شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٠

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

تذكرة الفقهاء الجزء العاشر

تأليف العلامة الحلي

الجزء العاشر

بسم الله الرحمن الرحيم

بِسْمِ اللهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ ، وبه نستعين‌

القاعدة الثانية : في العقود.

وفيه كتب :

كتاب البيع‌ ، وفيه مقاصد :

الأوّل : في أركانه‌ ، وفيه فصول :

الأوّل : في ماهيّته‌

وهو انتقال عين مملوكة من شخص إلى غيره بعوضٍ مقدّر على وجه التراضي ، فلا ينعقد على المنافع ، ولا على ما لا يصحّ تملّكه ، ولا مع خلوّه عن العوض المعلوم ، ولا مع الإكراه.

وهو جائز بالنصّ‌ :

قال الله تعالى( وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) (١) .

وقال النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « البيّعان بالخيار ما لم يفترقا »(٢) .

وسأل الصادقعليه‌السلام عن معاذ بيّاع الكرابيس ، فقيل : ترك التجارة ، فقال : « عَمِلَ عملَ الشيطان(٣) ، مَنْ ترك التجارة ذهب ثلثا عقله ، أما علم أنّ رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله قدمتْ عيرٌ من الشام فاشترى منها واتّجر فربح فيها ما قضى دينه »(٤) .

ولا خلاف بين الاُمّة فيه. ولأنّ الحاجة قد تتعلّق بما في يد الغير ولا يبذله بغير عوضٍ ، فتسويغ البيع يوصل كُلّاً إلى غرضه ورفع حاجته.

____________________

(١) البقرة : ٢٧٥.

(٢) صحيح البخاري ٣ : ٨٤ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٧٤ / ٣٤٥٩ ، المصنّف - لابن أبي شيبة - ٧ : ١٢٤ - ١٢٦ / ٢٦٠٧ و ٢٦٠٨ و ٢٦١١.

(٣) كذا ، و في المصدر : « عمل الشيطان عمل الشيطان » مكرّراً

(٤) التهذيب ٧ : ٤ / ١١.

الفصل الثاني

في الصيغة‌

مسألة ١ : الأشهر عندنا : أنّه لا بدّ منها‌ ، ولا تكفي المعاطاة في الجليل والحقير ، مثل : أعطني بهذا الدينار ثوباً ، فيعطيه ما يرضيه ، أو يقول : خُذ هذا الثوب بدينار ، فيأخذه - وبه قال الشافعي مطلقاً(١) - لأصالة بقاء الملك ، وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. وبعضُ الحنفيّة وابنُ سريج في الجليلة(٢) .

وقال أحمد : ينعقد مطلقاً - ونحوه قال مالك ، فإنّه قال : بِعْ بما يعتقده الناس بيعاً(٣) - لأنّه تعالى أحلّ البيع ولم يبيّن الكيفيّة ، فتُحال على العرف كالقبض ، والبيع وقع في زمانهعليه‌السلام كثيراً ولم ينقل اللفظ ، وإلّا لتواتر(٤) .

والجواب : المعاطاة تثبت في غير البيع ، فيجب عود النصّ إلى غيرها. ونمنع عدم التواتر ، والاستغناء بالإباحة عنه.

____________________

(١) الوجيز ١ : ١٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٦٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٣ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٣٤ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٥.

(٢) الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٥ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠ ، الوسيط ٣ : ٨ ، المجموع ٩ : ١٦٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٥ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٥.

(٣) حلية العلماء ٤ : ١٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٥ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٥.

(٤) المغني ٤ : ٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٥ - ٦.

والحوالة في الحقيرة على العرف ، فتختلف بأجناس الأموال.

وفسّره بعض الشافعيّة بما دون نصاب السرقة(١) . وهو تحكّم.

مسألة ٢ : صيغة الإيجاب : « بعت » أو « شريت » أو « ملّكت » من جهة البائع. والقبول من المشتري : « قبلت » أو « ابتعت » أو « اشتريت » أو « تملّكت ».

ولا يشترط الاتّحاد إجماعاً ، فيقول البائع : شريت ، فيقول المشتري : تملّكت.

ويشترط اُمور :

الأوّل : تقديم الإيجاب على الأقوى‌ - خلافاً للشافعي وأحمد(٢) - عملاً بالأصل ، والدلالة على الرضا ليست كافيةً.

الثاني : الإتيان بهما بلفظ الماضي ، فلو قال : أبيعك ، أو قال : أشتري ، لم يقع إجماعاً ؛ لانصرافه إلى الوعد.

ولو تقدّم القبول بلفظ الطلب بأن قال : بِعْني ، بدل قوله : اشتريت ، فقال البائع : بعتك ، لم ينعقد - وبه قال أبو حنيفة والمزني والشافعي في أحد القولين(٣) - لأنّه ليس صريحاً في الإيجاب، فقد يقصد أن يعرف أنّ البائع هل يرغب في البيع؟

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠ ، المجموع ٩ : ١٦٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٥.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٦٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤ ، منهاج الطالبين : ٩٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٣.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٣٣ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٤٩ / ١١٢٦ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ٤١ - ٤٢ ، الوجيز ١ : ١٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١ ، حلية العلماء ٤ : ١٤ ، المجموع ٩ : ١٦٨.

وأصحّ وجهي الشافعي : الجواز - وبه قال مالك - لوجود اللفظ المشعر من الجانبين(١) .

وعن أحمد روايتان(٢) كالقولين.

نعم ، لو قال المشتري بعد ذلك : اشتريت ، أو : قبلت ، صحّ إجماعاً.

ولو تقدّم بلفظ الاستفهام فيقول : أتبيعني؟ فيقول : بعتك ، لم يصحّ إجماعاً ؛ لأنّه ليس بقبول ولا استدعاء.

الثالث : النطق ، فلا تكفي الإشارة إلّا مع العجز ؛ للأصل. ولا الكتابة ؛ لإمكان العبث.

وللشافعيّة وجهان(٣) .

الرابع : التصريح ، فلا يقع بالكناية مع النيّة ، مثل : أدخلته في ملكك ، أو : جعلته لك ، أو : خُذْه منّي بكذا ، أو : سلّطتك عليه بكذا ؛ عملاً بأصالة بقاء الملك. ولأنّ المخاطَب لا يدري بِمَ خُوطب.

وأصحّ وجهي الشافعي : الوقوع ؛ قياساً على الخُلْع(٤) .

ونمنع الأصل ، وينتقض بالنكاح.

الخامس : الجزم ، فلو علّق العقد على شرط ، لم يصحّ وإن كان‌

____________________

(١) المهذب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥ ، منهاج الطالبين : ٩٤ ، حلية العلماء ٤ : ١٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١ ، الحاوي الكبير ٥ : ٤١ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٧٠ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٤.

(٢) المغني والشرح الكبير ٤ : ٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٦٧ ، حلية العلماء ٤ : ١٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢ - ١٣.

(٤) المجموع ٩ : ١٦٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٦ ، منهاج الطالبين : ٩٤ ، الوجيز ١ : ١٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢.

الشرط المشيئة ؛ للجهل بثبوتها حالة العقد وبقائها مدّته. وهو أحد قولي الشافعيّة.

وأظهر الوجهين لهم : الصحّة ؛ لأنّ هذه صفة يقتضيها إطلاق العقد ؛ لأنّه لو لم يشأ لم يشتر(١) .

فروع :

أ - إنّما يفتقر إلى الإيجاب والقبول فيما ليس بضمنيٍّ من البيوع ، أمّا الضمنيّ ، ك‍ « أعتق عبدك عنّي بكذا » فيكفي فيه الالتماس والجواب ، ولا تعتبر الصيَغ المتقدّمة إجماعاً.

ب - لو اتّحد المتعاقدان ، كالأب عن ولده ، افتقر إلى الإيجاب والقبول ، وهو أحد وجهي الشافعيّة. وفي الآخر : الاكتفاء بأحد اللفظين(٢) .

ج - لا بدّ من التطابق في المعنى بين الصيغتين ، فلو قال : بعتك هذين بألف ، فقال : قبلت أحدهما بخمسمائة ، أو : قبلت نصفهما بنصف الثمن. أو قال : بعتكما هذا بألف ، فقال أحدهما : قبلت نصفه بنصف الثمن ، لم يقع على إشكال في الأخير أقربه : الصحّة واختيار البائع.

____________________

(١) المجموع ٩ : ١٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣.

(٢) المجموع ٩ : ١٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣.

الفصل الثالث

في المتعاقدين‌

مسألة ٣ : يشترط فيهما البلوغ والعقل‌ ، فلا تصحّ عبارة الصبي ، سواء كان مميّزا أو لا ، أذن له الوليّ أو لا - وبه قال الشافعي وأحمد في إحدى الروايتين(١) - لأنّ العقل لا يمكن الوقوف على حدّه المنوط التصرّف به ؛ لخفائه وتزايده تزايداً على التدريج ، فجعل الشارع له ضابطاً هو البلوغ ، فلا يثبت له أحكام العقلاء قبل وجود المظنّة. ولأنّ المميّز غير مكلّف ، فأشبه غيره.

