تذكرة الفقهاء الجزء ١٠

تذكرة الفقهاء0%

تذكرة الفقهاء مؤلف:
المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التّراث
تصنيف: فقه مقارن
ISBN: 964-319-197-4
الصفحات: 458

تذكرة الفقهاء

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

مؤلف: العلامة الحلي
المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التّراث
تصنيف: ISBN: 964-319-197-4
الصفحات: 458
المشاهدات: 141673
تحميل: 3460


توضيحات:

الجزء 1 الجزء 2 الجزء 3 الجزء 4 الجزء 5 الجزء 6 الجزء 7 الجزء 8 الجزء 9 الجزء 10 الجزء 11 الجزء 12 الجزء 13 الجزء 15 الجزء 16 الجزء 17
بحث داخل الكتاب
  • البداية
  • السابق
  • 458 /
  • التالي
  • النهاية
  •  
  • تحميل HTML
  • تحميل Word
  • تحميل PDF
  • المشاهدات: 141673 / تحميل: 3460
الحجم الحجم الحجم
تذكرة الفقهاء

تذكرة الفقهاء الجزء 10

مؤلف:
ISBN: 964-319-197-4
العربية

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

ولا يشترط أن يكون مشخّصاً ، فلو شرط ارتهان عبد حبشي موصوف بصفات السَّلَم ، جاز وإن لم يكن له عبد في الحال.

ويشترط في الكفيل التعيينُ إمّا بالمشاهدة أو المعرفة بالاسم والنسب.

وهل يكفي الوصف مثل أن يقول : رجل موسر ثقة؟ الأقرب ذلك ؛ فإنّ الاكتفاء بالصفة أولى من الاكتفاء بمشاهدة مَنْ لا يعرف حاله ، خلافاً للشافعي حيث شرط تعيين شخصه(١) ، وبعضٍ الشافعيّة حيث لم يشترط التعيين مطلقاً ، بل إذا أطلق أقام مَنْ شاء(٢) .

فروع :

أ - الأقرب أنّه لا يشترط تعيين الشهود لو شرط الإشهاد ؛ لأنّ المطلوب في الشهود العدالةُ لإثبات الحقّ عند الحاجة ، بخلاف الرهن والكفيل ؛ لتفاوت الأغراض فيهما.

وقال بعض الشافعيّة : يشترط أيضاً كالرهن والكفيل ، وتفاوت الأغراض هنا متحقّق ، فإنّ بعض العدول أوجه ، وقوله أسرع قبولاً ، وعدالته أشهر وأوضح ، فتتفاوت الأغراض في أعيانهم(٣) .

وليس بجيّد ؛ إذ لا اعتبار بهذه الجزئيّات ؛ لعدم انضباطها.

ب - لو عيّن الشهود في الشرط ، تعيّنوا ، عملاً بالشرط ؛ إذ لا منافاة فيه للكتاب والسنّة. وللشافعي قولان(٤) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٥.

(٣) الوسيط ٣ : ٧٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨.

٢٦١

ج - لا يشترط في الرهن التعرّضُ لكون المرهون عند المرتهن أو غيره ، عملاً بأصالة عدم الاشتراط.

وللشافعيّة وجهان(١) .

فإنّ اتّفقا مع الإطلاق على وضعه عند المرتهن أو غيره ، فذاك. وإن تنازعا ، احتُمل انتزاع الحاكم له ووضْعه عند ثقة تحقيقاً للاستيثاق. وجَعْله في يد الراهن ؛ إذ لو لم يرض به المرتهن ، لشرط نزعه عنه مع أصالة استمرار الحال.

ولو شرطا في عقد الرهن وضعه عند المرتهن أو غيره ، لزم ، فإن امتنع الغير ، وضعه الحاكم مع التنازع عند الثقة.

مسألة ١٢٢ : الأقرب جواز اشتراط رهن المبيع نفسه على ثمنه.

