شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 5

أقول: اذا سرق المواضع المسامة(١) كالحمام والرحاء والمسجد، هل يقطع مع مراعاة المالك أم لا؟ فيه مذهبان.

(الاول) القطع لعموم قوله تعالى: (والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما)(٢) خرج ما ليس بمراعى بالاجماع على عدم القطع من غير الحرز، ولان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قطع سارق رداء صفوان وكان في المسجد(٣) وهو مذهب الشيخ في المبسوط، قال: وكذا الميزان بين يدي الخبازين، والثياب بين يدي البزازين فحرز ذلك نظره إليه، فان سرق من بين يديه وهو ينظر إليه ففيه القطع، وان سها، او نام عنه زال الحرز وسقط القطع(٤) .

(الثاني) عدمه، لوجوه.

(أ) عدم الشروط الثلاثة المعتبرة.

(ب) رواية السكوني عن الصادق عن الباقر عن عليعليهم‌السلام قال: لا يقطع الا من نقب بيتا، أو كسر قفلا(٥) .

(ج) رواية النوفلى عن السكوني عن جعفر عن أبيه عن عليعليهم‌السلام قال: كل مدخل يدخل فيه بغير اذن فسرق منه السارق فلا قطع عليه يعني الحمامات والخانات والارحية والمساجد(٦) وهو مذهب ابن ادريس(٧) واختاره والمصنف(٨)

____________________

(١)في (گل): المبناية، هكذا وهي غير ظاهرة.

(٢)المائدة: ٣٨.

(٣)الكافي: ج ٧ باب العفو عن الحدود ص ٥٢١ الحديث ٢.

(٤)المبسوط: ج ٨ في معنى الحرز ومصاديقه ص ٢٤ س ١١ قال: كالميزان بين يدي الخبازين الخ.

(٥)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١٠٩ الحديث ٤٠.

(٦)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١٠٨ الحديث ٣٩ بتفاوت يسير بين الفاظه.

(٧)السرائر: باب الحد في السرقة، ص ٤٥٤ س ٣٢ قال: فاما المواضع التي يطرقها الناس إلى قوله: فليست حرزا مثل الخانات والحمامات الخ.

(٨)لاحظ عبارة النافع.

[*]

[ويقطع من سرق مملوكا، ولو كان حرا فباعه قطع لفساده، لاحدا. ويقطع سارق الكفن، لان القبر حرز له. ويشترط بلوغه النصاب، وقيل: لا يشترط لانه ليس حدا للسرقة، بل لحسم الجرأة. ولو نبش ولم يأخذ عزر، ولو تكرر وفات السلطان جاز قتله ردعا.] والعلامة(١) .

قال طاب ثراه: ويقطع سارق الكفن، لان القبر حرز له. ويشترط بلوغ النصاب، وقيل: لايشترط لانه ليس حدا للسرقة، بل لحسم الجرأة.

اقول: هنا مسائل. (الاولى) القبر ليس حرز الغير الكفن اجماعا، فلو اخذ منه ما ترك مع الميت نسيانا او عمدا، من ثيابه او غيرها مما قيمته نصاب لم يقطع لاخذه، لعدم القفل والغلق وظهور الدفن. (الثانية) ظاهر الصدوق: ان القبر ليس بحرز للكفن ايضا، حيث قال: والنباش اذا كان معروفا بذلك قطع(٢) والمشهور انه حرز للكفن وادعى فخر المحققين عليه الاجماع(٣) . (الثالثة) اذا ثبت انه حرز للكفن فهل يعتبر في قطع آخذه النصاب، ام لا؟

____________________

(١)القواعد: ج ٢ في الحدود ص ٢٦٨ س ١ قال: فلا قطع على من سرق من غير حرز كالارحية والحمامات والمواضع المنتابة الخ.

(٢)المقنع: باب حد السرقة ص ١٥١ س ٥ قال: وان وجد رجل ينبش قبرا فليس عليه قتل. وهكذا ايضا نقله في الجوامع الفقهية لاحظ ص ٣٧ س ٤ ولكن في المختلف: ج ٢ في حد السرقة ص ٢٢٢ س ٢١ قال: وقال الصدوق في المقنع: إلى قوله: فليس عليه القطع.

(٣)الايضاح: ج ٤ في الاخراج من الحرز ص ٥٣٣ س ١٦ قال: والاجماع واقع على ان القبر حرز للكفن الخ.

[*]

قيل فيه: ثلاثة اقوال.

(أ) لا يعتبر، بل يقطع وان لم يبلغ النصاب، حكاه فخر المحققين عن بعض الاصحاب(١) ومستنده عموم النص، وهو اختيار ابن ادريس في اخر المسألة(٢) وللشيخ عبارة محتملة، وحكايتها: من نبش قبر اوسلب الميت كفنه وجب عليه القطع كما يجب على السارق(٣) فمن حيث اطلاق الوجوب قد يفهم عدم الاشتراط، ومن قوله: (كما يجب على السارق) يفهم الاشتراط، لانه ساواه بالسارق، فيساويه في الشرط والحكم.

(ب) اعتباره، فلا يقطع لو لم يبلغ النصاب، وهو اختيار اكثر الاصحاب، وعليه المفيد(٤) وتلميذه(٥) وابن زهرة(٦) والتقى(٧) وابن حمزة(٨) والكيدرى(٩)

____________________

(١)الايضاح: ج ٤ في الاخراج من الحرز ص ٥٣٤ س ٩ قال: والثاني عدم الاشتراط، وهو اختيار بعض الاصحاب لعموم النص.

(٢)السرائر: باب حال المحاربين وهم قطاع الطريق والنباش ص ٤٦٢ س ٣٦ قال: والذي اعتمد عليه إلى قوله: قطع النباش سواء كان قيمة الكفن ربع دينار او اقل من ذلك.