وقال أبو حنيفة وأحمد في الرواية الاُخرى : يصحّ عقد المميّز بإذن الوليّ ؛ لقوله تعالى :( وَابْتَلُوا الْيَتامى ) (٢) وإنّما يتحقّق الاختبار بتفويض التصرّف(٣) .

والجواب : الابتلاء يثبت بتفويض الاستيام والمماكسة وتدبير البيع ثمّ يعقد الوليّ.

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٥٥ - ١٥٦ و ١٥٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٩ ، منهاج الطالبين : ٩٤ ، حلية العلماء ٤ : ١٠ ، الوجيز ١ : ١٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، الوسيط ٣ : ١٢ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٣٥ ، المغني ٤ : ٣٢١ ، الشرح الكبير ٤ : ٧.

(٢) النساء : ٦.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٣٥ ، المغني ٤ : ٣٢١ ، الشرح الكبير ٤ : ٧ ، الوسيط ٣ : ١٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، المجموع ٩ : ١٥٨.

وفي وجهٍ لنا وللشافعيّة : جواز [ بيع ](١) والاختبار(٢) .

وفي وجهٍ لأبي حنيفة : انعقاد بيع المميّز بغير إذن الوليّ موقوفاً على إجازة الوليّ(٣) .

وفي وجهٍ آخر لنا : جواز بيعه إذا بلغ عشراً.

فروع :

أ - لو اشترى الصبي وقبض أو استقرض وأتلف ، فلا ضمان عليه ؛ لأنّ التضييع من الدافع ، فإن كان المال باقياً ، ردّه ، وعلى الوليّ استرداد الثمن ، ولا يبرأ البائع بالردّ إلى الصبي ، وبه قال الشافعي(٤) .

ب - كما لا تصحّ تصرّفاته اللفظيّة كذا لا يصحّ قبضه ، ولا يفيد حصول الملك في الهبة وإن اتّهب الوليّ له ولا لغيره وإن أمره الموهوب منه بالقبض.

ولو قال مستحقّ الدَّيْن للمديون : سلِّم حقّي إلى هذا الصبي ، فسلّم قدر حقّه ، لم يبرأ عن الدَّيْن ، وبقي المقبوض على ملكه لا يضمنه الصبي ؛ لأنّ البراءة تستند إلى قبض صحيح ولم يثبت.

ولو فتح الصبي الباب وأذن في الدخول عن إذن أهل الدار أو أوصل هديّةً إلى إنسان عن إذن الـمُهْدي ، فالأقرب : الاعتماد ؛ لتسامح السلف فيه.

ج - المجنون إن كان له حال إفاقة فباع أو اشترى فيها ، صحّ ، وإلّا فلا.

____________________

(١) أضفناها من الصدر.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٩.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، المجموع ٩ : ١٥٨ ، المغني ٤ : ٣٢١ ، الشرح الكبير ٤ : ٨.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠ ، المجموع ٩ : ١٥٦.

ولو ادّعى الجنون حالة العقد ، قُدّم قوله.

ولو لم يعرف له حالة جنون ، قُدّم قول مدّعي الصحّة.

ويُقدّم قول الصبي لو ادّعى إيقاعه حالة الصبا.

د - لا ينعقد بيع المجنون وإن أذن وليُّه ، ولا المغمى عليه ولا السكران ولا الغافل ولا الناسي ولا النائم والهازل ولا المكره.

مسألة ٤ : الاختيار شرط في المتعاقدين‌ ، فلا يصحّ بيع المكره ولا شراؤه ؛ لقوله تعالى :( إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ ) (١) .

وفي معنى الإكراه بيع التلجئة ، وهو : أن يخاف أن يأخذ الظالم ملكه فيواطئ رجلاً على إظهار شرائه منه ولا يريد بيعاً حقيقيّاً ، ذهب إليه علماؤنا أجمع - وبه قال أحمد وأبو يوسف ومحمّد(٢) - لأنّهما لم يقصدا البيع ، فكانا كالهازلَيْن.

وقال أبو حنيفة والشافعي : يصحّ بيع التلجئة ؛ لأنّه تمّ بأركانه وشروطه خالياً عن مقارنة مُفسدٍ ، فصحّ ، كما لو اتّفقا على شرطٍ فاسد ثمّ عقدا بغير شرط(٣) . ونمنع المقدّمات.

وكذا القصد شرط في البيع إجماعاً.

فروع :

أ - لو رضي مَنْ مُنع عقْدُه بفعله بعد زوال المانع ، لم يصحّ ، إلّا

____________________

(١) النساء : ٢٩.

(٢) المغني ٤ : ٣٠٢ ، المجموع ٩ : ٣٣٤.

(٣) المغني ٤ : ٣٠٢ ، المجموع ٩ : ٣٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٣.

المكره ؛ للوثوق بعبارته.

ب - لو أكرهه على بيع عبد فباع اثنين أو نصفه ، فإشكال. وكذا بثمنٍ فباع بأزيد أو أنقص ، أو بوصف حلول أو غيره فباع بخلافه.

ج - لو ادّعى الإكراه ، قُبل مع اليمين مع القرينة لا بدونها.

مسألة ٥ : يشترط أن يكون البائع مالكاً أو مَنْ له ولاية‌ ، كالأب والجدّ له والحاكم وأمينه والوكيل ، فلو باع الفضولي ، صحّ ، ووقف على إجازة المالك - وبه قال مالك وإسحاق وأبو حنيفة والشافعي في القديم ، وأحمد في إحدى الروايتين(١) - لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله دفع إلى عروة البارقي ديناراً ليشتري له شاةً فاشترى به شاتين ، فباع إحداهما بدينار وجاء بدينار وشاة ، وحكى له ، فقالصلى‌الله‌عليه‌وآله له : « بارك الله لك في صفقة يمينك »(٢) .

ولأنّه عقد له مُجيز حال وقوعه ، فيجب أن يقف على إجازته ، كالوصيّة.

وقال أبو ثور وابن المنذر والشافعي في الجديد وأحمد في الرواية الاُخرى : يبطل البيع - وهو قولٌ لنا - لقولهعليه‌السلام لحكيم بن حزام : « لا تبع ما ليس عندك »(٣) .

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ١٧٢ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٤٧ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٦٨ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣١ و ٣٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١ ، المجموع ٩ : ٢٥٩ ، حلية العلماء ٤ : ٧٤ - ٧٥ ، المغني ٤ : ٢٩٦ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨.

(٢) سنن الترمذي ٣ : ٥٥٩ / ١٢٥٨ ، سنن الدارقطني ٣ : ١٠ / ٢٩ ، المغني ٤ : ٢٩٦ - ٢٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨.

(٣) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٣٧ / ٢١٨٧ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٨٣ / ٣٥٠٣ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٣٤ / ١٢٣٢ ، سنن النسائي ٧ : ٢٨٩ ، سنن البيهقي ٥ : ٢٦٧ ، ٣١٧ ، ٣٣٩ ، =

ولأنّه باع ما لا يقدر على تسليمه ، فأشبه الآبق والطير في الهواء(١) .

والجواب : النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد ، ونصرفه إلى أنّه باع عن نفسه ويمضي فيشتريه من مالكه ؛ لأنّه ذَكَره جواباً له حين سأله أنّه يبيع الشي‌ء ثمّ يمضي ويشتريه ويسلّمه ، والقدرة على التسليم من المالك موجودة إن أجازه.

فروع :

أ - شرط أبو حنيفة للوقف أن يكون للعقد مُجيزٌ في الحال ، فلو باع مالَ الطفل فبلغ وأجاز ، لم ينعقد. وكذا لو باع مالَ غيره ثمّ ملكه وأجاز(٢) .

وهو قولٌ للشافعيّة تفريعاً على القديم(٣) .

ب - لو اشترى فضوليّاً ، فإن كان بعين مال الغير ، فالخلاف في البطلان والوقف على الإجازة ، إلّا أنّ أبا حنيفة قال : يقع للمشتري بكلّ حال(٤) .

وإن كان في الذمّة لغيره وأطلق اللفظ ، قال علماؤنا : يقف على الإجازة ، فإن أجازه ، صحّ ، ولزمه أداء الثمن ، وإن ردّ ، نفذ عن المباشر‌

____________________

= مسند أحمد ٤ : ٤٠٣ / ١٤٨٨٧ ، و ٤٥٥ / ١٥١٤٥ ، المعجم الكبير - للطبراني - ٣ : ٢١٧ - ٢١٨ / ٣٠٩٧ - ٣٠٩٩ ، ٣١٠٢ ، ٣١٠٣.

(١) المغني ٤ : ٢٩٦ - ٢٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨ ، بداية المجتهد ٢ : ١٧٢ ، الوجيز ١ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣١ و ٣٢ ، المجموع ٩ : ٢٥٩ و ٢٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٦٨.

