شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية الجزء 3

عملا برواية وردت بذلك(1) ، وقيل بها مع اشتباه السابق أو السبق(2) (وقيل: يمسح الطريق) التي سلكها كل واحد منهما إلى مولى الآخر، ويحكم بالسبق لمن طريقه أقرب مع تساويهما في المشي، فان تساويا بطل البيعان، لظهور الاقتران. هذا إذا لم يجز الموليان(3) ، (ولو أجيز عقدهما(4) فلا اشكال) في صحتهما.

(ولو تقدم العقدمن أحدهما صح خاصة) من غير توقف على إجازة (إلا مع إجازة الآخر(5)

___________________________________

(1) الوسائل، كتاب التجارة: ابواب بيع الحيوان، باب / 18 حديث / 2.

(2) الاشتباه في السابق، هو ان نعلم بسبق احدهما صاحبه، ولن لا ندري ايهما هو السابق. والاشتباه في السبق، هو ان لا ندري، هل سبق احدهما الاخر، ام كانا متقارنين.

(3) اي الموليان الجديدان، لان الشراء الذي وقع من هذاالعبد انما وقع في حالة كونه ملكا لمولاه الجديد والاجازة السابقة كانت من مولاه القديم. فهو بحاجة إلى اجازة من المولى الجديد ليصح عقده.

(4) اي لو اجيز عقد العبدين في صورة اقتران العقدين.

(5) المراد من (الاخر) هو (العقد الثاني) الذي وقع بعد العقد الاول فانه حينئذ بتوقف العقد الثاني على الاجازة فاذا اجاز المولى صح (العقد الثاني) ايضا. ولا يخفى ان المراد من المجيز هنا هو المولى الاول الذي اشتري العبد منه، انه وقع العقد من العبد له فضوليا حيث ان لعبد قد خرج عن ملكه بعد ان اشتري للمولى الاخر فبطلت مأذونيته فوقع العقد فضوليا متوقفا على الاجازة.

فيصح العقدان، ولو كانا(1) وكيلين صحا معا. والفرق بين الاذن والوكالة أن الاذن ماجعلت تابعة للملك، والوكالة ما أباحت التصرف المأذون فيه مطلقا(2) ، والفارق بينهما(3) مع اشتراكهما في مطل الاذن إما تصريح المولى بالخصوصيتين، أودلالة القرائن عليه(5) ، ولو تجرداللفظ عن القرينة لاحدهما فالظاهر

___________________________________

(1) اي لو كان العبدان وكيلين من قبل مولييهما فاشترى كل منهما صاحبه من مولاه وكالة صح البيعان. سواء‌كان البيعان مقترنين، ام سبق احدهما الاخر، لان الوكالة لا تبطل ببيع العبد الوكيل. بخلاف الاذن فانه بعد شراء العبد صاحبه من مولاه يبطل شراء الاخر صاحبه من مولاه، لبطلان الاذن بعد الشراء، لتبعية الاذن للملك، والملكية قد زالت بمجرد الشراء فلا مجال للاذن فتتوقف صحة البيع الاخر على اجازة المولى الجديد.

(2) قد اشرنا إلى شرح هذه العبارة في الهامش رقم ض والمراد من الاطلاق ان الوكالة لا تتقيد بالملك كي تزول لزواله.

(3) اي (بين الاذن والوكالة).

(4) لمراد من الخصوصيتين (خصوصية الاذن وخصوصية الوكالة) فالمعنى انه من اين نعرف ان العبدين ماذونان ام وكيلان فاجاب (الشارح)قدس‌سره انه يعلم ذلك باحد طريقين: اما بتصريح من المولى بانهما مأذونان، او وكيلان. واما بواسطة القرائن اللفظية او المقامية.

(5) اي على احدهما: الاذن - الوكالة.

حمله على الاذن، لدلالة العرف عليه(1) . واعلم أن القول بالقرعة مطلقا(2) لا يتم في صورة الاقتران، لانها(3) لاظهار المشتبة(4) ، ولا اشتباه حينئذ(5) ، وأولى بالمنع(6) تخصيصها(7) في هذه الحالة(8) ، والقول بمسح الطريق مستند إلى رواية(9) ليست سليمة الطريق، والحكم للسابق مع علمه(10) لا إشكال فيه(11) ، كما أن القول بوقوفه(12) مع الاقتران كذلك(13) ، ومع الاشتباه(14)

___________________________________

(1) اي على الاذن لقضاء العرف باستغناء المولى عن الوكالة.

(2) اي سواء اقترن العقدان، ام لا.

(3) اي (القراعة).

(4) اي القرعة انما شعرت فيما اذا كان الامر مشتبها في الظاهر، ومعينا في الواقع كما اذا اكان احدهما سابقا والاخر مسبوقا ولايعلم ذلك اما اذا كان الامر مشتبها في الظاهر والواقع فلا مجال للقرعة اصلا.