ومَنَع أكثر الشافعيّة منه ؛ لأنّ الثمن إن كان مؤجّلاً ، لم يجز حبس المبيع لاستيفائه ، أو حالّاً ، فله حبسه لاستيفائه ، فلا معنى للحبس بحكم الرهن. ولأنّ قضيّة الرهن كون المال أمانةً وأن يسلّم الدَّيْن أوّلاً ، وقضيّة البيع بخلافه ، فيلزم تناقض الأحكام. ولأنّ فيه استثناءَ منفعةٍ ، فلا يجوز أن يستثني البائع بعض منافع المبيع لنفسه. ولأنّ المشتري لا يملك رهن المبيع إلّا بعد صحّة البيع ، فلا تتوقّف عليه صحّة البيع ، وإلّا دارَ(٢) .

والجواب : أنّ المؤجّل لا يجوز حبس المبيع عليه إذا لم يَجْر رهنٌ أو إذا جرى؟ [ الأوّل مسلّم ، والثاني ممنوع ](٣) لكنّ التقدير جريان الرهن فيه ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٦.

(٢) الوسيط ٣ : ٧٥ - ٧٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ - ١٠٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨.

(٣) ما أثبتناه بين المعقوفين اُشير إليه في « ق ، ك» برمز « م ع » وفي الطبعة الحجريّة برمز « مم ». والمثبت توضيح لما في « ق ، ك».

٢٦٢

فهو موضوع النزاع. والحالّ قد يتقوّى أحد الجنسين بالآخر فيه. ولا امتناع في بقاء المال مضموناً بحكم البيع استيفاءً لما كان. ويسلّم الدَّيْن أوّلاً ؛ لإقدامه على الرهن. واستناء بعض المنافع جائز ؛ لما تقدّم. والدور ممنوع ؛ لأنّا نسلّم أنّه لا تتوقّف صحّة البيع على الرهن ، لكن ، لا كلام فيه ، بل في أنّه هل يمنع صحّة البيع؟

وقال بعض الشافعيّة : إن قلنا بوجوب بداءة البائع بالتسليم أو أنّهما يُجبران معاً ، أو لا إجبار ما لم يبتدئ أحدهما ، بطل البيع ؛ لأنّه شرط يُبطل مقتضى البيع ؛ لتضمّنه حبس المبيع إلى استيفاء الثمن ، فإن قلنا : البداءة بالمشتري ، فوجهان : صحّة الشرط ؛ لموافقته مقتضى العقد. والعدم ، فيفسد البيع ؛ لتناقض الأحكام(١) .

والجواب : أنّ مقتضى البيع عند الإطلاق وجوب بداءة تسليم البائع ، أمّا عند الشرط فلا.

والحاصل : أنّ الشرط يقتضي شيئاً لا يقتضيه العقد ، فإن اقتضى ما ينافيه ، بطل ، وإلّا فلا. ونحن نمنع اقتضاء إطلاق العقد ما ينافي هذا الشرط ، بل إطلاقه صالح لاقتران قيد الشرط به وعدمه.

فروع :

أ - لو شرط أن يرهنه المبيع بالثمن بعد القبض ويردّه إليه ، صحّ البيع والشرط عندنا ، خلافاً للشافعي(٢) .

لنا : أنّه شرط سائغ لا ينافي مقتضى العقد ولا يخالف الكتاب‌

____________________

(١ و ٢ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨.

٢٦٣

والسنّة ، فيكون لازماً.

ب - لو رهنه بالثمن من غير شرط ، صحّ عندنا مطلقاً وعند الشافعي إن كان بعد القبض. وإن كان قبله ، فلا إن كان الثمن حالّاً ؛ لأنّ الحبس ثابت له. وإن كان مؤجّلاً ، فهو كما لو رهن المبيع قبل القبض بدَيْنٍ آخر(١) .