(٢) بدائع الصنائع ٥ : ١٤٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٢.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٢ ، المجموع ٩ : ٢٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢.

(٤) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٦٩ ، المجموع ٩ : ٢٦١ ، حلية العلماء ٤ : ٧٥ ، المغني ٤ : ٢٩٦ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨.

- وبه قال الشافعي في القديم وأحمد(١) - وإنّما يصحّ الشراء ؛ لأنّه تصرّف في ذمّته لا في مال غيره ، وإنّما وقف(٢) على الإجازة ؛ لأنّه عقد الشراء له ، فإن أجازه ، لزمه ، وإنّ ردّه ، لزم من اشتراه ، ولا فرق بين أن ينقد من مال الغير أو لا.

وقال أبو حنيفة : يقع عن المباشر. وهو جديد للشافعي(٣) .

ج - لا يجوز أن يبيع عيناً لا يملكها ويمضي ليشتريها ويسلّمها ، وبه قال الشافعي وأحمد(٤) ، ولا نعلم فيه خلافاً ؛ لنهي النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله عن بيع ما ليس عندك(٥) . ولاشتماله على الغرر ؛ فإنّ صاحبها قد لا يبيعها وهو غير مالك لها ولا قادر على تسليمها.

أمّا إذا اشترى موصوفاً في الذمّة سواء كان حالّاً أو مؤجّلاً ، فإنّه جائز. وكذا لو اشترى عيناً شخصيّة غائبة مملوكة للبائع موصوفة بما يرفع الجهالة ، فإنّه جائز إجماعاً.

د - لو باع سلعةً وصاحبها حاضر ساكت ، فحكمه حكم الغائب ، قاله علماؤنا وأكثر أهل العلم ، منهم : أبو حنيفة والشافعي وأحمد وأبو يوسف(٦) ؛ لاحتمال السكوت غير الرضا.

وقال ابن أبي ليلى : سكوته إقرار ، كالبكر(٧) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٢ ، المجموع ٩ : ٢٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١ ، المغني ٤ : ٢٩٦ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨.

(٢) في الطبعة الحجريّة : توقّف.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٥٠ ، حلية العلماء ٤ : ٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٢ ، المجموع ٩ : ٢٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١.

(٤) المغني ٤ : ٢٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ١٩.

(٥) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ١٤ ، الهامش (٣).

(٦و٧) المجموع ٩ : ٢٦٤ ، المغني ٤ : ٢٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ١٩.

والفرق : الحياء المانع من كلامها.

ه- الغاصب وإن كثرت تصرّفاته فللمالك أن يُجيزها ويأخذ الحاصل في الحال ، ويتتبّع(١) العقود ويعتمد مصلحته في نسخ أيّها شاء ، فينفسخ فرعه ، وهو أضعف قولي الشافعي ، وأصحّهما عنده : بطلان الجميع(٢) .

و - لو باع بظنّ الحياة(٢) وأنّه فضوليّ فبان موته وأنّه مالك ، صحّ البيع‌ - وهو أصحّ قولي الشافعي(٤) - لأنّه بيع صدر من أهله في محلّه.

وأضعفهما : البطلان ؛ لأنّه كالغائب عن(٥) مباشرة العقد ؛ لاعتقاده أنّ المبيع لغيره(٦) .

وله آخر : أنّه موقوف على تيقّن(٧) الحياة أو الموت(٨) .

ز - لو باع الهازل ، لم ينعقد عندنا ؛ لأنّه غير قاصد ، فلا يترتّب عليه حكم.

وللشافعي وجهان(٩) .

ح - لو باع الفضولي أو اشترى مع جهل الآخر ، فإشكال‌ ينشأ من أنّ‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : ويتبع.

(٢) الوجيز ١ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، المجموع ٩ : ٢٦٠ - ٢٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢.

(٣) أي : حياة والد البائع.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، المجموع ٩ : ٢٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢.

(٥) كذا ، و في العزيز شرح الوجيز : كالعابث عند.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، المجموع ٩ : ٢٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢ - ٢٣.

(٧) في الطبعة الحجريّة : يقين.

(٨) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤.

(٩) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، المجموع ٩ : ١٧٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٣.

الآخر إنّما قصد تمليك العاقد. أمّا مع العلم : فالأقوى ما تقدّم. وفي الغاصب مع علم المشتري أشكل ؛ إذ ليس له الرجوع بما دَفَعه إلى الغاصب هنا.

ط - يرجع المشتري على البائع غير المالك‌ بما دَفَعه ثمناً وبما اغترمه من نفقةٍ أو عوضٍ عن اُجرة أو نماء مع جهله أو ادّعاء البائع الإذن.

وهل يرجع بما دفعه ممّا حصل له في مقابلته نفع؟ قولان.

ولو كان عالما ، لم يرجع بما اغترم ولا بالثمن مع علم الغصب مطلقا عند علمائنا.

والأقوى : أنّ له الرجوع مع بقاء الثمن ، لعدم الانتقال ، بخلاف التالف ، لأنّه أباحه فيه من غير عوض.

ي - لا يبطل رجوع المشتري الجاهل بادّعاء الملكيّة للبائع ؛ لأنّه بنى على الظاهر ، على إشكال ينشأ من اعترافه بالظلم ، فلا يرجع على غير ظالمه.

يأ - لو تلفت العين في يد المشتري ، كان للمالك الرجوع على مَنْ شاء منهما ؛ لدفع مال الغير بغير إذنه ، وقبضِه كذلك ، فإن رجع على المشتري العالم ، لم يرجع على البائع ؛ لاستقرار التلف في يده. وإن رجع على البائع ، رجع(١) عليه إن لم يكن قبض ، ولو قبض ، تقاصّا وترادّا الفضل. ولو كان المشتري جاهلاً ، رجع على البائع ؛ لغروره ، ولا يرجع البائع عليه ؛ لضعف المباشرة.

يب - لو ضمّ المملوك إلى غيره ، صحّ في ملكه‌ ووقف الآخر على‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : يرجع.

الإجازة عندنا(١) ، وسيأتي بحثه في تفريق الصفقة.

مسألة ٦ : لا يشترط إسلام العاقد إلّا إسلام المشتري في شراء العبد المسلم‌ ، فلا ينعقد شراء الكافر للمسلم ، عند أكثر علمائنا(٢) - وبه قال أحمد ومالك في إحدى الروايتين وأصحّ قولي الشافعي(٣) - لأنّ الاسترقاق سبيل فينتفى ؛ لقوله تعالى :( وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ) (٤) .

ولأنّه ذلّ ، فلا يثبت للكافر على المسلم ، كالنكاح. ولأنّه يُمنع من استدامة ملكه فيمنع من ابتدائه ، كالنكاح.

وقال أبو حنيفة والشافعي في أضعف القولين ، ومالك في الرواية الاُخرى ، وبعضُ(٥) علمائنا : يصحّ ويُجبر على بيعه ؛ لأنّه يملكه بالإرث ، ويبقى(٦) عليه - لو أسلم - في يديه ، فصحّ شراؤه(٧) .

____________________

(١) كلمة « عندنا » لم ترد في « ق ».

(٢) منهم الشيخ الطوسي في المبسوط ٢ : ١٦٧ ، وابن زهرة في الغنية : ٢١٠ ، والمحقق في شرائع الإسلام ٢ : ١٦.

(٣) المغني ٤ : ٣٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٧ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١٣ ، أحكام القرآن - لابن العربي - ١ : ٥١٠ ، الجامع لأحكام القرآن ٥ : ٤٢١ ، الوجيز ١ : ١٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٧ ، الوسيط ٣ : ١٣ ، حلية العلماء ٤ : ١١٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٤ ، المجموع ٩ : ٣٥٥ و ٣٥٩ - ٣٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١١ ، الحاوي الكبير ٥ : ٣٨١ ، التفسير الكبير ١١ : ٨٣.

(٤) النساء : ١٤١.

(٥) انظر : شرائع الإسلام ٢ : ١٦.

(٧) المغني ٤ : ٣٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٧ ، الوجيز ١ : ١٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٧ ، الوسيط ٣ : ١٣ ، حلية العلماء ٤ : ١١٨ ، الحاوي الكبير ٥ : ٣٨١ - =

أقول: ويأتي ما يدلُّ على ذلك(١) .

١٦ - باب صيغة الطلاق

[ ٢٧٩٧٣ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن حميد، عن ابن سماعة، قال: ليس الطلاق كما روى بكير بن أعين، أن يقول لها، وهي طاهر من غير جماع: أنت طالق، ويشهد شاهدين عدلين، وكلّ ما سوى ذلك فهي ملغى.

[ ٢٧٩٧٤ ] ٢ - وعنه، عن ابن سماعة، عن محمّد بن زياد، عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: يرسل إليها فيقول الرسول: اعتدّي، فانّ فلاناً قد فارقك، قال ابن سماعة: وإنمّا معنى قول الرسول: اعتدي، فانّ فلاناً قد فارقك يعني: الطلاق، أنّه لا تكون فرقة إلّا بطلاق.