(5) اي حين اقتران العقدين.

(6) اي (بمنع القرعة).

(7) اي (تخصيص القرعة).

(8) اي في (حالة الاقتران).

(9) اشير اليهافي الهامش رقم 1 ص 339.

(10) اي (السابق) فهو من اضافة المصدر إلى مفعوله اي (معلومية السابق).

(11) اي في الحكم بان البيع السابق هو الصحيح.

(12) اي (العقد) اي بوقوف العقد على الاجازة.

(13) اي لا اشكال في اي مع الاقتران واجازة العقد لا اشكال في صحته.

(14) اي (اشتباه السابق).

تتجه القرعة، ولكن مع اشتباه السابق يستخرج برقعتين(1) لاخراجه، ومع اشتباه السبق والاقتران ينبغي ثلاث رقع في إحداهما الاقتران(2) ليحكم بالوقوف معه. هذا إذا كان شراؤهما لمولاهما، أما لو كان لانفسهما كما يظهر من الرواية(3) ، فإن احلنا(4) ملك العبد بطلا، وإن أجزناه صح السابق، وبطل المقارن واللاحق حتما، إذ لا يتصور ملك العبد لسيده(5) .

___________________________________

(1) احداهما كتب فيه (السابق) والاخرى يكتب فيها (المسبوق)، ثم تجعل الرقعتان في كيس وتستخرج احدى الرقعتين باسم احد العبدين.

(2) وفي الثانية (السابق)، وفي الثالثة (المسبوق).

(3) الوسائل كتاب التجارة ابواب بيع الحيوان باب 18 - الحديث 1.

(4) أي (رأينا ملك العبد محالا وممتنعا).

(5) فرض المسألة هكذا: لو كان شراء العبدين لانفسهما وقلنا بجوازه لهما فلازمه صحة العقد السابق، وبطلان المقارن واللاحق، لان العبد حين يشتري صاحبه من مولاه لنفسه معناه انه صار مولا لهذا العبد المشترى والعبد المشترى عبدا له. فإذا اشترى هذا العبد المشتري صاحبه وهو العبد المشتري الذي صار مولا له يلزم ان يكون العبد المشتري الذي صار مشتريا لصاحبه مولا له اي يملك سيده. وهذا هو المحال. وكذا لو اقترن العقدان يحكم ببطلانهما، اذ لا يتصور ملك كل من العبدين صاحبه، اذ كيف يمكن في زمان واحد يكون احدهما عبدا لصاحبه وسيدا له. هذا ما يترتب على القول بصحة العقدين.

(السادسة - الامة المسروقة من أرض الصلح لا يجوز شراؤها) لان مال أهلها محترم به(1) ، (فلو اشتراها) أحد من السارق (جاهلا) بالسرقة، أو الحكم (ردها) على بائعها (واستعاد ثمنها) منه، (ولو لم يوجد الثمن) بأن اعسر(2) البائع، أو امتنع عن رده(3) ولم يمكن اجباره، أو بغير ذلك من الاسباب(4) (ضاع(5) ) على دافعه، (وقيل: تسعى) الامة(6) (فيه لرواية(7) مسكين السمان عن الصادقعليه‌السلام . ويضعف بجهالة الراوي، ومخالفة الحكم للاصول(8) ، حيث إنها ملك للغير، وسعيها كذلك(9) ، ومالكها لم يظلمه في الثمن، فكيف

___________________________________

(1) اي (بالصلح) اي ارض يصالح اهلها مع المسلمين على ايقاف القتال مدة معينة، او غير معينة وفي عصرنا الحاضر يسمى (هدنة).

(2) اي (افتقر).

(3) اي (رد الثمن).

(4) كما لو غاب، او مات البايع وامتنعت ورثته من الدفع.

(5) اي تلف الثمن على المشتري.

(6) أي تشتغل الامة لدفع الثمن إلى المشتري.

(7) الوسائل كتاب التجارة - ابواب بيع الحيوان الباب 23 - الحديث 1.

(8) اي سعي الامة واعطائها الثمن إلى المشتري مخالف لاصول المذهب.

(9) اي سعيها ايضا ملك للغير.

يستوفيه(1) من سعيها، مع أن ظالمه لا يتسحقها ولا كسبها، ومن ثم نسبه المصنف إلى القول، تمريضا له. ولكن يشكل حكمه(2) بردها إلا أن يحمل ردها على مالكها لا على البائع، طرحا للرواية الدالة على ردها عليه(3) ، وفي الدروس استقرب العمل بالرواية المشتملة على ردها على البائع واستسعائها في ثمنها لو تعذر على المشتري أخذه من البائع ووارثه مع موته.