(٣)النهاية: باب حد المحارب والنباش ص ٧٢٢ س ٩ قال: ومن نبش قبرا الخ.

(٤)المقنعة: باب الحد في السرق ونبش القبور ص ١٢٨ س ٣٧ قال: ويقطع النباش اذا سرق من الاكفان ما قيمته ربع دينار.

(٥)المراسم: ذكر حد السرق ص ٢٥٨ س ١٨ قال: والقبر عندنا حرز، ولهذا يقطع النباش اذا سرق النصاب.

(٦)الغنية (في الجوامع الفقهية) كتاب الحدود في حد السرقة ص ٦٢٣ س ٣٥ قال: ويقطع النباش اذا اخذ ما قيمته ربع دينار.

(٧)الكافي: الحدود فصل السرق وحده ص ٤١٢ س ٤ قال: ويقطع النباش اذا اخذ من الاكفان ما يجب في مثله القطع.

(٨)الوسيلة: في بيان أحكام المختلس والنباش ص ٤٢٣ س ١١ قال: فان اخرج من القبر ما قيمته نصاب قطع.

(٩)اصباح الشيعة بمصباح الشريعة: كتاب الحدود ص ١٢٦ س ١٨ قال: ويقطع النباش إلى قوله

[*]

والمصنف(١) والعلامة(٢) وفخر المحققين(٣) لانه سارق، فيعتبر فيه ما يعتبر في السارق. ولما رواه اسحاق بن عمار عن الصادقعليه‌السلام : ان علياعليه‌السلام قطع نباش القبر، فقيل له: أتقطع في الموتى؟ فقال: انا نقطع لامواتنا كما نقطع لاحيائنا(٤) والتشبيه يستدعى الاشتراط كما يشترط في الاحياء.

(ج) الاشتراط في المرة الاولى دون الثانية، وهو اختيار ابن ادريس في اول المسألة(٥) لانه في الاولى سارق، فيعتبر فيه ما يعتبر في السارق، لعموم الاخبار بالمساواة(٦) وفي الثانية مفسد، فيقطع دفعا لفساده لاحدا، وهو اطلاق الصدوق(٧) .

(د) اذا نبش ولم يأخذ فالاكثر على التعزير، وهو اختيار القاضي(٨) وابن

____________________

ما قيمته ربع دينار.

(١)لاحظ عبارة النافع.

(٢)المختلف: ج ٢ في حذ السرقة ص ٢٢٣ س ١٣ قال: والمعتمد ان نقول إلى قوله: الكفن الذي قدره ربع دينار وجب عليه القطع.

(٣)الايضاح: ج ٤ في الاخراج من الحرز ص ٥٣٣ س ١٩ قال بعد نقل قول المختلف: وهو الاقوى عندى.

(٤)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١١٦ الحديث ٨١.

(٥)السرائر: باب حد المحارب والنباش ص ٤٦٢ س ٩ قال: ومن نبش قبرا إلى قوله: وكان قيمته ربع دينار فانه يجب عليه القطع إلى قوله بعد سطرين: فان نبش ثانية فانه يجب القطع سواء كان قيمته ربع دينار او اقل الخ.

(٦)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١١٥ الحديث ٧٤ و ٧٥ و ٧٦) إلى غير ذلك.

(٧)تقدم قبل ذلك قريبا.

(٨)التهذيب: ج ٢ باب حدود المحارب والنباش ص ٥٥٤ س ٦ قال: فان نبش القبر ولم ياخذ شيئا أدب وغلظت عقوبته، ولم يكن عليه قطع.

[*]

حمزة(١) والمصنف(٢) والعلامة(٣) .

وروي ان اميرالمؤمنينعليه‌السلام ، أتي بنباش فأخذ بشعره وجلد به الارض، ثم قال: طئوا عباد الله عليه فوطئوه حتى مات(٤) والمراد المتكرر. وروي عن منصور قال: سمعت ابا عبداللهعليه‌السلام يقول: يقطع النباش والطرار، ولا يقطع المختلس(٥) . ومثلها روى عيسى بن صبيح(٦) . وحملها الشيخ على المعتاد، او انه اخذ الكفن(٧) وان كان مجرد النبش واول مرة عزر. لما رواه علي بن سعيد قال: سالت أبا عبداللهعليه‌السلام عن النباش؟ قال: إذا لم يكن النبش له بعادة لم يقطع ويعزر(٨) .

(ه‍) إذا تكرر النبش ولم يأخذ، أو أخذ اقل من نصاب وظفرنا به، جاز قتله او قطعه، دفعا لفساده، لا حدا للسرقة.

____________________

(١)الوسيلة: في بيان احكام المختلس والنباش ص ٤٢٣ س ١٠ قال: فان نبش قبرا ولم يأخذ شيئا عزر.

(٢)لاحظ عبارة النافع.

(٣)القواعد: ج ٢ كتاب الحدود ص ٢٦٩ س ١٠ قال: ولو نبش ولم ياخذ عزر.

(٤)الكافي: ج ٧ كتاب الحدود باب حد النباش ص ٢٢٩ الحديث ٣.

(٥)الكافي: ج ٧ كتاب الحدود، باب حد النباش ص ٢٢٩ الحديث ٦.

(٦)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١١٦ الحديث ٧٩.

(٧)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١١٨ س ٤ قال: واماما رواه عيسى بن صبيح إلى قوله: لكنا نحمله على ما حملنا عليه الخبرين الاخيرين، وقال في ص ١١٧ بعد نقل حديث ٨٥: قال محمد بن الحسن إلى قوله: وانما يجب عليه اذا اخذ المال.

(٨)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١١٧ الحديث ٨٢.

