم باید بدهد ؛ مگر اینکه شرط کند اگر عوضین را ردّ نکرد، قادر بر فسخ مصالحه باشد. وجه دوّم آنکه یک من روغن مثلاً بفروشد به دو تومان به شرط خیار فسخ از برای او تا مدّت یک سال، اگر آن دو تومان را ردّ کند با پنج قران مجّاناً. و الاّ بیع، لازم باشد. و این ربا نیست. چون شرط شده است آن پنج قران ربح در ضمن بیع.

سؤال 284: یک عقد مصالحه که فائدۀ چند عقد را مثل بیع و اجاره و ابراء مثلاً بدهد، صحیح است یا نه؟ مثل اینکه بعد از تعیین بگوید:« صالحتک علی الدّار المعلومه ومنافع الدّکان المرقوم واسقاط حقوقک منیّ بکذا » .

جواب: مانعی ندارد. و ضرر ندارد که از برای مجموع، یک عوض قرار بدهد که مقسّط شود بر همه. و معلوم نبودن حصّۀ هر یک از عوض هم ضرر ندارد. بلکه اگر جمع کند ما بین بیع و اجاره به صیغۀ واحده و عوض واحد نیز علی الظاهر صحیح است. مثل اینکه بگوید.« بعتک الدّار وآجرتک الدّکان بکذا » و او بگوید:« قبلت »

و عدم معلومیّت ثمن در بیع و عوض در اجاره، مضرّ نیست. چون مناط، معلومیّت مقدار عوض مجموع است. نظیر اینکه بفروشد مال خود و مال غیر را به صیغۀ واحده و عوض واحد ؛

____________________

(1) سؤال خالی از اغلاق نیست ولی از پاسخ مرحوم سیّد، مقصد از آن فهمیده می شود.