ج - لو شرط رهن غير المبيع على الثمن أو شرط رهن المبيع على غيره ، صحّ عندنا ، وقد تقدّم.

مسألة ١٢٣ : لو لم يرهن المشتري ما شرطه أو لم يتكفّل الذي عيّنه‌ ، فلا خيار له ، بل للبائع الخيار. ولا يقوم رهن ولا كفيل آخر مقام المعيّن ؛ لتفاوت الأغراض في خصوصيّات الأعيان هنا ، فإن فسخ البائع ، فلا بحث ، وإن أجاز ، فلا خيار للمشتري ، لأنّه إسقاط حقٍّ عنه ، فإذا لم يثبت له الخيار مع ثبوته فمع إسقاطه أولى.

ولو عيّن شاهدين فامتنعا من تحمّل الشهادة ، فإن قلنا : لا بُدّ من تعيين الشاهدين ، فللبائع الخيار ، وإن أسقطنا التعيين ، فلا.

ولو شرط المشتري على البائع إقامة كفيلٍ على العهدة فلم يوجد أو امتنع المعيّن ، ثبت للمشتري الخيار. ولو أسقطه المشتري ، فلا خيار له.

فروع :

أ - لو باع بشرط الرهن فهلك الرهن قبل القبض أو تعيّب أو وجد به عيباً قديماً ، فله الخيار في البيع ، وإن تعيّب بعد القبض ، فلا خيار.

ب - لو اختلفا في تعيّب الرهن ، فادّعى الراهن حدوثه بعد القبض‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٩.

٢٦٤

والمشتري سَبْقَه ، قدّم قول الراهن استدامةً للبيع.

ج - لو هلك الرهن بعد القبض أو تعيّب ثمّ اطّلع على عيبٍ قديم به ، فلا أرش له ؛ لأصالة البراءة.

وهل له فسخ البيع؟ الأقرب : العدم ؛ لأنّ الفسخ إنّما يثبت إذا أمكنه ردّ الرهن كما أخذه.

ويحتمل الثبوت ؛ لأنّه لم يسلم إليه ما شرطه عليه ووجب له ، والردّ إنّما يجب مع بقاء العين ؛ إذ مع تلفها لا يمكن.

ثمّ إن كان التلف بغير تفريطٍ ، لم يثبت وجوب الردّ ، وإن كان بتفريطٍ ، قام ردّ العوض مقام ردّه.

مسألة ١٢٤ : من الشروط الجائزة شرط العتق‌ ، فلو اشترى عبداً أو أمةً بشرط أن يُعتقها المشتري ، صحّ البيع ولزم الشرط ، عند علمائنا أجمع - وبه قال مالك وأحمد في أصحّ الروايتين عنه ، وهو أصحّ قولي الشافعي(١) أيضاً - لعموم قوله تعالى :( وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) (٢) .

وما روي من أنّ عائشة اشترت بريرة وشرط عليها مواليها أن تُعتقها ويكون ولاؤها لهم ، فأنكر النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله شرط الولاء دون العتق ، وقال : « شرط الله أوثق ، وقضاء الله أحقّ ، والولاء لمن أعتق»(٣) .

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ١٦١ ، المغني ٤ : ٣٠٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٦٢ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦٤ و ٣٦٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٦٢ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ ، الوسيط ٣ : ٧٨ - ٧٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣١ / ١٢٠٩.

(٢) البقرة : ٢٧٥.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ٩٣ و ١٩٨ - ١٩٩ ، صحيح مسلم ٢ : ١١٤١ - ١١٤٢ / ٦ ، =

٢٦٥

وروى أبو ثور عن الشافعي أنّه لو باع عبداً بشرط العتق ، صحّ البيع ، وبطل الشرط(١) .

والمشهور عن أبي حنيفة وأصحابه : أنّ البيع فاسد ؛ لأنّه شرط على المشتري إزالة ملكه عنه ، فكان فاسداً ، كما لو شرط عليه أن يبيعه(٢) .