واعتذر عن الرد إليه بأنه تكليف(4) له ليردها إلى أهلها، إما لانه سارق، أولانه ترتبت(5) يده عليه، وعن(6) استسعائها بأن فيه جمعا بين حق المشتري وحق صاحبها(7) ، نظرا إلى أن مال الحربي فئ في الحقيقة، وإنما صار محترما بالصلح احتراما عرضيا فلا يعارض(8)

___________________________________

(1) فاعل يستوفيه (المشتري) والضمير يرجع إلى (الثمن).

(2) اي حكم (لمصنف)رحمه‌الله برد الامة إلى البايع كما هو ظاهر عبارته لان الامة ليست ملكا للبايع حتى يجب على المستري ردها اليه، بل الواجب عدم ردها اليه، لانه غاصب.

(3) اي على البايع.

(4) اي للبايع.

(5) كما اذا تعددت البيوع.

(6) اي واعتذر (المصنف)رحمه‌الله عن حمل الامة على السعي لتحصيل الثمن ورده إلى المشتري.

(7) اي مالكها، لانها اذا سعت واعطت الثمن إلى المشتري يكون جمعا بين الحقين حق المشتري، وحق المالك.

(8) مبنيا للفاعل، وفاعله (المال المحترم العرضي) وهو مال الكافر المصالح مع المسلمين. وان شئت ارجعت الضمير في يعارض إلى (الاحترام) اي هذا الاحترام العرضي لا يعراض الاحترام الاصلي وهو مال المشتري.

ذهاب مال محترم(1) في الحقيقة. ولا يخفي أن مثل ذلك(2) لا يصلح لتأسيس مثل هذا الحكم(3) ، وتقريبه(4) للنص إنما يتم لو كانت الرواية مما تصلح للحجية، وهي(5) بعيدة عنه(6) ، وتكليف البائع بالرد لا يقتضي جواز دفعها(7) إليه كما في كل غاصب(8) ، وقدم يده(9) لا أثر له في هذا الحكم، وإلا لكان الغاصب من الغاصب يجب عليه الرد إليه، وهو باطل. والفرق(10) في المال بين المحترم بالاصل والعراض لا مدخل له في هذا الترجيح، مع اشتراكهما في التحريم، وكون المتلف للثمن ليس هو مولى الامة،

___________________________________

(1) وهو (مال المشتري) الذي خدمته ذاتية وحقيقية.

(2) اي مثل هذا الكلام من (الشهيد الاول)قدس‌سره من عدم معارضة احترام العرضي مع احترام الذاتي.

(3) وهي (سعي الجارية) في الثمن واعطائه (للمشتري).

(4) اي توجيه (المصنف)رحمه‌الله للنص.

(5) اي (الرواية) بعيدة عن الحجية لضعفها، وجهالة راويها.

(6) اي عن الحجية. الظاهر تأنيثه لا تذكيره.

(7) اي (الامة).

(8) اي في عدم جواز رد الشئ إلى غاصبه لو اشترى منه.

(9) اي (يد الغاصب).

(10) هذا رد من (الشهيد الثاني)رحمه‌الله على (الشهيد الاول)رحمه‌الله فيما افاده قبلا (من ان احترام المال العرضي لا يعارض الاحترام الذاتي) فالواجب دفع الثمن إلى المشتري وذلك لا يمكن الا في استسعاء الامة لتحصيل الثمن.

فكيف يستوفى من ماله، وينتقض بمال أهل الذمة فإن تحريمه عارض ولا يرجح عليه مال المسلم المحترم بالاصل عند التعارض. والاقوى اطراح الرواية بواسطة مسكين، وشهرتها لم تبلغ حد وجوب العمل بها، وإنما عمل بها الشيخ على قاعدته(1) ، واشتهرت بين أتباعه، وردها المستنبطون لمخالفتها للاصول. والاقوى وجوب رد المشتري لها على مالكها، أو وكيله، أو وارثه ومع التعذر على الحاكم، وأما الثمن فيطالب به البائع مع بقاء عينه مطلقا(2) ، ومع تلفه ان كان المشتري جاهلا بسرقتها، ولا تستسعي الامة مطلقا(3) .

(السابعة - لا يجوز بيع عبد من عبدين) من غير تعيين، سواء كانا متساويين في القيمة والصفات، أم مختلفين لجهالة المبيع المقتضية للبطلان، (ولا) بيع (عبيد) كذلك(4) ، للعلة(5) ، وقيل: يصح مطلقا(6) ، استنادا إلى ظاهر رواية(7) ضعيفة، وقيل: يصح مع تساويهما من كل وجه، كما يصح بيع قفيز

___________________________________

(1) وهو العمل بالرواية الضعيف السند اذا حصل الوثوق بها في الجملة.

(2) سواء كان المشتري جاهلا بسرقتها ام عالما بها.