[*]

وما حد القدر الذي يصدق به التكرر، ويجوز فيه قطعه او قتله؟ قال المفيد وتلميذه: اذا فات الحاكم ثلاث مرات كان فيه بالخيار ان شاء قتله، وان شاء قطعه، والامر في ذلك اليه(١)(٢) واطلق الشيخ في النهاية التكرار(٣) وكذا القاضي(٤) وظاهر ابن ادريس بالمرتين فيقطع في الثالثة عنده وان لم يبلغ ما اخذه نصابا، ولم يذكر القتل وقد تقدم(٥) والاكثرون على التخيير بين القتل والقطع وان لم يأخذ.

تنبيه

والمرافعة في المرة الاولى إلى الوارث، لان الكفن على حكم ملكه، ولهذا يرجع اليه لو اكله السبع، أو أخذه السيل خصوصا على القول باشتراط النصاب، لانه سرقة، وقطع السارق موقوف على مرافعة المسروق منه، وفي المرة الثانية المرافعة إلى الحاكم، لانه يقطع لفساده، لا حدا، كما هو مذهب ابن ادريس(٦) وهو ظاهر

____________________

(١)المقنعة: باب الحد في السرق ص ١٢٩ س ١ قال: واذا عرف الانسان بنبش القبور وكان قد فات السلطان ثلاث مرات كان الحاكم فيه بالخيار الخ.

(٢)المراسم: ذكر حد السرق ص ٢٥٨ س ١٨ قال: فان أدمن ذلك إلى قوله: فان اختار قتله قتله، وان اختار قطعه قطعه الخ.

(٣)النهاية: باب حد المحارب والنباش ص ٧٢٢ س ١١ قال: فان تكرر منه الفعل إلى قوله: كان له قتله.

(٤)المهذب: ج ٢ باب حد المحارب والنباش ص ٥٥٤ س ٧ قال: فان تكرر الفعل منه إلى قوله: كان له قتله.

(٥)و(٦) السرائر: باب حد المحاربين والنباش ص ٤٦٢ س ١٢ قال: فان نبش ثانية فانه يجب عليه القطع سواء كان قيمته ربع دينار او اقل إلى قوله: لما تكرر عنه الفعل صار مفسدا ساعيا في الارض فسادا، فقطعناه لاجل ذلك لا لاجل كونه سارقا.

[*]

الشيخ(١) والتقي(٢) وظاهر اكثر الاصحاب حيث اطلقوا القول بالتكرار، وهو يصدق بالثانية.

ويؤيده ما رواه الشيخ عن ابن بكير، عن بعض اصحابنا عن أبي عبداللهعليه‌السلام : في النباش اذا اخذ اول مرة عزر، فان عاد قطع(٣) . وفي الثالثة عند المفيد(٤) وسلار(٥) ، لانه يقطع او يقتل للفساد، وهو حكم حسبى منوط بنظر الحاكم موكول إلى اجتهاده.

واعلم: ان جواز قطعه او قتله مع التكرار وفوات السلطان، ليؤدب به ويرتدع غيره، فمع الظفر به يجوز قطعه، او قتله بعد الثالثة عند المفيد(٦) وبعد الثالثة يقطع عند غيره. واما مع قطعه او تعزيره في كل مرة، فيقتل مع تخلل التأديب ثلاثا في الرابعة.

قال ابن حمزة: فان نبش قبرا، ولم يأخذ شيئا عزر، أخرج الكفن إلى ظاهر القبر أو لم يخرجه، فان اخرج من القبر ما قيمته نصابا قطع، فان فعل ثلاث مرات وفات، فاذا ظفر به بعد الثلاث كان الامام فيه بالخيار بين العقوبة والقطع، وان عزر

____________________

(١)النهاية: باب حد المحارب والنباش ص ٧٢٢ س ١٢ قال: كان له قتله كى يرتدع غيره عن ايقاع مثله في مستقبل الاوقات.

(٢)الكافي: الحدود، فصل في السرق وحده ص ٤١٢ س ٤ قال: ويقطع النباش اذا اخذ من الاكفان الخ.

(٣)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١١٧ الحديث ٨٥.

(٤)المقنعة: باب الحد في السرق والخيانة ص ١٢٩ س ١ قال: واذا عرف الانسان بنبش القبور وكان قد فات السلطان ثلاث مرات كان الحاكم فيه بالخيار.

(٥)المراسم: ذكر حد السرق ص ٢٥٨ س ١٨ قال: فان ادمن ذلك وفات السلطان تأديبه ثلاث مرات، فان اختار قتله الخ.

(٦)تقدم انفا.

[*]

[(الثالث) يثبت الموجب بالاقرار مرتين، او بشهادة عدلين. ولو اقر مرة عزر ولم يقطع. ويشترط في المقر: التكليف، والحرية، والاختيار، ولو اقر بالضرب لم يقطع، نعم لو رد السرقة بعينها قطع، وقيل: لا يقطع لتطرق الاحتمال، وهو اشبه، ولو اقر مرتين تحتم القطع، ولو انكر.] ثلاث مرات قتل في الرابعة(١) وقال القاضي: وان تكرر منه الفعل ولم يؤدبه الامام كان له قتله ليرتدع غيره في المستقبل(٢) وعند الشيخ يعزر في الاولى اذا لم ياخذ ويقطع في الثانية، قال: واذا تكرر منه الفعل ثلاث مرات واقيم عليه الحد، فحينئذ يجب عليه القتل كما يجب على السارق(٣) .

قال طاب ثراه: ولو اقر بالضرب لم يقطع، نعم لورد السرقة بعينها قطع، وقيل: لا يقطع لتطرق الاحتمال، وهو أشبه.