والحكم في الأصل ممنوع عندنا ، وإنّما هو لازم للشافعي.

ثمّ قال أبو حنيفة : إنّه مضمون بالثمن المسمّى في العقد(٣) .

وقال أبو يوسف ومحمّد : يضمنه بالقيمة(٤) .

وأجاب(٥) الشافعي عن قياسه : بأنّ العتق يخالف البيع ، فإنّه يقصد بالعوض في الكتابة ، وإذا قال : أعتق عبدك وعليَّ كذا ، صحّ. ولأنّه يضمن فيما ذكروه بالقيمة وهنا بالثمن عند أبي حنيفة ، فافترقا.

وروي عن أبي حنيفة أنّ البيع جائز(٦) ، كما قلناه نحن.

____________________

= و ١١٤٣ / ٨ ، سنن البيهقي ١ : ٣٣٨ ، شرح معاني الآثار ٤ : ٤٤ وفيها نحوه. وفي العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ مثله.

(١) حلية العلماء ٤ : ١٢٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣٢ / ١٠٢٩.

(٢) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٤٨ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣٠ / ١٠٢٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٧ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ ، الوسيط ٣ : ٧٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦ ، المغني ٤ : ٣٠٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٦٢.

(٣) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٤٨ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣٠ / ١٢٠٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٧ ، المجموع ٩ : ٣٦٦ - ٣٦٧.

(٤) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٤٨ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣٠ / ١٢٠٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٧ ، المجموع ٩ : ٣٦٧.

(٥) لم نعثر على الجواب فيما بين أيدينا من المصادر.

(٦) حلية العلماء ٤ : ١٢٧.

٢٦٦

فروع :

أ - يجوز اشتراط العتق مطلقاً وبشرط أن يعتقه عن المشتري نفسه ، وبه قال الشافعي على أصحّ القولين من جواز شرط العتق(١) . أمّا لو شرط العتق عن البائع ، فإنّه يجوز عندنا - خلافاً له(٢) - لأنّه شرط لا ينافي الكتاب والسنّة.

ب - الأقوى عندي : أنّ العتق المشروط اجتمع فيه حقوق : حقٌّ لله تعالى ، وحقٌّ للبائع ، وحقّ آخر للعبد أيضاً.

وللشافعي وجهان : أنّه حقّ الله تعالى ، كالملتزم بالنذر. وأنّه حقّ البائع ؛ لأنّ اشتراطه يدلّ على تعلّق غرضه به(٣) . والظاهر أنّه بواسطة هذا الشرط تسامح في الثمن.

فإن قلنا : إنّه حقّ البائع ، فله المطالبة به قطعاً. وإن قلنا : إنّه حقّ الله تعالى ، فكذلك عندنا - وهو أصحّ وجهي الشافعيّة(٤) - لأنّه ثبت بشرطه ، وله غرض في تحصيله.

وله آخر : أنّه ليس للبائع المطالبة به ؛ إذ لا ولاية له في حقوق الله تعالى(٥) .

وعلى ما اخترناه نحن للعبد المطالبةُ بالعتق على إشكال ينشأ من ثبوت حقٍّ له للانتفاع به ، فكان له المطالبة به. ومن أنّه منوط باختيار‌

____________________

(١ و ٢ ) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٩ ، المجموع ٩ : ٣٦٤.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٩ - ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٤.

(٤ و ٥ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

٢٦٧

المشتري ؛ إذ له الامتناع ، فيتخيّر البائع حينئذٍ بين الفسخ والإمضاء ، لكنّ الأوّل أقرب.

ج - الولاء عند علمائنا إنّما يثبت مع العتق المتبرّع به‌ لا مع العتق الواجب بنذرٍ وكفّارة وشبهه على ما يأتي.