(3) اي على اي حال سواء كان المشتري جاهلا، ام عالما. وسواء تعذر استرداد الثمن، ام لم يتعذر. وسواء تلف الثمن من البايع، ام لم يتلف.

(4) اي ولا بيع عبد من عبيد من دون تعيين.

(5) اي لجهالة المبيع المقتضية للبطلان.

(6) سواء تساويا من جميع الجهات، ام لا.

(7) الوسائل - كتاب التجارة - ابواب بيع الحيوان باب 16 - الحديث 1.

من صبرة متساوية الاجزاء، ويضعف بمنع تساوي العبدين على وجه يلحق بالمثلي، وضعف(1) الصحة مطلقا واضح.

(ويجوز شراؤه) أي شراء العبد (موصوفا) على وجه ترتفع الجهالة (سلما، لان ضابط المسلم فيه ما يمكن ضبطه كذلك(2) وهو(3) منه(4) كغيره(5) من الحيوان إلا ما يستثنى، (والاقرب جوازه(6) ) موصوفا (حالا) لتساويهما في المعنى المصحح للبيع (فلو باعه) عبدا كذلك(7) (ودفع إليه عبدين للتخيير) أي ليتخير ما شاء منهما (فأبق أحدهما) من يده (بني) ضمان الآبق (على ضمان المقبوض بالسوم)، وهو الذي قبضه ليتشريه فتلف في يده بغير تفريط، فإن قلنا بضمانه كما هو المشهور ضمن هنا، لانه في معناه(8) ، إذ الخصوصية(9) ليست لقبض السوم، بل لعموم قولهصلى‌الله‌عليه‌وآله

___________________________________

(1) اي وضعف قول من قال: (بصحة بيع عبد من عبدين، او من عبيد) مطلقا سواء كانت متساوية الاجزاء، ام لا، ظاهر لوضوح جهالة المبيع.

(2) اي على وجه ترتفع الجهالة.

(3) اي (العبد).

(4) اي من (المسلم فيه).

(5) اي كغير (العبد).

(6) اي جواز (بيع العبد).

(7) اي (موصوفا).

(8) اي في معنى السوم وهو مالو اخذ المشتري مايريد ان يشتريه من البايع فتلف في يده من غير تفريط.

(9) و (هو الضمان).

وسلم: " على اليد(1) ما أخذت حتى تؤدي "، وهو مشترك بينهما(2) وإن قلنا بعدم ضمانه(3) لكونه مقبوضا بإذن المالك والحال أنه لا تفريط فيكون كالودعي لم يضمن هنا(4) ، بل يمكن عدم الضمان هنا(5) وان قلنا به ثمة(6) ، لان المقبوض بالسوم مبيع بالقوة، أو مجازا بما يؤول إليه(7) ،، وصحيح المبيع وفاسده مضمون. بخلاف صورة الفرض(8) ، لان المقبوض ليس كذلك(9) لوقوع البيع سابقا، وإنما هو محض استيفاء حق، لكن يندفع ذلك(10) بأن المبيع لما كان أمرا كليا، وكان كل واحد من المدفوع صالحا لكونه فردا له(11) كان في قوة المبيع، بل دفعهما للتخير حصر له(12) فيهما فيكون(13)

___________________________________

(1) (المغني لابن قدامة) المجلد 5 ص 198 كتاب الغصب - طبعة مصر.

(2) أي بين المأخوذ بالسوم، وبين المأخوذ للتخيير في انهما موجبان للضمان.

(3) اي الماخوذ بالسوم.

(4) اي في باب العبد الآبق المأخوذ للتخيير.

(5) اي في باب العبد الآبق المأخوذ للتخيير.

(6) اي في باب المأخوذ بالسوم.

(7) اي إلى البيع.

(8) اي العبد الآبق.

(9) اي المقبوض للتخيير ليس بيعا بالقوة او مجازا.

(10) اي يندفع القول بعدم الضمان في الماخوذ للتخيير.

(11) اي فردا للكلي.

(12) اي حصرا للكلي في العبدين المدفوعين.

(13) اسم (يكون) مستتر يرجع إلى (الكلي).

بمنزلة المبيع حيث إنه منحصر فيهما، فالحكم هنا(1) بالضمان أولى منه(2) (والمروي(3) عن الباقرعليه‌السلام بطريق ضعيف، ولكن عمل به الاكثر (انحصار حقه فيهما) على سبيل الاشاعة، لا كون حقه أحدهما في الجملة.