أقول: يعتبر في القطع بالاقرار، كون المقر مختارا، ومن اقر تحت الضرب لا يعتد باقراره، فلا يقطع، وان رد السرقة بعينها، قال الشيخ في النهاية: قطع(٤) واختاره العلامة في المختلف(٥) وقال ابن ادريس: لا يقطع(٦) واختاره

____________________

(١)الوسيلة: فصل في بيان احكام المختلس والنباش ص ٤٢٤ س ١٠ قال: فان نبش قبرا إلى اخره.

(٢)المهذب: ج ٢ باب حدود المحارب والنباش ص ٥٥٤ س ٧ قال: فان تكرر الفعل منه إلى اخره.

(٣)النهاية: باب حد المحارب والنباش ص ٧٢٢ س ١٠ قال: فان نبش ولم ياخذ شيئا ادب بغليظ العقوبة إلى قوله: فان تكرر منه الفعل وفات الامام تأديبه كان له قتله الخ والظاهران العبارة قاصرة عن افادة المدعي.

(٤)النهاية: باب الحد في السرقة ص ٧١٨ س ٤ قال: فان اقر تحت الضرب بالسرقة وردها بعينها وجب عليه ايضا القطع.

(٥)المختلف: ج ٢ في حد السرقة ص ٢١٩ س ١٧ قال بعد نقل قول الشيخ وابن ادريس: والمعتمد ما قاله الشيخ.

(٦)السرائر: باب الحد في السرقة ص ٤٥٦ س ١٩ قال: والذي يقوى عندي: انه لايجب عليه القطع، لانا بينا: ان من اقر تحت ضرب لا يعتد باقراره في وجوب القطع الخ.

[*]

المصنف(١) والعلامة في القواعد(٢) وفخر المحققين(٣) .

احتج العلامة على الاول: بان رد العين قرينة داله على السرقة كدلالة قئ الخمر على شربها. وبحسنة سليمان بن خالد عن الصادقعليه‌السلام : عن رجل سرق سرقة، فكابر عليها، فضرب فجاء بها بعينها، هل يجب عليه القطع؟ قال: نعم، ولكن اذا اعترف ولم يجئ بالسرقة، لم تقطع يده، لانه اعترف بالعذاب(٤) . واجاب فخر المحققين: بانها لا تدل على الاقرار مرتين، بل ولا مرة(٥) .

احتج الاخرون: باصالة عدم القطع الامع تيقن السبب، والا حتياط في عصمة الدم يقتضي التوقف.

واعتبار الاختيار في الاقرار، خصوصا في الحدود المبنية على التخفيف، وامكان الاحتمال في رد السرقة، لجواز كونها عنده من غير سرقة، بايداع، أو ابتياع، أو غير ذلك. فتحقق الشبهة بوجود الاحتمال، وهي مسقطة للحد، لقولهعليه‌السلام : ادرؤا الحدود بالشبهات(٦) .

____________________

(١)لاحظ عبارة النافع.

(٢)القواعد: ج ٢ في الحدود، ص ٢٧٠ س ١٨ قال: ولو ضرب فرد السرقة بعينها بعد الاقرار بالضرب إلى قوله: والاقرب المنع.

(٣)و(٥) الايضاح: ج ٤، فيما يثبت به السرقة ص ٥٣٨ س ٢١ قال بعد نقل ابن ادريس: وهو الاقرب عندي ثم قال بعد اسطر في الجواب عن الحديث: ان هذه الرواية لا تدل على الاقرار مرتين، بل ولا مرة.

(٤)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١٠٦ الحديث ٢٨.

(٦)من لا يحضره الفقيه: ج ٤(١٧) باب نوادر الحدود ص ٥٣ الحديث ١٢.

[*]

[(الرابع) في الحد. وهو قطع الاصابع الاربع من يد اليمنى، وتترك الابهام والراحة، ولو سرق بعد ذلك قطعت رجله اليسرى من مفصل القدم، ويترك العقب. ولو سرق ثلاثة حبس دائما. ولو سرق في السجن قتل ولو تكررت السرقة من غير حد كفى حد واحد. ولا يقطع اليسار مع وجود اليمنى، بل تقطع اليمنى ولو كانت شلاء، وكذا لو كانت اليسار شلاء. ولو لم يكن يسار قطع اليمنى. وفي الرواية: لا يقطع. وقال الشيخ في النهاية: ولو لم يكن يسار قطعت رجله اليسرى. ولولم يكن له رجل لم يكن عليه اكثر من الحبس. وفي الكل تردد.]

قال طاب ثراه: ولو لم يكن يسار قطع اليمنى، وفي الرواية: لا تقطع، وقال في النهاية: ولو لم يكن يسار قطعت رجله اليسرى، ولو لم يكن له رجل لم يكن عليه اكثر من الحبس، وفي الكل تردد. أقول: الاصل ان السارق تقطع يده اليمنى اولا، فان سرق ثانيا قطعت رجله اليسرى، فان سرق ثالثا خلد السجن، ولو سرق في السجن قتل.

روى الصدوق عن الصادقعليه‌السلام قال: كان اميرالمؤمنينعليه‌السلام : اذا سرق الرجل اولا قطع يمينه، فان عاد قطع رجله اليسرى، فان عاد ثالثة خلده السجن وانفق عليه من بيت المال(١) . وروي انه ان سرق في السجن قتل(٢) . وعلى هذا عمل الطائفة. والاشكال فيما اذا سرق مرة وليس عضوها المقدر لها موجودا، وفيه اقوال.

____________________

(١)و(٢) من لا يحضره الفقيه: ج ٤(١٢) باب حد السرقة ص ٤٥ الحديث ١٤ و ١٥.