أمّا العتق المشترط في البيع فيحتمل إلحاقه بالواجب ؛ لوجوبه عليه بعقد البيع ، وإجباره على فعله. وبالمتبرّع به ؛ إذ له الإخلال بالشروط المشترطة في البيع من عتقٍ وغيره ، ويثبت الخيار للبائع ، فكأنّ العتق في الحقيقة هنا مستند إلى اختياره ، فيكون متبرّعاً به.

فعلى الأوّل لا ولاء هنا ، أمّا للبائع : فلانتقال الملك عنه ، وصدور العتق من غيره ، ولا يصحّ شرط الولاء. وأمّا للمشتري : فلوجوب العتق عليه.

وأمّا على الثاني فيثبت الولاء للمشتري.

د - إذا أعتقه المشتري ، فقد وفى بما وجب عليه والتزم به ، والولاء له إن أثبتناه وإن قلنا : إنّ العتق حقّ البائع ؛ لأنّه صدر عن ملك المشتري.

وإن امتنع ، اُجبر عليه إن قلنا : إنّه حقٌّ لله تعالى. وإن قلنا : إنّه حقٌّ للبائع ، لم يُجبر ، كما في شرط الرهن والكفيل ، لكن يتخيّر البائع في الفسخ ؛ لعدم سلامة ما شرطه له.

وللشافعي قولان : الإجبار وعدمه(١) .

فإن قلنا بالإجبار ، حبس عليه حتى يعتق ، وهو أحد قولي الشافعيّة.

والثاني : أنّ القاضي يعتق عليه(٢) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

٢٦٨

والأولى عندي الإجبار في شرط الرهن والكفيل لو امتنع ، كما لو شرط تسليم الثمن معجّلاً فأهمل.

ه- إن قلنا : إنّ العتق حقٌّ للبائع ، فلو أسقطه ، سقط ، كما لو شرط رهناً أو كفيلاً ثمّ عفا عنه.

وقال بعض الشافعيّة : إنّ شرط الرهن والكفيل أيضاً لا يفرد بالإسقاط ، كالأجل(١) .

و - هل يجوز إعتاق هذا العبد عن الكفّارة؟ الوجه أن نقول : إن شرط البائع عتقه عن كفّارة المشتري ، أجزأه ، وتكون فائدة الشرط التخصيصَ لهذا العبد بالإعتاق.

وإن لم يشرط ، فإن قلنا : إنّ العتق هنا حقٌّ لله تعالى ، لم يجزئ ، كإعتاق المنذور عتقُه عن الكفّارة. وإن قلنا : إنّه حقٌّ للبائع ، فكذلك إن لم يسقط حقّه ، وإن أسقطه ، جاز ؛ لسقوط وجوب العتق حينئذٍ.

وللشافعيّة على هذا التقدير وجهان ، هذا أحدهما. والثاني : المنع ؛ لأنّ البيع بشرط العتق لا يخلو عن محاباة ، فكأنّه أخذ عن العتق عوضاً(٢) .

ز - يجوز للمشتري الاستخدام ؛ لعدم خروجه عن ملكه إلّا بالعتق ولم يحصل بَعْدُ.

ويجوز أيضاً الوطؤ ، فإن حملت ، صارت اُمَّ ولد ، فإن أعتقها ، صحّ عندنا ؛ لعدم خروجها بالاستيلاد عن ملكه ، وهو أصحّ قولي الشافعيّة(٣) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢.

(٣) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ ، وروضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، والمجموع ٩ : ٣٦٥.

٢٦٩

وقال بعضهم : ليس له عتقها ؛ لأنّ عتقها قد استحقّ بالإحبال فقد تعذّر عليه عتقها(١) .

ح - لو استخدم أو أحبل ولم يعتق ، فإن أجبرناه على العتق ، لم يضمن شيئاً. وإن خيّرنا البائع بين الفسخ والإمضاء ، فكذلك ؛ لأنّ النماء المتجدّد في زمان خيار البائع للمشتري ، سواء فسخ البائع بعد ذلك أو لا.