(وعدم(4) ضمانه) أي الآبق (على المشتري فينفسخ نصف المبيع *، تنزيلا للآبق منزلة التالف قبل القبض، مع أن نصفه مبيع (ويرجع) المشتري (بنصف الثمن على البائع) وهو عوض التالف (ويكون) العبد (الباقي بينهما) بالنصف، (إلا أن يجد الآبق يوما فيتخير) في أخذ أيهما شاء، وهو مبني على كونهما بالوصف المطابق للمبيع وتساويهما في القيمة. ووجه انحصار حقه فيهما كونه عينهما(5) للتخيير، كما لو حصر الحق في واحد، وعدم ضمان الآبق إما لعدم ضمان المقبوض بالسوم، أو كون القبض على هذا الوجه يخالف قبض السوم، للوجه الذي ذكرناه(6) أو غيره(7) ، أو تنزيلا لهذا التخيير منزلة الخيار الذي لا يضمن اليحوان التالف في وقته(8) .

___________________________________

(1) اي في باب دفع عبدين للتخيير.

(2) اي في باب الماخوذ بالسوم.

(3) سبق في الهامش رقم 7 ص 346.

(4) بالرفع عطفا على خبر المبتدأ وهو (انحصار حقه) اي والمروي عدم ضمانه.

(5) اي البايع عين العبدين للتخيير.

(6) وهو وقوع البيع سابقا وانما هو محض استيفاء حق.

(7) وهو عدم جريان دليل ضمان السوم الذي هو (الاجماع) فيما نحن فيه.

(8) اي في ايام خيار الحيوان و (هو ثلاثة ايام).

ويشكل(1) بانحصار الحق الكلي قبل تعيينه في فردين، ومنع ثبوت الفرق بين حصره في واحد، وبقائه كليا، وثبوت المبيع في نصف الموجود المقتضي للشركة، مع عدم الموجب لها(2) ، ثم الرجوع إلى التخيير(3) لو وجد الآبق، وأن دفعه الاثنين ليس تشخيصا وإن حصر الامر فيهما

___________________________________

(1) هذا اعراض من الشارحرحمه‌الله على المستدل بالرواية المذكورة في المتن، وحاصله: ان الاستدلال بها يتوقف على امور كلها ممنوعة.

(الاول): انحصار الحق الكلي في فردين قبل التعيين في حين ان الحق الكلي لا يتشخص ولا يتعين الا بعد التعيين.

(الثاني): مع ثبوت الفرق بيما لو حصر الكلي في واحد، وما لو بقي كليا من غير حصر. مع انه لو انحصر في واحد تعين في نفسه، اما لو لم ينحصر في واحد فلا يتعين الا بالتعيين.

(الثالث): ثبوت المبيع في نصف العبد الموجود نصفا مشاعا مشتركا بين البايع والمشتري. في حين انه لا موجب لهذا الاشتراك والاشاعة.

(الرابع): الرجوع إلى التخيير بعد الحكم بالاشاعة والاشتراك، وهذا يحتاج إلى دليل قوي.

ثم قالرحمه‌الله : ان دفع البايع إلى المشتري عبدين لا يكون ذلك تشخيصا وتعيينا لذلك الحق الكلي الثابت في ذمته. لان الاصل بقاء الكلي في ذمته حتى يثبت المزيل. كل ذلك مع ضعف الرواية عن اثبات مثل هذه الامور التي كلها مخالفة للواعد الاولية الفقهية المستفادة من صحاح الاحاديث.

(2) اي للشركة.

(3) اي بعد وجدان الآبق يتخير المشتري بين اخذ العبد الموجود الذي صار مشتركا بينه وبين البايع، وبين اخذ الآبق الذي عثر عليه.

لاصالة بقاء الحق في الذمة(1) إلى أن يثبت المزيل شرعا، كما لو حصره(2) في عشرة وأكثر. هذا مع ضعف(3) الرواية عن إثبات مثل هذه الاحكام المخالفة للاصول.

(وفي انسحابه(4) في الزيادة على اثنين إن قلنا به) في الاثنين، وعملنا بالرواية، (تردد) من(5) صدق العبدين في الجملة، وعدم(6) ظهور تأثير الزيادة، مع كون محل التخيير زائد عن الحق(7) ، والخروج(8) عن المنصوص المخالف للاصل، فإن سحبنا الحكم وكانوا

___________________________________

(1) اي (في ذمة البايع).

(2) اي (المبيع) فالمعنى انه لو كان المبيع محصورا من قبل البايع في جملة عشر، او اكثر فذمة البايع لاتبرأ بهذا، الا بعد ان يعينه ويحصره في واحد. كذلك اذا حصر المبيع في اثنين، فانه لا تبرأ ذمة البايع الا بعد التعيين.

(3) لجهالة الراوي كما عرفت.

(4) المراد من الانسحب: (الجريان) اي هل يجري هذا الحكم وهو الجواز بناء على قول القبل في اكثر من عبدين كالثلاث، او الاربع؟

(5) هذا دليل على الجواز اي جواز بيع عبد من عبيد في الجملة، لان العبدين موجودان مع الزيادة.