[*]

(أ) اذا فقدت اليمين من يديه في قصاص أو غير ذلك، لا بقطعها في سرقة، وكانت له اليد اليسرى، قطعت، فان لم يكن له اليسرى ايضا قطعت رجله، فان لم يكن له رجل لم يكن عليه اكثر من الحبس، قاله الشيخ في النهاية(١) وبه قال القاضي في الكامل(٢) .

(ب) قال ابن الجنيد: وكذلك ان كانت يده اليسرى مقطوعة في قصاص، فسرق لم يقطع يمينه، وحبس في هذه الاحوال(٣) . لرواية عبدالرحمان بن الحجاج عن الصادقعليه‌السلام : لئلا يبقى بلا يدين(٤) .

(ج) قال الشيخ في المبسوط: اذا لم يكن له يمين قطعت رجله اليسرى(٥) وهو احد قولي القاضي(٦) .

(د) قال ابن حمزة: ان قطعت يمينه قصاصا، قطعت يساره، وان قطعت في

____________________

(١)النهاية: باب الحد في السرقة ص ٧١٧ س ١٣ قال: ومن سرق وليس له اليمنى إلى قوله: قطعت يسراه إلى قوله: لم يكن عليه اكثر من الحبس.

(٢)المختلف: ج ٢ في حد السرقة ص ٢١٩ س ١٠ قال: وقال في الكامل: ومن كانت يده اليمنى قطعت وله اليسرى إلى قوله: لم يكن عليه اكثر من الحبس.

(٣)المختلف: ج ٢ في حد السرقة ص ٢١٩ س ٨ قال: وقال ابن الجنيد: وكذلك لو كانت يده اليسرى مقطوعة الخ.

(٤)عوالي اللئالي: ج ٣ ص ٥٧٢ الحديث ١٠١ وفي التهذيب ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١٠٨ الحديث ٣٨ ما يدل عليه.

(٥)المبسوط: ج ٨ كتاب السرقة ص ٣٩ س ٤ قال: وان سرق وليس له يمين إلى قوله: وعندنا ينقل القطع الرجل.

(٦)المهذب: ج ٢ كتاب الحدود ص ٥٤٤ س ٩ قال: واذا سرق وليس له يمين، قطعت رجله اليسرى.

[*]

السرقة قطعت رجله اليسرى(١) .

(ه‍) قال الشيخ في المسائل الحلبية: المقطوع اليدين والرجلين اذا سرق ما يوجب القطع، وجب ان يقول: الامام مخير في تأديبه وتعزيره أي نوع اراد فعل، لانه لا دليل على شئ بعينه، وان قلنا: يجب ان يحبس أبدا لا نتفاء امكان القطع، وغيره ليس بممكن، ولا يمكن اسقاط الحد كان قويا(٢) .

(و) قال ابن ادريس لما نقل كلام الشيخ في النهاية والمسائل الحلبية: الاقوى عندي ان من ذكر حاله، لايجوز حبسه ابدا اذا سرق اول دفعة، بل يجب تعزيره، لان الحبس هو حد من سرق في الثالثة بعد تقدم دفعتين قد اقيم الحد فيهما مرتين، فكيف يفعل به ما يفعل في حد الدفعة الثالثة، في حد الدفعة الاولى(٣) .

وتردد المصنف في كتابيه(٤) (٥) .

وقال في النكت بعد ان اعترض على الشيخ: بان الحبس حد من سرق في الثالثة، فكيف يحبس في الاولى.

الجواب: ان الشيخرحمه‌الله ربما لمح، ان السرقة جناية توجب العقوبة، والحبس

____________________

(١)الوسيلة: في بيان السرقة واحكامها ص ٤٢٠ س ١١ قال: ورابعها ان تكون يمينه مقطوعة، فان قطعت قصاصا قطعت يساره، وان قطعت في السرقة قطعت رجله اليسرى.

(٢)و(٣) لم نظفر عليه وكان عند ابن ادريس فنقل عنه ونحن ننقل عن السرائر قال في باب حد السرقة ص ٤٥٦ س ١١ قال: وقالرحمه‌الله في المسائل الحلبية في المسألة الخامسة: المقطوع اليدين والرجلين اذا سرق ما يوجب القطع، وجب ان نقول: الامام تخير في تأديبه وتعزيره الخ ثم قال: الاقوى عندى ان من ذكر حاله لا يجوز حبسه ابدا اذا سرق اول دفعة، لان الحبس هو حد من سرق في الثالثة الخ.

(٤)لاحظ عبارة النافع حيث قال بعد نقل قول النهاية: وفي الكل تردد.

(٥)الشرائع: كتاب الحدود، الرابع في الحد قال بعد نقل قول النهاية: وفي الكل اشكال من حيث انه تخط عن موضع القطع الخ.

[*]

[ويسقط الحد بالتوبة قبل البينة، لا بعدها. ويتخير الامام معها بعد الاقرار في الاقامة على رواية فيها ضعف، والاشبه تحتم الحد، ولا يضمن سراية الحد.] احد عقوبات السرقة، فاذا فات القطع لفوات محله، تعين الحبس، كما لو لم يكن له يدوكان له رجل، قطعت رجله، ولو كان له يد لم تقطع رجله الا في الثانية، قال: وهذا تخريج لايليق بمذهبنا، فالاولى ان يقال: للامام تأديبه بما شاء، من تعزير أو حبس، او غيره، والى هذا ذهب في المسائل الحلبية هذا آخر كلامه(١) .

فرع: لو تلفت يمين السارق قبل القطع

لو كان له يمين حين السرقة، فتلفت قبل القطع، سقط القطع، واقتصر على تأديبه، سواء تلفت بجناية، فيكون له ديتها، او في قصاص ليبرء من عهدته، أو بآفة من قبله تعالى.