[ ٢٧٩٧٥ ] ٣ - وعنه، عن ابن سماعة، عن ابن رباط، وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير - جميعاً - عن ابن اُذينة، عن محمّد بن مسلم، أنّه سأل أبا جعفر( عليه‌السلام ) عن رجل قال لامرأته: أنت عليّ حرام، أو بائنة، أو بتّة، أو بريّة، أو خليّة؟ قال: هذا كله ليس بشيء إنمّا الطلاق أن يقول لها في قبل العدّة بعدما تطهر من محيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق، أو اعتدي، يريد بذلك: الطلاق، ويشهد على ذلك رجلين عدلين.

ورواه أحمد بن محمّد بن أبي نصر في كتاب( الجامع) : عن محمّد بن سماعة، عن محمّد بن مسلم، على ما نقله العلّامة في( المختلف) ، وترك قوله أو اعتدِّي (٢) .

____________________

(١) يأتي في الباب ١٦ من هذه الأبواب.

الباب ١٦

فيه ٧ أحاديث

١ - الكافي ٦: ٧٠ / ٤، والتهذيب ٨: ٣٧ / ١١٠، والاستبصار ٣: ٢٧٨ / ٩٨٥.

٢ - الكافي ٦: ٧٠ / ٤، ولم نعثر عليه في التهذيب المطبوع.

٣ - الكافي ٦: ٦٩ / ١، والتهذيب ٨: ٣٦ / ١٠٨، والاستبصار ٣: ٢٧٧ / ٩٨٣ وأورد صدره في الحديث ٥ من الباب ١٥ من هذه الأبواب.

(٢) المختلف: ٥٨٥.

أقول: تقدّم الوجه في قوله: اعتدِّي(١) .

[ ٢٧٩٧٦ ] ٤ - وعن علي، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبيِّ، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: الطلاق: أن يقول لها: اعتدي، أو يقول لها: أنت طالق.

[ ٢٧٩٧٧ ] ٥ - وعنه، عن أبيه، وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن ابن أبي نجران، عن عاصم بن حميد، عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) ، قال: الطلاق للعدّة: أن يطلّق الرجل امرأته عند كلِّ طهر يرسل إليها أن اعتدّي فان فلاناً قد طلّقك، قال: وهو أملك برجعتها ما لم تنقض عدّتها.

ورواه الشيخ بإسناده، عن محمّد بن يعقوب(٢) وكذا كل ما قبله.

قال الشيخ: قوله: اعتدي إنمّا يكون إذا تقدمه قوله: أنت طالق، وإلّا فليس له معنى، فانّه لا بدّ أن يقول: اعتدي، لأنّي طلّقتك، فالاعتبار بالطلاق، لا بهذا القول(٣) . انتهى.

ويحتمل أن يحمل على التقيّة، أو على ما تقدّم(٤) ، والله أعلم.

[ ٢٧٩٧٨ ] ٦ - محمّد بن الحسن بإسناده، عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن بنان بن محمّد، عن أبيه، عن ابن المغيرة، عن السكونيِّ، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ (عليهم‌السلام ) في الرجل، يقال له: أطلّقت امرأتك؟ فيقول: نعم، قال: قال: قد طلّقها حينئذ.

____________________

(١) تقدّم في ذيل الحديث ٢ من هذا الباب.

٤ - الكافي ٦: ٦٩ / ٢، والتهذيب ٨: ٣٧ / ١٠٩، والاستبصار ٣: ٢٧٧ / ٩٨٤.

٥ - الكافي ٦: ٧٠ / ٣.

(٢) لم نعثر عليه في التهذيب المطبوع. الوافي ٣: ١٥٥ كتاب النكاح عن الكافي فقط.

(٣) التهذيب ٨: ٣٧ / ذيل ١١٠، والاستبصار ٣: ٢٧٨ / ذيل ٩٨٥.

(٤) تقدم في ذيل الحديث ٢ من هذا الباب.

٦ - التهذيب ٨: ٣٨ / ١١١.

[ ٢٧٩٧٩ ] ٧ - محمّد بن عليِّ بن الحسين بإسناده، عن ابن مسكان، عن الحسن بن زياد، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: الطلاق: أن يقول الرجل لامرأته: اختاري، فان اختارت نفسها فقد بانت منه(١) ، وإن اختارت زوجها فليس بشيء، أو يقول: أنت طالق، فأيّ ذلك فعل فقد حرمت عليه. الحديث.

قال الشيخ: أحاديث التخيير محمولة على التقية(٢) .

أقول: وتقدّم ما يدلُّ على ذلك في المصاهرة في أحاديث المطلّقة على غير السنّة(٣) ، ويأتي ما يدلُّ عليه(٤) .

١٧ - باب جواز الطلاق بكل لسان مع تعذر العربية

[ ٢٧٩٨٠ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده، عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن أبي جعفر، عن أبيه، عن وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ( عليه‌السلام ) ، قال: كلُّ طلاق بكلِّ لسان فهو طلاق.

أقول: قد قيّده جماعة عن علمائنا بتعذُّر العربيّة(٥) ، لما تقدَّم(٦) من أنّه لا يصحُّ الطلاق إلّا بصيغة خاصّة، وهي عربيّة، وتقدّم ما يدلُّ على ذلك عموماً في القراءة في الصلاة(٧) .

____________________

٧ - الفقيه ٣: ٣٣٥ / ١٦١٩، وأورده بتمامه في الحديث ١٥ من الباب ٤١ من هذه الأبواب.

(١) في المصدر زيادة: وهو خاطب من الخطاب.

(٢) التهذيب ٨: ٨٩ / ذيل ٣٠٢، والاستبصار ٣: ٣١٤ / ذيل ١١٢٠.

(٣) تقدم في الباب ٣٦ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.

(٤) يأتي في الأبواب ٢١ و ٢٢ و ٣١ من هذه الأبواب.

الباب ١٧

فيه حديث واحد

١ - التهذيب ٨: ٣٨ / ١١٢.

(٥) راجع السرائر: ٣٢٤، والقواعد ٢: ٦٣، والشرائع ٣: ١٧.

(٦) لما تقدم في الباب ١٦ من هذه الأبواب.

(٧) تقدم في الباب ٥٩ من أبواب القراءة في الصلاة.

١٨ - باب أنه لا يقع الطلاق المعلق على شرط، ولا المجعول يمينا ً

[ ٢٧٩٨١ ] ١ - محمّد بن علي بن الحسين بإسناده، عن حمّاد، عن الحلبيِّ، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، أنّه سئل عن رجل قال لامرأته: إن تزوجت عليك، أو بتُّ عنك فأنت طالق؟ فقال: إنّ رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) قال: من شرط شرطاً سوى كتاب الله عزّ وجلّ، لم يجز ذلك عليه ولا له.

[ ٢٧٩٨٢ ] ٢ - وبإسناده عن النضر بن سويد، عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال في رجل قال: امرأته طالق، ومماليكه أحرار، إن شربت حراما أو حلإلّا من الطلا(١) أبداً، فقال: أما الحرام فلا يقربه أبداً، إن حلف أو لم يحلف، وأمّا الطلا فليس له أن يحرّم ما أحلّ الله عزّ وجلّ، قال الله عزّ وجلّ:( يا أيها النبي لم تحرِّم ما أحل الله لك ) (٢) ، فلا تجوز يمين في تحريم حلال، ولا تحليل حرام، ولا قطيعة رحم.

[ ٢٧٩٨٣ ] ٣ - محمّد بن الحسن بإسناده، عن علي بن الحسن بن فضّال، عن أيّوب بن نوح، عن صفوان بن يحيى، عن( جعفر بن بشير، عن أبي اسامة الشحام) (٣) ، قال: قلت لابي عبدالله( عليه‌السلام ) : إنّ لي(٤) ، قريباً

____________________

الباب ١٨

فيه ٧ أحاديث

١ - الفقيه ٣: ٣٢١ / ١٥٥٨، وأورده في الحديث ١ من الباب ١٣ وذيله في الحديث ١ من الباب ١٢ من هذه الأبواب.

٢ - الفقيه ٣: ٣٢١ / ١٥٥٩، وأورد ذيله عن الكافي، والتهذيب بإسناد آخر في الحديث ٧ من الباب ١١ من أبواب الايمان.

(١) الطلا: ما طبخ من عصير العنب فذهب ثلثاه، « الصحاح [ ٦ / ٢٤١٤ ]، هامش المخطوط ».

(٢) التحريم ٦٦: ١.

٣ - التهذيب ٨: ٥٧ / ١٨٥، والاستبصار ٣: ٢٩٠ / ١٠٢٤.

(٣) في الاستبصار: بشر بن جعفر، عن أبي أسامة الحناط.

(٤) « لي » ليس في المصدر.