(6) هذا دليل ثان للجواز فهو بالجر عطف على مدخول (من الجارة) اي ومن عدم تاثير الزيادة في الجواز وعدم الجواز.

(7) المقصود: ان اعطاء الاثنين للمشتري في صورة كون المبيع في ضمن عبدين للتخيير يكون زائدا عن الحق، لان حق المشتري واحد فكذلك اذادفع له عشرة للتخيير فحقه واحد.

(8) بالجر عطفا على مدخول (من الجارة) اي ومن الخروج فهو دليل بعدم (جواز بيع عبد من عبيد)، لان المنصوص جواز بيع عبد من عبدين، لا من عبيد

ثلاثة فأبق واحد فات ثلث المبيع وارتجع ثلث الثمن إلى آخر ما ذكر(1) ويحتمل بقاء التخيير(2) وعدم فوات شئ(3) ، سواء حكمنا بضمان(4) الآبق أم لا، لبقاء محل التخيير الزائد عن الحق.

(وكذا لو كان المبيع غير عبد كأمة(5) فدفع إليه أمتين أو إماء، وقطع في الدروس بثبوت الحكم هنا(6) ، (بل) في انسحاب الحكم (في أي عين كانت) كثوب وكتاب، إذا دفع إليه منه اثنين، أو أكثر، التردد، من المشاركة فيما ظن كونه علة(7) الحكم وبطلان(8) القياس. والذي ينبغي القطع هنا بعدم الانسحاب، لانه قياس محض لانقول به، ولو هلك أحد العبدين ففي انسحاب الحكم الوجهان،

___________________________________

(1) المراد من (ما ذكر) هو اشتراك المشتري في الباقي مع البايع، ثم ان وجد الآبق يكون مخيرا بين اخذ العبد الموجود، وبين اخذ الآبق الراجع.

(2) اي تخير المشتري في الاثنين الموجودين فقط، لا يشترك مع البايع.

(3) اي من المشتري لا الثلث، ولا الربع، ولا الخمس.

(4) اي سواء قلنا بضمان المشتري للعبد الآبق الذي ابق من يده حين استلامه من البايع للتخيير، ام قلنا بعدم الضمان.

(5) اي هل يجري الحكم وهو (الجواز) في صورة كون المبيع امة، او اماء.

(6) اي (في الامة والاماء).

(7) المراد من (علة الحكم) هو انحصار حق المشتري في الاثنين فكما انه يجوز هناك، كذلك يجوز هنا، لانحصار حقه، فاذا كان الانحصار مجوزا فلا يفرق بين عبد وامة، وكتاب ومتاع، وغيرها.

(8) اي تردد (المصنف)رحمه‌الله انما هو لاجل الاشتراك في العلة المذكورة من جهة، ولاجل بطلان القياس من جهة اخرى، لعدم كونه منصوص العلة.

من(1) أن تنزيل الاباق منزلة التلف يقتضي الحكم مع التلف بطريق أولى ومن(2) ضعفه(3) بتنجيز التنصيف من غير رجاء لعود التخيير، بخلاف الاباق(4) والاقوى عدم اللحاق هذا كله على تقدير العمل بالرواية، نظرا إلى انجبار ضعفها بما زعموه من الشهرة. والذي أراه منع الشهرة في ذلك(5) ، وإنما حكم الشيخ بهذه ونظائرها على قاعدته(6) ، والشهرة بين أتباعه خاصة كما أشرنا إليه في غيرها(7) . والذي يناسب الاصل(8) أن العبدين إن كانا مطابقين

___________________________________

(1) هذا دليل الانسحاب اي جرين الحكم في (التالف).

(2) هذا دليل عدم الانسحاب اي عدم جريان الحكم السابق في التالف.

(3) اي (الانسحاب) اي ومن ضعف القول بالانسحاب لاجب تنجيز التنصيف. بيان ذلك هو انالعبدين في وصرة تتلف احدهما يكون الباقي متعينا في التنصيف بين البايع والمشتري، كما كان في صورة الاباق. لكن فرق بين ما هنا وهناك، فان في صورة الاباق يحتمل عود العبد، ورجوع التخيير. بخلاف ما نحن فيه فانه لا يرجى العود ولا التخيير المترتب على العود.

(4) فانه يحتمل العود ويرجع التخيير.

(5) اي في (الرواية).

(6) قاعدة (الشيخ)رحمه‌الله هو (قبول الرواية ممن لا يكذب وان كان فاسقا في جوارحه).

(7) اي في (غير هذه الرواية).

(8) المراد من (الاصل) هو (كون المبيع معلوما).

للمبيع تخير بين اختيار الآبق والباقي، فان اختار الآبق رد الموجود ولا شئ له، وإن اختار الباقي انحصر حقه فيه، وبني ضمان الآبق على ما سبق(1) ، ولا فرق حينئذ بين العبدين، وغيرهما من الزائد والمخالف. وهذا هو الاقوى.