قال طاب ثراه: ويسقط الحد بالتوبة قبل البينة، لابعدها، ويتخير الامام معها بعد الاقرار، في الاقامة على رواية فيها ضعف، والاشبه تحتم الحد.

أقول: إذا تاب السارق بعد الاقرار الموجب للحد، هل يتخير الامام هنا في اقامة الحد عليه، واسقاطه عنه؟ قال الشيخ في النهاية: نعم(٢) واختاره العلامة في المختلف(٣) ومنعه ابن ادريس وأوجب اقامة الحد لاشتمال اسقاطه على تعطيل

____________________

(١)كتاب الحدود من نكت النهاية (في ضمن الجوامع الفقهية): باب السرقة ص ٤٥٥ س ٣٥ قال: قوله: ومن سرق وليس له اليمنى إلى قوله: الجواب: ان الشيخرحمه‌الله ربما لمح الخ.

(٢)النهاية: باب الحد في السرقة ص ٧١٨ س ١١ قال: فان كان قد اقر على نفسه ثم تاب، جاز للامام العفو عنه الخ.

(٣)المختلف ج ٢ في حد السرقة ص ٢٢٠ س ٢ قال: والمعتمد الاول، أي قول الشيخ في النهاية.

[*]

حدود الله(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة في القواعد(٣) وقال التقى: يتخير الامام خاصة، ولا خيار لغيره(٤) .

احتج الاولون: بما رواه البرقي عن بعض اصحابه، عن بعض الصادقينعليهم‌السلام قال: جاء رجل إلى أميرالمؤمنينعليه‌السلام فأقر بالسرقة، فقال له أمير المؤمنينعليه‌السلام : أتقرأ شيئا من كتاب الله تعالى؟ قال: نعم سورة البقرة، قال: قد وهبت يدك لسورة البقرة، فقال الاشعث: أتعطل حدا من حدود الله تعالى؟ قال: وما يدريك ما هذا؟ ! اذا قامت البينة، فليس للامام ان يعفو، واذا أقر الرجل على نفسه فذلك إلى الامام ان شاء عفا وان شاء قطع(٥) .

تذنيب لو رجع بعداقراره مرتين، قال في النهاية والخلاف سقط القطع(٦) (٧) وبه قال

____________________

(١)السرائر: باب الحد في السرقة ص ٤٥٦ س ٢٥ قال: فان كان قد اقر على نفسه مرتين عند الحاكم ثم تاب بعد الاقرار وجب عليه القطع الخ.

(٢)لاحظ عبارة النافع حيث يقول: والاشبه تحتم القطع.

(٣)القواعد: ج ٢، فيما يثبت به السرقة ص ٢٧٠ س ٢١ قال: ولو تاب بعد اقرار إلى قوله: لم يسقط الحد.

(٤)الكافي: فصل في السرق وحده ص ٤١٢ س ١١ قال: وان تاب بعد ما رفع اليه، فالامام خاصة مخير الخ.

(٥)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١٢٩ للحديث ١٣٣.

(٦)النهاية: باب الحد في السرقة ص ٧١٨ س ٦ قال: ومن اقر بالسرقة ثم رجع عن ذلك الزم السرقة وسقط عنه القطع.

(٧)كتاب الخلاف: كتاب السرقة، مسألة ٤١ قال: اذا ثبت القطع باعترافه ثم رجع عنه، سقط برجوعه.

[*]

التقي(١) والقاضي(٢) واختاره العلامة في المختلف(٣) وفخر المحققين في الايضاح(٤) .

وقال في المبسوط: لا يسقط(٥) واختاره ابن ادريس(٦) وجزم به المصنف والعلامة في الشرائع(٧) والقواعد(٨) .

احتج الاولون بوجوه:

(أ) اصالة براء‌ة الذمة.

(ب) ان رجوعه توبة منه وندامة، فيسقط الحد.

(ج) رواية جميل بن دراج عن بعض اصحابنا، عن أحدهماعليهما‌السلام قال: لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين، فان رجع ضمن السرقة ولم يقطع اذا لم

____________________

(١)الكافي: فصل في السرق وحده ص ٤١٢ س ٣ قال: واذا رجع المقر بالسرق عن اقراره، اغرم ما اقر به ولم يقطع.

(٢)المهذب: ج ٢ كتاب الحدود ص ٥٤٤ س ٢٠ قال: واذا اقر بالسرقة مختارا ورجع عن ذلك سقط عنه القطع.

(٣)المختلف: ج ٢ في حد السرقة ص ٢١٩ س ٣٠ قال بعد نقل كلام النهاية: والوجه ما قاله الشيخ.

(٤)الايضاح: ج ٤ فيما يثبت به السرقة ص ٥٣٩ س ٢٠ قال: واختار في المختلف مذهب الشيخ في النهاية، وهو الاقوى عندي.

(٥)المبسوط: ج ٨ كتاب السرقة ص ٤٠ س ٥ قال: ومتى رجع من اعترافه إلى قوله: الا ابن أبي ليلى فانه قال: لا يسقط برجوعه وهو الذي يقتضيه مذهبنا وحمله على الزنا قياس لا نقول به.

(٦)السرائر: باب الحد في السرقة، ص ٤٥٦ س ٢١ قال: ومن أقر بالسرقة مختارا ثم رجع عن ذلك قطع والزم السرقة الخ.

(٧)الشرائع: ج ٤ في حد السرقة الثالث: ما به يثبت قال: ولو أقر مرتين ورجع لم يسقط الحد وتحتمت الاقامة ولزمه الغرم.

(٨)القواعد: ج ٢، فيما يثبت به السرقة ص ٢٧٠ س ٢١ قال: ولو تاب بعد الاقرار مرتين، او رجع بعد المرتين لم يسقط الحد.