لي، أو صهراً لي حلف إن خرجت امرأته من الباب فهي طالق ثلاثاً، فخرجت، فقد دخل صاحبها منها ماشاء الله من المشقّة، فأمرني أن أسألك، فأصغى إليّ، فقال: مره فليمسكها فليس بشيء، ثمّ التفت إلى القوم فقال: سبحان الله يأمرونها أن تتزوّج، ولها زوج.

[ ٢٧٩٨٤ ] ٤ - وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن السيّاري، عن أبي الحسن( عليه‌السلام ) ، رفعه قال: جاء رجل إلى عمر، فقال: إن امرأته نازعته، فقالت له: يا سفلة، فقال لها: إن كان سفله فهي طالق، فقال له عمر: إن كنت ممّن يتبع القصاص، ويمشي في غير حاجة، ويأتي أبواب السلطان فقد بانت منك، فقال له أمير المؤمنين( عليه‌السلام ) : ليس كما قلت إليّ، فقال له عمر: ايته، فاستمع مايفتيك، فأتاه، فقال له(١) : إن كنت لا تبالي ما قلت، وما قيل لك فانت سفلة، وإلّا فلا شيء عليك.

أقول: هذا هو ظاهر في التقيّة.

[ ٢٧٩٨٥ ] ٥ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن عليِّ بن الحكم، عن معاوية بن وهب، عن إسماعيل الجعفيِّ، قال: قلت لابي جعفر( عليه‌السلام ) : أمرّ بالعشّار ومعي مال فيستحلفني، فان حلفت له تركني، وإن لم أحلف له فتّشني وظلمني، قال: احلف له، قلت: فانه يستحلفني بالطلاق، قال: احلف له، فقلت: فانّ المال لا يكون لي، قال: فعن مال أخيك، إنّ رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) ردّ طلاق ابن عمر، وقد طلّق امرأته ثلاثاً، وهي حائض، فلم ير رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) ذلك شيئاً.

____________________

٤ - التهذيب ٦: ٢٩٥ / ٨٢١.

(١) في المصدر زيادة: أمير المؤمنين (عليه‌السلام ).

٥ - الكافي ٦: ١٢٨ / ٥، وأورد قطعة منه في الحديث ٣ من الباب ٣٧ من هذه الأبواب، وأورده عن النوادر في الحديث ١٧ من الباب ١٢ من أبواب الايمان.

[ ٢٧٩٨٦ ] ٦ - وعنه، عن أحمد، عن ابن محبوب، عن يحيى بن عبدالله بن الحسن، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: سمعته يقول: لا يجوز الطلاق في استكراه، ولا تجوز يمين في قطيعة رحم، ولا في شيء من معصية الله، ولا يجوز عتق في استكراه، فمن حلف، أو حُلّف في شيء من هذا، وفعله، فلا شيء عليه، قال: وإنمّا الطلاق ما أُريد به الطلاق من غير استكراه، ولا إضرار على العدّة والسنّة على طهر بغير جماع وشاهدين، فمن خالف هذا فليس طلاقه ولا يمينه بشيء، يردّ إلى كتاب الله عزّ وجلّ.

ورواه الشيخ بإسناده، عن عليِّ بن الحسن بن فضّال، عن محمّد بن علي، عن ابن محبوب مثله(١) .

[ ٢٧٩٨٧ ] ٧ - الفضل بن الحسن الطبرسيُّ في( مجمع البيان) : عن أبي جعفر، وأبي عبدالله( عليهما‌السلام ) في قوله تعالى:( ولا تتّبعوا خطوات الشيطان ) (١) قالا: إنّ من خطوات الشيطان الحلف بالطلاق، والنذور في المعاصي، وكلُّ يمين بغير الله تعالى.

أقول: وتقدَّم ما يدلُّ على ذلك(٢) ، ويأتي مايدلُّ عليه هنا(٣) ، وفي الايمان(٤) .

____________________

٦ - الكافي ٦: ١٢٧ / ٤، وأورد قطعة منه في الحديث ٤ من الباب ٣٧ من هذه الأبواب.

(١) التهذيب ٨: ٧٤ / ٢٤٨.

٧ - مجمع البيان ١: ٢٥٢.

(١) البقرة ٢: ١٦٨.

(٢) تقدّم في الباب ١٣ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الباب ٣٧ من هذه الأبواب.

(٤) يأتي في الباب ١٤ من أبواب الايمان، ويأتي ما يدلُّ عليه في الحديث ٧ من الباب ٥ من أبواب العتق، وفي الحديث ٤ و ٧ من الباب ٦ من أبواب الظهار، ويأتي مايدلُّ على بعض المقصود في الباب ١٧ من أبواب النذر.

١٩ - باب جواز طلاق الاخرس بالكتابة، والاشارة، والافعال المفهمة له مع الاشهاد والشرائط، ولا يجوز طلاق وليه عنه

[ ٢٧٩٨٨ ] ١ - محمّد بن عليِّ بن الحسين بإسناده، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر البزنطي، أنّه سأل أبا الحسن الرضا( عليه‌السلام ) عن الرجل تكون عنده المرأة، يصمت ولا يتكلّم، قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، ويعلم منه بغض لامرأته وكراهة لها، أيجوز أن يطلّق عنه وليه؟ قال: لا، ولكن يكتب ويشهد على ذلك، قلت: أصلحك الله، فانّه لا يكتب، ولا يسمع، كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به من أفعاله مثل ما ذكرت من كراهته وبغضه لها.

ورواه الشيخ بإسناده، عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن علي بن أحمد بن أشيم، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر مثله(١) .

محمّد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، قال: سألت أبا الحسن الرضا( عليه‌السلام ) ، وذكر مثله(٢) .

[ ٢٧٩٨٩ ] ٢ - وعنه(٣) ، عن صالح بن السندي، عن جعفر بن بشير، عن أبان بن عثمّان، قال: سألت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) عن طلاق الخرس، قال: يلف قناعها على رأسها، ويجذبه.

____________________

الباب ١٩

فيه ٥ أحاديث

١ - الفقيه ٣: ٣٣٣ / ١٦١٣.

(١) التهذيب ٨: ٧٤ / ٢٤٧، والاستبصار ٣: ٣٠١ / ١٠٦٥.

(٢) الكافي ٦: ١٢٨ / ١.

٢ - الكافي ٦: ١٢٨ / ٢.

(٣) في المصدر زيادة: عن أبيه.

[ ٢٧٩٩٠ ] ٣ - وعنه، عن أبيه، عن النوفليِّ، عن السكونيِّ(١) ، قال: طلاق الاخرس أن يأخذ مقنعتها، ويضعها على رأسها، ويعتزلها.

ورواه الشيخ بإسناده، عن الصفّار، عن إبراهيم بن هاشم مثله(٢) .

[ ٢٧٩٩١ ] ٤ - وعنه، عن أبيه، عن إسماعيل بن مرار، عن يونس في رجل أخرس كتب في الارض بطلاق امرأته، قال: إذا فعل في قبل الطهر بشهود، وفهم عنه كما يفهم عن مثله، ويريد الطلاق، جاز طلاقه على السنّة.

محمّد بن الحسن بإسناده، عن محمّد ابن يعقوب مثله(٣) .

وكذا الذي قبله.

[ ٢٧٩٩٢ ] ٥ - وبإسناده عن الصفّار، عن إبراهيم بن هاشم، عن الحسين بن يزيد،( عن علي بن رئاب، عن أبي بصير) (٤) عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: طلاق الاخرس أن يأخذ مقنعتها، ويضعها على رأسها، ثمّ يعتزلها.

أقول: وتقدَّم ما يدلُّ على ذلك في القراءة في الصلاة عموماً(٥) .

____________________

٣ - الكافي ٦: ١٢٨ / ٣ والتهذيب ٨: ٧٤ / ٢٤٩ والاستبصار ٣: ٣٠١ / ١٠٦٦.

(١) في المصادر الثلاثة زيادة: عن أبي عبدالله (عليه‌السلام )

(٢) التهذيب ٨: ٩٢ / ٣١٤ والاستبصار ٣: ٣٠١ / ١٠٦٧.

٤ - الكافي ٦: ١٢٨ / ٤.

(٣) التهذيب ٨: ٧٤ / ٢٥٠، والاستبصار ٣: ٣٠١ / ١٠٦٨.

٥ - التهذيب ٨: ٩٢ / ٣١٤، والاستبصار ٣: ٣٠١ / ١٠٦٧.

(٤) في الاستبصار: علي بن أبي حمزة، عن أبي بصير، عن أبي عبدالله عليه السلام وفي التهذيب: علي بن أبي حمزة، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام )

(٥) تقدم في الباب ٥٩ من أبواب القراءة في الصلاة.