___________________________________

(1) من انه لو قلنا بضما الماخوذ بالسوم قلنا بالضمان هنا، وان لم نقل بضمان الماخوذ بالسوم فلا نقول هنا بالضمان.

(الفصل الرابع - في بيع الثمار)

(ولا يجوز بيع الثمرة قبل ظهورها) وهو بروزها إلى الوجود وإن كانت في طلع(2) ، أو كمام(3) (عاما) واحدا. بمعنى ثمرة ذلك العام وإن وجدت في شهر، أو أقل، سواء في ذلك ثمرة النخل، وغيرها، وهو موضع وفاق، وسواء ضم إليها شيئا، أم لا (ولا) بيعها(4) قبل ظهورها أيضا (أزيد) من عام (على الاصح)، للغرر(5) ، ولم يخالف فيه إلا الصدوق لصحيحة

___________________________________

(2) الطلع: ما يطلع من النخل، ثم يصير بسرا وتمرا ان كانت انثى، وان كانت ذكرا لم تصر تمرا، بل يترك على النخل اياما معلومة حتى يصير فيه شئ ابيض مثل الدقيق، فيلقح به الانثى.

(3) (الكمام) بالكسر جمع الكم بالكسر ايضا، وجاء جمعه اكمة واكمام ايضا فهو الغلاف الذي يحيط بالزهر، او التمر، او الطلع فيستره ثم ينشق عنه.

(4) اي (الثمرة).

(5) لعدم العلم بمقدار المبيع للجهل به فيكون مغرورا (فيبطل البيع).

(6) الوسائل كتاب التجارة (أبواب بيع الثمار) باب 1 - الحديث 8.

يعقوب بن شعيب عن أبي عبداللهعليه‌السلام الدالة على الجواز، ولا يخلو من قوة إن لم يثبت الاجماع على خلافه.

(ويجوز) بيعها (بعد بدو صلاحها) إجماعا، (وفي جوازه قبله بعد الظهور) من غير ضميمة، ولا زيادة عن عام، ولا مع الاصل ولا بشرط القطع (خلاف، أقربه الكراهة)، جمعا بين الاخبار بحمل ما دل منها على النهي على الكراهة، والقول الآخر للاكثر المنع، (وتزول) الكراهة (بالضميمة) إلى ما يصح إفراده بالبيع، (أو شرط القطع) وإن لم يقطع بعد ذلك مع تراضيهما عليه(2) ، (أو بيعها مع الاصول) وهو في معنى الضميمة، (وبدو الصلاح) المسوغ للبيع مطلقا(3) ، أو من غير كراهة وهو (احمرار التمر) بالمثناة من فوق مجازا(4) في ثمرة النخل، باعتبار ما يؤول اليه، (أو اصفراره) فيما يصفر، (أو انعقاد ثمرة غيره) من شجر الفواكه (وإن كانت في كمام) بكسر الكاف جمع أكمة بفتح الهمزة وكسر الكاف وفتح الميم مشددة، وهي غطاء الثمرة والنور(5) كالرمان، وكذا لو كانت في كمامين كالجوز واللوز، وهذا هو الظهور المجوز للبيع أيضا.

___________________________________

(1) الوسائل كتاب التجارة - (ابواب بيع الثمار) باب 1 الحديث 3.

(2) هذا اذا كانت الثمرة مما ينتفع بها حالا، بخلاف ما اذا لم بنتفع بها حالا فالمعاملة اذن سفهية لا يجوز بيعها سواء شرط القطع، ام لا.

(3) اي سواء شرط القطع، ام لا.

(4) اي انما اطلق التمر على الاحمر منه مجازا باعتبار مايؤل، فان في حالة الاحمرار لا يقال لها: تمر بل: بسر.

(5) بالجر عطفا على مدخول عطاء اي (غطاء النور) وهو بالفتح (الزهر) و (هو الورد) (جمعه ازهار وزهور) كما وان جمع النور (انوار).

وإنما يختلف بدو الصلاح والظهور في النخل(1) ، ويظهر في غيرها عند جعله تناثر الزهر بعد الانعقاد، أو تلون الثمرة، أو صفاء لونها، أو الحلاوة، وطيب الاكل في مثل التفاح، أو النضج في مثل البطيخ أو تناهي عظم بعضه في مثل القثاء(2) كما زعمه الشيخرحمه‌الله في المبسوط.

(ويجوز بيع الخضر بعد انعقادها) وإن لم يتناه عظمها (لقطة ولقطات معينة) أي معلومة العدد، (كما يجوز شراء الثمرة الظاهرة، وما يتجدد في تلك السنة، وفي غيرها) مع ضبط السنين، لان الظاهر منها(3) بمنزلة الضميمة إلى المعدوم، سواء كانت المتجددة من جنس الخارجة، أم غيره.