[*]

يكن شهود(١) . (د) حصول الشبهة برجوعه، وهي مسقطة للحد، لعموم: (ادرؤا الحدود بالشبهات)(٢) .

احتج الاخرون بوجوه:

(أ) عموم قوله تعالى: (والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما)(٣) وقد ثبت كونه سارقا لعموم قبول اقرار العاقل(٤) .

(ب) وجوب المحافظة على حدود الله، لقوله تعالى: (ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه)(٥) .

(ج) صحيحة الحلبي عن الصادقعليه‌السلام قال: اذا أقر الرجل على نفسه أنه سرق، ثم جحد، فاقطعه وان رغم انفه(٦) . وحملها العلامة على رجوعه بعد قيام البينة(٧) لان العلة الكافية في وجوب القطع موجودة بعد جحوده، وهو قيام البينة، فلا عبرة برجوعه، كما لا عبرة باقراره، لا نا نستوفي الحد منه بالبينة، لا باقراره.

____________________

(١)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١٢٩ الحديث ١٣٢.

(٢)تقدم مرارا.

(٣)المائدة: ٣٨.

(٤)اشارة إلى حديث (اقرار العقلاء على انفسهم جائز) لاحظ عوالى اللئالى ج ١ ص ٢٣٣ الحديث ١٠٤ وج ٢ ص ٢٥٧ الحديث ٥ وج ٣ ص ٤٤٢ الحديث ٥ ولاحظ ما علق عليه.

(٥)الطلاق: ١.

(٦)التهذيب: ج ١٠(٨) باب الحد في السرقة ص ١٢٦ قطعة من حديث ١٢٠ والحديث عن الحلبي ومحمد بن مسلم.

(٧)المختلف: ج ٢ في حد السرقة ص ٢١٩ س ٣٣ قال بعد نقل الحديث: والجواب الحمل على ما اذا رجع عن اقراره بعد قيام البينة عليه.

[*]

[(الخامس) في اللواحق، وفيه مسائل. (الاولى) اذا سرق اثنان نصابا، قال في النهاية: يقطعان، وفي الخلاف: اشترط نصيب كل واحد نصابا.] قال طاب ثراه: اذا سرق اثنان نصابا، قال في النهاية: يقطعان، وفي الخلاف: اشترط بلوغ(١) كل واحد نصابا.

أقول: قال الثلاثة: اذا سرق اثنان فصاعدا ما قيمته نصاب وجب القطع على الجميع، فان انفرد كل واحد ببعضه لم يجب القطع(٢) (٣) (٤) لانه قد نقص عن المقدار الذي يجب فيه القطع، وبه قال التقي(٥) والقاضي(٦) وابن حمزة(٧) وسلار(٨)

____________________

(١)في النسخة المطبوعة من النافع (اشترط نصيب) وفي النسخ المخطوطة التي عندي من المهذب (اشترط بلوغ) والامر سهل.

(٢)المقنعة: باب الحد في السرق ص ١٢٨ س ٥ قال: واذا اشترك نفسان في سرقة شئ، وكان قيمة الشئ ربع دينار فصاعدا قطعا.

(٣)الانتصار: في الحدود ص ٢٦٤ مسألة قال: ومما انفردت به الامامية القول: بانه اذا اشترك نفسان في سرقه ما يبلغ النصاب قطع جميعهم الخ.

(٤)النهاية: باب الحد في السرقة ص ٧١٨ س ٢٠ قال: واذا سرق نفسان فصاعدا ما قيمته ربع دينار وجب عليهما القطع.

(٥)الكافي: فصل في السرق وحده ص ٤١١ س ١٢ قال: فان كان السراق جماعة مشتركين في السروق قطعوا جميعا بربع دينار.

(٦)المهذب: ج ٢ باب الحد في السرقة ص ٥٤٠ س ١٢ قال: واذا اشترك ثلاثة نفر في اخراج نصاب من الحرز قطع جميعهم.

(٧)الوسيلة: فصل في بيان السرقة واحكامها ص ٤١٩ س ١٦ قال: وان سرق اثنان معا نصابا، قطعا.

(٨)لم نظفر عليه في المراسم ولم يتعرض له العلامة لاحظ المختلف ج ٢ في حد السرقة ص ٢٢٠ س ١٩.

[*]

وابن زهرة(١) .

وقال الشيخ في الكتابين: لا يجب القطع الا أن يبلغ نصيب كل واحد نصابا(٢)(٣) . وبه قال ابن الجنيد(٤) وابن ادريس(٥) واختاره العلامة في المختلف(٦) وتوقف المصنف(٧) .

احتج الاولون: بعموم الآية(٨) . ولان موجب الحد وهو سرقة النصاب ثابت، وقد صدرت عن الجميع، فيثبت عليهم الحد. أو نقول: قد تحقق اخراج النصاب، فخروجه اما بالجميع، او بواحد معين، أو غير معين، والثاني محال، لا ستحالة ترجيح نسبته إلى احدهما دون الاخر، والثالث

____________________

(١)الغنية (في الجوامع الفقهية): في حد السرقة ص ٦٢٣ س ٣٠ قال: وان كانوا مشتركين في ذلك وفي اخراجه من الحرز، قطعوا جميعا بربع دينار.

(٢)المبسوط: ج ٨ كتاب السرقة ص ٢٨ س ١٨ قال: فان بلغت حصته كل واحد نصابا قطعناهم، وان كانت اقل فلا قطع.

(٣)كتاب الخلاف: كتاب السرقة، مسألة ٨ قال: فبلغ نصيب كل واحد منهم نصابا قطعناهم، وان كان اقل فلا قطع.

(٤)و(٦) المختلف: ج ٢، في حد السرقة ص ٢٢٠ س ٢١ قال: وبه (أي بقول المبسوط) قال ابن الجنيد، وهو المعتمد.