٢٠ - باب أنه يشترط اجتماع الشاهدين في سماع الصيغة الواحدة، فلو تفرقا بطل الطلاق، ولو طلّق ولم يشهد، ثمّ أشهد كان الأول باطلاً

[ ٢٧٩٩٣ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن أحمد بن محمّد ابن ابي نصر، قال: سألت أبا الحسن( عليه‌السلام ) عن رجل طلّق امرأته على طهر من غير جماع، وأشهد اليوم رجلا، ثمّ مكث خمسة أيّام، ثمّ أشهد آخر؟ فقال: إنمّا امرّ أن يشهدا جميعاً.

محمّد بن الحسن بإسناده، عن محمّد بن يعقوب مثله(١) .

[ ٢٧٩٩٤ ] ٢ - وبإسناده، عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع، عن الرضا( عليه‌السلام ) ، قال: سألته عن تفريق الشاهدين في الطلاق؟ فقال: نعم، وتعتدُّ من أوّل الشاهدين، وقال: لا يجوز حتّى يشهدا جميعاً.

أقول: حمله الشيخ على التفريق في الاستشهاد لا في الاشهاد، ويحتمل الحمل على التقيّة، وقد تقدّم ما يدلُّ على الحكمين(٢) ، ويأتي ما يدلُّ عليه هنا(٣) ، وفي أقسام الطلاق(٤) .

____________________

الباب ٢٠

فيه حديثان

١ - الكافي ٦: ٧١ / ١.

(١) التهذيب ٨: ٥٠ / ١٥٧، والاستبصار ٣: ٢٨٥ / ١٠٠٥.

٢ - التهذيب ٨: ٥٠ / ١٥٨، والاستبصار ٣: ٢٨٥ / ١٠٠٦.

(٢) تقدم في الباب ١٠ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الباب ٢٢ وفي الحديث ٢ من الباب ٢٣ وفي الحديث ٢ من الباب ٢٤ وفي الحديث ٢ من الباب ٣١ من هذه الأبواب.

(٤) يأتي في الحديث ٨ من الباب ١ من الحديث ٥ من الباب ١٣ من أبواب أقسام الطلاق.

٢١ - باب أنه لا يشترط في صحة الطلاق أن يقال للشهود: اشهدوا، بل يكفي اسماعهم الصيغة

[ ٢٧٩٩٥ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن عليِّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر قال: سألت أبا الحسن( عليه‌السلام ) عن رجل كانت له امرأة طهرت من محيضها، فجاء الى جماعة، فقال: فلانة طالق، يقع عليها الطلاق ولم يقل: اشهدوا؟ قال: نعم.

[ ٢٧٩٩٦ ] ٢ - وعنه، عن أبيه، عن صفوان، عن أبي الحسن الرضا( عليه‌السلام ) ، قال: سئل عن رجل طهرت امرأته من حيضها، فقال: فلانة طالق، وقوم يسمعون كلامه، ولم يقل لهم: اشهدوا، أيقع الطلاق عليها؟ قال: نعم، هذه شهادة.

[ ٢٧٩٩٧ ] ٣ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن علي بن أحمد بن أشيم، قال: سألته وذكر مثله، وزاد: أفتترك معلّقة.

ورواه الشيخ بإسناده، عن محمّد بن يعقوب(١) .

وكذا كلّ ما قبله.

أقول: وتقدَّم ما يدلُّ على ذلك بعمومه وإطلاقه(٢) ، ويأتي ما يدلُّ عليه(٣) .

____________________

الباب ٢١

فيه ٣ أحاديث

١ - الكافي ٦: ٧٢ / ٣، والتهذيب ٨: ٤٩ / ١٥٤.

٢ - الكافي ٦: ٧٢ / ٤، والتهذيب ٨: ٤٩ / ١٥٥.

٣ - الكافي ٦: ٧١ / ٢.

(١) التهذيب ٨: ٤٩ / ١٥٣.

(٢) تقدم في الباب ١٠ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الحديث ٢ من الباب ٢٣ وفي الحديث ٢ من الباب ٢٤ وفي الحديث ٢ من الباب ٣١ من هذه الأبواب.

٢٢ - باب انه يكفي شاهدان في صحة طلاق امرأتين فصاعدا ً بصيغة واحدة وبصيغتين وأكثر مع سماع الشاهدين كل صيغة منها

[ ٢٧٩٩٨ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن عليِّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن أحمد بن محمّد، عن ابن بكير، عن زرارة، قال: قلت لابي جعفر( عليه‌السلام ) : ما تقول في رجل أحضر شاهدين عدلين، وأحضر امرأتين له، وهما طاهرتان من غير جماع، ثمّ قال: اشهدا إنّ امرأتيّ هاتين طالق، وهما طاهرتان، أيقع الطلاق؟ قال: نعم.

ورواه الشيخ بإسناده، عن محمّد بن يعقوب(١) .

أقول: وتقدّم ما يدلُّ على ذلك عموما(٢) ويأتي ما يدلُّ عليه(٣) .

٢٣ - باب أنه لا يشترط في وقوع الطلاق معرفة الشاهدين للرجل ولا المرأة

[ ٢٧٩٩٩ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، وعن محمّد بن يحيى عن أحمد بن محمّد - جميعاً -، عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن أبي بصير - يعني المرادي - قال: سألت أبا جعفر( عليه‌السلام ) عن رجل تزوَّج أربع نسوة في عقدة واحدة، أو قال في مجلس واحد ومهورهنَّ مختلفة، قال: جائز له ولهن، قلت: أرأيت إن هو خرج إلى بعض لبلدان،

____________________

الباب ٢٢

فيه حديث واحد

١ - الكافي ٦: ٧٢ / ١.

(١) التهذيب ٨: ٥٠ / ١٥٦.

(٢) تقدم في الباب ١٠ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الحديث ١٧ و ٣٥ من الباب ٢٤ من أبواب الشهادات.

الباب ٢٣

فيه حديثان

١ - الكافي ٧: ١٣١ / ١، وأورده في الحديث ١ من الباب ٩ من أبواب ميراث الازواج.

فطلّق واحدة من الاربع، وأشهد على طلاقها قوماً من أهل تلك البلاد، وهم لايعرفون المرأة، ثمّ تزوَّج امرأة من أهل تلك البلاد بعد انقضاء عدّة المطلّقة، ثمّ مات بعدما دخل بها، كيف يقسم ميراثه؟ قال: إن كان له ولد، فان للمرأة التي تزوَّجها أخيراً من أهل تلك البلاد ربع ثمّن ما ترك، وإن عرفت التي طلقت من الاربع بعينها ونسبها فلا شيء لها من الميراث، وعليها العدة، قال: ويقتسمن الثلاثة النسوة ثلاثة أرباع ثمّن ماترك وعليهنَّ العدّة، وإن لم تعرف التي طلقت من الاربع، قسمن النسوة ثلاثة أرباع ثمّن ما ترك بينهن جميعاً، وعليهن جميعاً العدَّة.

أقول: وتقدَّم ما يدلُّ على ذلك بعمومه وإطلاقه، بل بالنص على حصر شرائط الطلاق والحكم بوقوعه عند اجتماعها(١) ، ويأتي ما يدلُّ عليه(٢) .

محمّد بن الحسن بإسناده، عن الحسن ابن محبوب مثله(٣) .

[ ٢٨٠٠٠ ] ٢ - وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن بنان بن محمّد، عن ابن محبوب، عن عليِّ بن رئاب، عن حمران، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: لا يكون خلع ولا تخيير ولا مباراة إلّا على طهر من المرأة من غير جماع، وشاهدين يعرفان الرجل، ويريان المرأة، ويحضران التخيير، وإقرار المرأة أنّها على طهر من غير جماع يوم خيّرها، قال: فقال له محمّد بن مسلم: ما إقرار المرأة ههنا، قال:( يشهد الشاهدان) (٤) عليها بذلك للرجل( حذار أن

____________________

(١) تقدم في الباب ١٠ من هذه الأبواب وفي أكثر الاحاديث الوارده بذيلها.

(٢) يأتي في الحديث ٢٣ من الباب ٢٩ من هذه الأبواب. وفي الحديث ٥ و ٨ من الباب ١، وفي الحديث ١ و ٢ من الباب ٢، وفي الحديث ٧ من الباب ٣، وفي الحديث ١ من الباب ١٦ من أبواب أقسام الطلاق، وفي الحديث ١ و ١٩ من الباب ١٥ من أبواب العدد.

(٣) التهذيب ٨: ٩٣ / ٣١٩.

٢ - التهذيب ٨: ٩٩ / ٣٣٤، وأورده بتمامه في الحديث ٤ من الباب ٦ من أبواب الخلع والمبارات.

(٤) في المصدر: تُشهد الشاهدين.

يأتي بعد، فيدّعي) (١) أنّه خيّرها وهي طامث فيشهدان عليها بما سمعا منها. الحديث.