(ويرجع في اللقطة إلى العرف) فما دل على صلاحيته للقطع يقطع وما دل على عدمه لصغره، أو شك فيه لا يدخل، أما الاول فواضح وأما المشكوك فيه فلاصالة بقائه على ملك مالكه، وعدم دخوله فيما اخرج باللقط، (فلو امتزجت الثانية) بالاولى لتأخير المشتري قطعها في أوانه (تخير المشتري بين الفسخ والشركة)، للتعيب بالشركة، ولتعذر تسليم المبيع منفردا، فإن اختار الشركة فطريق التخلص بالصلح (ولو اختار الامضاء فهل للبائع الفسخ، لعيب الشركة نظر، أقربه

___________________________________

(1) فان الثمر في النخل يظهر اولا، ثم بعد مدة وحين اصفراره او احمراره يقال: (بدو صلاحه). وفي غير النخل بدوه وصلاحه واحد.

(2) (الخيار).

(3) اي (الثمرة).

ذلك(1) إذا لم يكن تأخر القطع بسببه(2) ) بأن يكون قد منع المشتري منه(3) .

(وحينئذ) أي حين إذ يكون الخيار للبائع (لوكان الاختلاط بتفريط المشتري مع تمكين البايع، وقبض المشتري أمكن عدم الخيار للمشتري)، لان التعيب جاء من قبله فيكون دركه عليه، لا على البايع كما لو حصل مجموع التلف من قبله، (ولو قيل: بأن الاختلاط ان كان قبل القبض تخير المشتري) مطلقا(4) ، لحصول النقص مضمونا على البائع كما يضمن الجملة كذلك(5) .

(وإن كان بعده(6) ، فلا خيار لاحدهما)، لاستقرار البيع بالقبض، وبراء‌ة البائع من دركه بعده (كان قويا) وهذا القول لم يذكر في الدروس غيره جازما به، وهو حسن إن لم يكن الاختلاط قبل القبض بتفريط المشتري، وإلا فعدم الخيار له أحسن، لان العيب من جهته فلا يكون مضمونا على البائع. وحيث يثبت الخيار للمشتري بوجه لا يسقط ببذل البائع له ما شاء، ولا الجميع على الاقوى، لاصالة بقاء الخيار وإن انتفت العلة(7) الموجبة له، كما لو بذل للمغبون

___________________________________

(1) اي (الفسخ).

(2) اي بسبب (البايع).

(3) اي (القطع).

(4) سواة كان الاختلاط بتفريط المشتري، ام لا.

(5) اي قبل القبض فان البايع ضامن للمبيع مادام لم يقبضه المشتري فكما ان البايع يضمن الجملة كلها قبل القبض، كذلك يضمن النقص الوارد على المبيع.

(6) اي (بعد القبض).

(7) المراد من العلة (حصول الشركة في المبيع) فان المشتري اذا لم يلتقط صار البايع شريكا معه في المبيع حينما يزداد وينمو.

التفاوت(1) ، ولما في قبول المسموح به من المنة(2) .

(وكذا يجوز بيع ما يخرط) أصل الخرط أن يقبض باليد على أعلى القضيب ثم يمرها عليه إلى أسفله ليأخذ عنه الورق، ومنه(3) المثل السائر " دونه خرط(4) القتاد " والمراد هنا ما يقصد من ثمرته، ورقه (كالحناء والتوت) بالتائين المثناتين من فوق (خرطة وخرطات، وما يجز كالرطبة) بفتح الراء وسكون الطاء وهي الفصة(5)

___________________________________

(1) فان الغابن بدفعه التفاوت إلى المغبون لا يسقط خيار الغبن، كذلك فيما نحن فيه وهو فيما اذا كان ورود العيب من البايع وكان للمشتري الخيار.

(2) فلا يلزم على المتري قبول المنة، فان السماح من قبل البايع منة على المشتري فلا يلزم قبولها.

(3) اي ومن هذا المعنى وهو (القبض باليد على اعلى القضيب).

(4) (خرط القتاد) وهو مثل سائر بين الناس.

يقال: (دون ذلك خرط القتاد) اصل (الخرط) ما ذكره (الشارح)رحمه‌الله (وهو القبض باليد على اعلى القضيب) و (القتاد) شجر صلب له شوك كالابر يقال: من دون هذا لامر (خرط القتاد) اي انه لا ينال الا بمشقة عظيمة، وان (خرط القتاد) اسهل من هذا الامر الذي نحن بصدده يضرب للامر دونه مانع.

(5) الفصة بالكسر هي الفصفصة: نبات تعلفه الدواب. وهي تسقى بذلك مادامت رطبة والجمع (فصافص) والعامة تقول: فصة.