(٥)السرائر: في حد السارق ص ٤٥٦ س ٣٦ قال: واذا سرق نفسان فصاعدا ربع دينار، لايجب عليهم القطع إلى قوله بعد اسطر: والاظهر ما اخترناه، لان هذا حكم شرعي يحتاج في اثباته إلى دليل شرعي الخ.

(٧)لاحظ عبارة النافع حيث انه لم يحكم عليه بشئ، وفي الشرايع الخامس في اللواحق، قال: الثانية، اذا سرق اثنان نصابا إلى قوله: فالتوقف احوط.

(٨)المائدة: ٣٨.

[*]

[(الثانية) لو قامت الحجة بالسرقة، ثم امسك ليقطع، ثم شهدت عليه باخرى، قال في النهاية: قطعت يده بالاولى ورجله بالاخرى، وبه رواية والاولى التمسك بعصمة الدم الا في موضع اليقين. (الثالثة) قطع السارق موقوف على مرافعة المسروق منه، فلو لم يرافعه، لم يرفعه الامام، ولو رافعه لم يسقط الحد، ولو وهبه قطع.] محال ايضا لاستحالة استناد المعين إلى المطلق، لان المطلق لا وجود له في الخارج، فتعين الاول، وهو استناده إلى الجميع، فتعين القطع عليهم كما في القود.

احتج الاخرون: باصالة براء‌ة الذمة من وجوب القطع الا مع تيقن السبب، وقد حصل الخلاف فيه، فتتحقق الشبهة، وهي دارئة للحد. وبان كل واحد منهم لم يفعل الموجب، والا لزم استناد الفعل الواحد إلى العلل الكثيرة، وهو محال، فالصادر عن كل واحد بعضه، وبعض الشئ ليس نفس ذلك الشئ، واذا انتفى السبب انتفى الحكم. قال طاب ثراه: لو قامت البينة (الحجة خ ل) بالسرقة إلى آخره.

أقول:(١) اذا تكررت السرقة قبل القطع، فيه ثلاث مسائل.

(الاولى) ان سرق ولم يقدر عليه، وثبت ذلك عند الحاكم، ثم سرق ثانية، فهل يقطع بالاولى أو الثانية؟ فيه ثلاثة اقوال: (أ) قطعه بالاخيرة، قاله الشيخ في النهاية(٢) واختاره المصنف في الشرائع(٣) .

____________________

(١)في هامش بعض النسخ المخطوطة بعد قوله: اقول: ما لفظه (اذا سرق فلم يقدر عليه ثم سرق ثانية، فاخذ واقامت عليه البينة بالسرقتين معا، أو أمسك حتى يقطع ثم يشهد عليه بالاخرى، فهنا فصلان، الاول ان يشهد بالسرقتين (كذا في نسخة المقابل بها).

(٢)النهاية: باب الحد في السرقة ص ٧١٩ س ١٢ قال: واذا سرق السارق فلم يقدر عليه، ثم سرق ثانية إلى قوله: بالسرقة الاخيرة.

(٣)الشرائع: ج ٤ في حد السرقة، في اللواحق، الثالثة قال: لو سرق ولم يقدر عليه، ثم سرق ثانية، قطع بالاخيرة.

[*]

(ب) قطعه بالاولى، قاله الصدوق(١) والتقى(٢) واختاره العلامة في القواعد(٣) والتحرير(٤) .

(ج) قطعه باي واحدة كانت، بحيث لو عفى الاول قطع بالثاني وبالعكس، قاله العلامة في المختلف(٥) وعلم من هذا التفصيل فائدة الخلاف.

(الثانية) ان يشهد البينة عليه بالسرقتين معا، فليس عليه الا قطع واحد اجماعا.

(الثالثة) ان يشهد عليه بعد قطعه، وفيه قولان:

(أ) قطعه ثانيا عملا بالموجب، قاله الشيخ في النهاية(٦) والصدوق(٧) وابن حمزة(٨) .

____________________

(١)المقنع: باب حد السرقة ص ١٥٠ س ١٦ قال: فان سرق رجل فلم يقدر عليه، ثم سرق مرة اخرى إلى قوله: تقطع يده بالسرقة الاولى.

(٢)الكافي: فصل في السرق وحده ص ٤١٢ س ٧ قال: واذا اقر بسرقات كثيرة، او قامت بذلك بينة، قطع لاولها.

(٣)القواعد: ج ٢، الفصل الثالث في الحد ص ٢٧١ س ١٢ قال: فاذا سرق ولم يقدر عليه ثم سرق ثانيا، قطع بالاولى.

(٤)التحرير: ج ٢، الفصل الرابع في الحد ص ٢٣٢ س ٣٤ قال: (ح) لو سرق ولم يقدر عليه ثم سرق ثانية، قطع بالاولى.

(٥)المختلف: ج ٢ في حد السرقة ص ٢٢١ س ٤ قال: والتحقيق إلى قوله: قطع باي واحد كان بحيث لو عفى الاول قطع بالثاني وبالعكس.

(٦)النهاية: باب الحد في السرقة ص ٧١٩ س ١٥ قال: فان شهدوا عليه بالسرقة الاولى إلى قوله: ثم شهدوا عليه بالسرقة الاخيره قطع رجله.

(٧)المقنع: باب حد السرقة ص ١٥٠ س ١٩ قال: ولو ان الشهود شهدوا بالسرقة الاولى إلى قوله: قطعت رجله اليسرى.

(٨)الوسيلة: فصل في بيان السرقة ص ٤١٩ س ١٠ قال: فان شهدت عليه بسرقة واحدة إلى قوله: ثم شهدت عليه باخرى قطع ثانيا.

[*]