أقول: هذا محمول إمّا على الاستحباب والاحتياط ؛ ليمكن الاثبات عند الانكار، بل هو ظاهر في ذلك على أنّه مخصوص بالخلع والمباراة، إذ الطلاق غير مذكور فيه أصلاً، وأمّا على أنّ إقامة الشهادة وإثبات الخلع والمباراة موقوفان على المعرفة بالزوجين، وإن حصلت بعد الاشهاد، وإن كان صحّة الطلاق والخلع والمباراة غير موقوفة على معرفة الشاهدين بالزوجين، وحكم التخيير فيه محمول على التقيّة، كما مضى(٢) ، ويأتي(٣) .

٢٤ - باب أن الغائب اذا قدم فطلق، لم يقع الطلاق حتّى يعلم أنها طاهر طهراً لم يجامعها فيه

[ ٢٨٠٠١ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن الحكم بن مسكين، عن معاوية بن عمّار، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: إذا غاب الرجل عن امرأته سنة أو سنتين أو أكثر، ثمّ قدم وأراد طلاقها، وكانت حائضاً تركها حتّى تطهر، ثمّ يطلّقها.

[ ٢٨٠٠٢ ] ٢ - وعنه، عن أحمد بن محمّد، عن ابن فضّال، عن حجّاج الخشّاب، قال سألت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) عن رجل كان في سفر، فلمّا دخل المصر جاء معه بشاهدين، فلمّا استقبلته امرأته على الباب أشهدهما على طلاقها، قال: لا يقع بها طلاق.

____________________

(١) في المصدر: حذراً أن تأتي بعدُ فتدّعي.

(٢) مضى في ذيل الحديث ٧ من الباب ١٦ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في ذيل الحديث ٧ و ١٢ من الباب ٤١ من هذه الأبواب.

الباب ٢٤

فيه حديثان

١ - الكافي ٦: ٧٩ / ٢، والتهذيب ٨: ٦٤ / ٢٠٨، والاسيبصار ٣: ٢٩٥ / ١٠٤٤

٢ - الكافي ٦: ٧٨ / ١.

ورواه الشيخ بإسناده، عن محمّد بن يعقوب(١) .

وكذا الذي قبله.

أقول: هذا محمول على كونها حائضاً، أو في طهر جامعها فيه، ذكره الشيخ، وقد تقدّم ما يدلُّ على ذلك(٢) ، ويأتي ما يدلُّ عليه(٣) ، والحديث الأوّل قرينة على ما قلناه، ويحتمل الحمل على الانكار وعلى الكراهة.

٢٥ - باب جواز طلاق زوجة الغائب والصغيرة وغير المدخول بها والحامل واليائسة على كل حال، وان كان في الحيض أو في طهر الجماع

[ ٢٨٠٠٣ ] ١ - محمّد بن عليِّ بن الحسين بإسناده، عن جميل بن دراج، عن إسماعيل بن جابر الجعفيِّ، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) ، قال: خمس يطلقن على كل حال: الحامل المتبين حملها، والتي لم يدخل بها زوجها، والغائب عنها زوجها، والتي لم تحض، والتي قد جلست(٤) عن المحيض.

[ ٢٨٠٠٤ ] ٢ - قال الصدوق: وفي خبر آخر: والتي قد يئست من المحيض.

____________________

(١) التهذيب ٨: ٦٣ / ٢٠٧، والاستبصار ٣: ٢٩٦ / ١٠٤٥.

(٢) تقدّم في الحديث ١ من الباب ١٣ من أبواب القسم والنشوز وفي البابين ٧ و ٩ وفي الحديثين ١ و ٣ من الباب ١٦ وفي الحديث ١٨ وفي الحديث ١ من الباب ٢٠ وفي الحديث ١ من الباب ٢٢ وفي الحديث ٢ من الباب ٢٣ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الاحاديث ٥ و ١٥ و ٢٨ من الباب ٢٩ وفي الحديثين ٨ و ١٥ من الباب ٤١. من هذه الأبواب وفي البابين ١ و ٢ وفي الحديثين ٨ و ١٥ من الباب ٣ وفي الحديث ٣ من الباب ٤ وفي الحديث ١ من الباب ٥ وفي الباب ١٤ وفي الحديث ٣ من الباب ١٧ من أبواب أقسام الطلاق وفي الباب ١٣ وفي الاحاديث ١ و ١٥ و ١٩ من الباب ١٥ من أبواب العدد، وفي الباب ٦ من أبواب الخلع والمباراة.

الباب ٢٥

فيه ٥ أحاديث

١ - الفقيه ٣: ٣٣٤ / ١٦١٥.

(٤) في المصدر: حبست.

٢ - الفقيه ٣: ٣٣٤ / ١٦١٦.

محمّد بن يعقوب، عن عليِّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل نحوه، إلّا أنّه أسقط لفظ المتبيّن حملها(١) .

وعن حميد بن زياد، عن ابن سماعة، عن عبدالله ابن جبلة، وجعفر بن سماعة، عن جميل نحوه(٢) .

وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، عن جميل بن درّاج نحوه(٣) .

ورواه الشيخ بإسناده، عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، وأحمد بن محمّد، عن جميل بن درّاج مثله(٤) .

[ ٢٨٠٠٥ ] ٣ - وعن علي، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبيِّ، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: لا بأس بطلاق خمس على كلِّ حال: الغائب عنها زوجها، والتي لم تحض، والتي لم يدخل بها زوجها، والحبلى، والتي قد يئست من المحيض.

[ ٢٨٠٠٦ ] ٤ - محمّد بن الحسن بإسناده، عن الحسين بن سعيد، عن حمّاد بن عيسى، عن عمرّ بن أُذينة، عن محمّد بن مسلم، وزرارة وغيرهما، عن أبي جعفر، وأبي عبدالله( عليهما‌السلام ) ، قال: خمس يطلّقهنَّ أزواجهنَّ متى شاؤوا: الحامل المستبين حملها، والجارية التي لم تحض، والمرأة التي قد قعدت من المحيض، والغائب عنها زوجها، والتي لم يدخل بها.

[ ٢٨٠٠٧ ] ٥ - محمّد بن عليِّ بن الحسين في( الخصال) : عن أبيه، عن سعد بن

____________________

(١) الكافي ٦: ٧٩ / ذيل ٣.

(٢) الكافي ٦: ٧٩ / ٣.

(٣) الكافي ٦: ٧٩ / ١.

(٤) التهذيب ٨: ٦١ / ١٩٨، والاستبصار ٣: ٢٩٤ / ١٠٣٩.

٣ - الكافي ٦: ٧٩ / ٢، وأورد صدره في الحديث ٣ من الباب ٢٧ من هذه الأبواب.

٤ - التهذيب ٨: ٧٠ / ٢٣٠.

٥ - الخصال: ٣٠٣ / ٨١.

عبدالله، عن يعقوب بن يزيد، عن محمّد بن أبي عمير، عن حمّاد بن عثمان، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: خمس يطلّقن على كلّ حال: الحامل، والتي قد يئست من المحيض، والتي لم يدخل بها، والغائب عنها زوجها، والتي لم تبلغ المحيض.

أقول: ويأتي ما يدلُّ على ذلك(١) .

٢٦ - باب انه يجوز للغائب أن يطلق زوجته بعد شهر، ما لم يعلم حينئذ كونها في طهر الجماع أو في الحيض، إلا ما استثني، وان اتق ذلك

[ ٢٨٠٠٨ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن علي بن الحكم، عن العلاء بن رزين، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما( عليهما‌السلام ) ، قال: سألته عن الرجل يطلّق امرأته، وهو غائب، قال: يجوز طلاقه على كلِّ حال، وتعتد امرأته من يوم طلّقها.

[ ٢٨٠٠٩ ] ٢ - وعن عليّ، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن ابن اُذينة، عن زرارة عن بكير، قال: اشهد على أبي جعفر( عليه‌السلام ) أنّي سمعته يقول: الغائب يطلّق بالأهلّة والشهور.

[ ٢٨٠١٠ ] ٣ - وعنه، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن محمّد بن أبي حمزة وحسين بن عثمّان، عن إسحاق بن عمّار، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: الغائب إذا أراد أن يطلّقها تركها شهراً.

____________________

(١) يأتي ما يدل على بعض المقصود في البابين ٢٦ و ٢٧ من هذه الأبواب. وفي الباب ٢٦ من أبواب العدد.

الباب ٢٦

فيه ٨ أحاديث

١ - الكافي ٦: ٨٠ / ٧، والتهذيب ٨: ٦٠ / ١٩٥ والاستبصار ٣: ٢٩٤ / ١٠٣٨.

٢ - الكافي ٦: ٧٩ / ١، والتهذيب ٨: ٦٣ / ٢٠٥.

٣ - الكافي ٦: ٨٠ / ٣، والتهذيب ٨: ٦٢ / ٢٠٢، والاستبصار ٣: ٢٩٥ / ١٠٤١.

ورواه الصدوق بإسناده عن محمّد بن أبي حمزة مثله(١) .

وعن محمّد بن يحيى، أحمد بن محمّد، عن علي بن الحكم، عن الحسين بن عثمّان، عن إسحاق بن عمّار مثله(٢) .

[ ٢٨٠١١ ] ٤ - وعنه، عن أحمد، وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد - جميعاً - عن عليِّ بن مهزيار، عن محمّد بن الحسن الأشعريّ، قال: كتب بعض موالينا إلى أبي جعفر( عليه‌السلام ) معي: إنّ امرأة عارفة أحدث زوجها فهرب من البلاد فتبع الزوج بعض أهل المرأة فقال: إمّا طلقت، وأمّا رددتك فطلقها، ومضى الرجل على وجهه فما ترى للمرأة؟ فكتب بخطه: تزوجي يرحمك الله.

[ ٢٨٠١٢ ] ٥ - وعن حميد بن زياد، عن ابن سماعة قال: سألت محمّد بن أبي حمزة متى يطلّق الغائب؟ فقال: حدَّثني إسحاق بن عمّار، أو روى إسحاق بن عمّار، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، أو أبي الحسن( عليه‌السلام ) قال: إذا مضى له شهر.

محمّد بن الحسن بإسناده، عن محمّد بن يعقوب مثله(٣) .

وكذا كلّ ما قبله.

[ ٢٨٠١٣ ] ٦ - وبإسناده، عن عليِّ بن الحسن، عن أحمد بن الحسن، عن أبيه، عن جعفر ابن محمّد عن عليِّ بن الحسن بن رباط، عن هاشم بن حيان) (٤) أبي سعيد المكاريِّ، عن أبي بصير قال: قلت لابي عبدالله( عليه

____________________

(١) الفقيه ٣: ٣٢٥ / ١٥٧٤.

(٢) الكافي ٦: ٨٠ / ٢.

٤ - الكافي ٦: ٨١ / ٩، والتهذيب ٨: ٦١ / ٢٠٠.

٥ - الكافي ٦: ٨١ / ٨.

(٣) لم نعثر عليه في التهذيب المطبوع.

٦ - التهذيب ٨: ٦٢ / ٢٠١، والاستبصار ٣: ٢٩٤ / ١٠٤٠.

(٤) ما بين القوسين ليس في التهذيب المطبوع، وفي الاستبصار: هاشم بن حنان.

السلام) : الرجل يطلّق امرأته وهو غائب فيعلم أنه يوم طلّقها كانت طامثاً، قال: يجوز.

[ ٢٨٠١٤ ] ٧ - وبإسناده، عن الحسين بن سعيد، أحمد بن محمّد، عن جميل بن دراج، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: الرجل إذا خرج من منزله إلى السفر فليس له أن يطلّق حتّى تمضي ثلاثة أشهر.

أقول: يأتي وجهه(١) .

[ ٢٨٠١٥ ] ٨ - وبإسناده، عن محمّد بن علي بن محبوب، عن أحمد بن محمّد، عن الحسين، عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار، قال: قلت لأبي إبراهيم( عليه‌السلام ) : الغائب الذي يطلّق أهله كم غيبته؟ قال: خمسة أشهر، ستّة أشهر، قال(٢) : حد دون ذا، قال: ثلاثة أشهر.

ورواه الصدوق بإسناده عن صفوان(٣) .

أقول: حمله الشيخ على من لا تحيض إلّا في كل ثلاثة أشهر أو خمسة أو ستة لما تقدّم(٤) ، ويجوز حمله على الاستحباب والاستظهار كما يفهم من الصدوق إلّا ترى أنه اعتبر أولا ستّة أشهر فلما راجعه اكتفى بثلاثة أشهر ولعله لو راجعه ثانيا اكتفى بشهر، وقد تقدّم حديث أنّ لكلّ شهر حيضة(٥) ، وتقدّم أيضاً ما يدلُّ على المقصود(٦) ، ويأتي ما يدلُّ عليه(٧) .

____________________

٧ - التهذيب ٨: ٦٢ / ٢٠٣.

(١) يأتي في الحديث ٨ من هذا الباب.

٨ - التهذيب ٨: ٦٢ / ٢٠٤.

(٢) في المصدر: قلت « وهو الصواب ».

(٣) الفقيه ٣: ٣٢٥ / ١٥٧٣.

(٤) تقدم في الحديث ٣ و ٥ من هذا الباب.

(٥) تقدم في الباب ٩ من أبواب الحيض.

(٦) تقدم في الحديث ٣ من الباب ١٤ وفي الباب ٢٥ من هذه الأبواب.

(٧) يأتي في الباب ٢٨ من هذه الأبواب، وفي الباب ٢٦ من أبواب العدد.

٢٧ - باب جواز طلاق الحامل مطلقا ً

[ ٢٨٠١٦ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن أبي عليِّ الأشعريِّ، عن محمّد بن عبد الجبّار، وأبي العبّاس الرزاز، عن أيّوب بن نوح - جميعاً - عن صفوان، عن ابن مسكان، عن أبي بصير، يعني: المراديّ، قال: قال أبو عبدالله( عليه‌السلام ) : طلاق الحبلى واحدة، وأجلها أن تضع حملها، وهو أقرب الأجلين.

[ ٢٨٠١٧ ] ٢ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن ابن فضّال، عن ابن بكير، عن أبي بصير، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: الحبلى تطلّق تطليقة واحدة.

ورواه الشيخ بإسناده، عن الحسين بن سعيد، عن صفوان، عن ابن بكير مثله(١) .

وعن حميد، عن ابن سماعة، عن عبدالله بن جبلة وصفوان، عن ابن بكير مثله(٢) .

[ ٢٨٠١٨ ] ٣ - وعن عليِّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبيِّ، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: لا بأس بطلاق خمس على كلّ حال - وعدَّ منهنَّ الحبلى -.

[ ٢٨٠١٩ ] ٤ - وبالإِسناد، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: طلاق

____________________

الباب ٢٧

فيه ٤ أحاديث

١ - الكافى ٦: ٨٢ / ٦، وأورده في الحديث ٢ من الباب ٩ من أبواب العدد.

٢ - الكافي ٦: ١٨ / ١، وأورده في الحديث ٤ من الباب ٢٠ من أبواب أقسام الطلاق.

(١) التهذيب ٨: ٧٠ / ٢٣٣، والاسيبصار ٣: ٢٩٨ / ١٠٥٥.

(٢) الكافي ٦: ٨١ / ٤.

٣ - الكافي ٦: ٧٩ / ٢، وأورده بتمامه في الحديث ٣ من الباب ٢٥ من هذه الأبواب.

٤ - الكافي ٦: ٨٢ / ٦، وأورده في الحديث ٦ من الباب ٩ من أبواب العدد.

الحبلى واحدة وأجلها أن تضع حملها، وهو أقرب الأجلين.

أقول: وتقدَّم ما يدلُّ على ذلك(١) ، ويأتي ما يدلُّ عليه(٢) .

٢٨ - باب ان الحاضر اذا لم يقدر على معرفة حال الزوجة في الحيض والطهر فحكمه حكم الغائب، يجوز له أن يطلّقها بعد مضي شهر

[ ٢٨٠٢٠ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، وعن عليِّ ابن إبراهيم، عن أبيه جميعاً، عن ابن محبوب، عن عبد الرحمن بن الحجّاج، قال: سألت أبا الحسن( عليه‌السلام ) عن رجل تزوَّج امرأة سرّاً من أهلها(٣) ، وهي في منزل أهلها(٤) ، وقد أراد أن يطلقها، وليس يصل إليها فيعلم(٥) طمثها إذا طمثت، ولا يعلم بطهرها إذا طهرت، قال: فقال: هذا مثل الغائب عن أهله، يطلّق(٦) بالاهلة الشهور، قلت: أرأيت إن كان يصل إليها الاحيان والاحيان لايصل إليها، فيعلم حالها كيف يطلّقها؟ قال: إذا مضى له شهر لا يصل إليها فيه، يطلّقها إذا نظر إلى غرة الشهر الآخر بشهود، ويكتب الشهر الذي يطلّقها فيه، ويشهد على طلاقها رجلين، فاذا مضى ثلاثة أشهر فقد بانت منه وهو خاطب من الخطّاب، وعليه نفقتها في تلك الثلاثة الاشهر التي تعتدُّ فيها.

ورواه الصدوق بإسناده، عن الحسن بن محبوب مثله(٧) .

____________________

(١) تقدم في الباب ٢٥ من هذه الأبواب.

(٢) يأتي في الباب ٢٠ من أبواب أقسام الطلاق، وفي الأبواب ٩ و ١٠ و ١١ و ٢٥ من أبواب العدد.

الباب ٢٨

فيه حديثان

١ - الكافي ٦: ٨٦ / ١، التهذيب ٨: ٦٩ / ٢٢٩.

(٣، ٤) في الفقيه: أهله ( هامش المخطوط ).

(٥) في نسخة: ليعلم.

(٦) في المصدر: يطلقها.

(٧) الفقيه ٣: ٣٣٣ / ١٦١٤.