والأقرب : أنّ الإحبال كالإتلاف.

ولو اكتسب العبد قبل عتقه ، فهو للمشتري أيضاً.

ط - لو قُتل هذا العبد قبل عتقه ، كانت القيمة للمشتري ، ويُقوَّم عبداً مشروط العتق ، ولا يكلّف صرف القيمة إلى عبدٍ آخر ليعتقه ؛ لتعلّق الشرط بالعين وقد تلفت.

ي - لو قتله المشتري أو مات أو تلف سواء كان بتفريطه أو لا ، لم يجب شراء غيره ، لكن يرجع البائع بما يقتضيه شرط العتق ، فيقال : كم قيمته لو بِيع مطلقاً وبشرط العتق؟ فيرجع البائع بالنسبة من الثمن ، فإذا قيل : إنّه يساوي مائة بغير شرط وتسعين بشرط العتق ، زِيد على الثمن تسعه. وله الفسخ ، لعدم الوفاء بالشرط ، فيدفع ما أخذه من الثمن ويرجع بقيمة العبد. وفي اعتبارها إشكال.

وللشافعيّة أقوال :

أحدها : أنّه لا يلزم المشتري إلّا الثمن المسمّى ؛ لأنّه لم يلتزم غيره.

الثاني : أنّ عليه مع ذلك قدر التفاوت ، كما قلناه.

الثالث : أنّ البائع بالخيار إن شاء أجاز العقد ولا شي‌ء له ، وإن شاء‌

____________________

(١) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ ، وروضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، والمجموع ٩ : ٣٦٥.

٢٧٠

فسخ وردّ ما أخذه من الثمن ورجع بقيمة العبد.

الرابع : أنّ العقد ينفسخ ؛ لتعذّر إمضائه ؛ إذ لا سبيل إلى إيجاب شي‌ء على المشتري من غير تفويت ولا التزام ، ولا إلى الاكتفاء بالمسمّى ؛ فإنّ البائع لم يرض به إلّا بشرط العتق.

وهل هذه الوجوه متفرّعة على أنّ العتق للبائع أو مطّردة سواء قلنا : إنّه للبائع أو لله تعالى؟ فيه رأيان ، أظهرهما : الثاني(١) .

ونحن قد قلنا : إنّه بالخيار بين الفسخ والإمضاء مع المطالبة بالنقص ، وهو جارٍ فيما إذا قلنا : إنّه حقٌّ لله تعالى أو للبائع.

يأ - شرط العتق إنّما يتناول السبب المباح ، فلو نكل به فانعتق ، لم يأت بالشرط ، وكان للبائع الخيار بين الفسخ والإمضاء ، ويكون بمنزلة التالف ، وقد تقدّم.

يب - شرط العتق إنّما يتناول العتق مجّاناً ، فلو أعتقه المشتري وشرط عليه الخدمة أو شيئاً ، تخيّر البائع بين فسخ البيع والإمضاء ، فإن فسخ ، فالأقرب نفوذ العتق ، ويرجع البائع بالقيمة ، كالتالف.

ويحتمل فساده ؛ لوقوعه على خلاف ما وجب عليه ، وسقوط الشرط خاصّة ، فينفذ العتق ، ولا خيار للبائع ولا شي‌ء له.

يج - لو باعه المشتري أو وقفه أو كاتبه ، تخيّر البائع بين فسخ البيع والإمضاء ، فإن فسخ البيع ، بطلت هذه العقود ؛ لوقوعها في غير ملكٍ تامّ.

ويخالف هنا العتق بشرط ؛ لأنّ العتق مبنيّ على التغليب والسراية ، فلا سبيل إلى فسخه مع القول بصحّته.

وهل له إمضاء البيع مع طلب فسخ ما فَعَله المشتري؟ فيه احتمال.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ - ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥ - ٣٦٦.

٢٧١

يد - لو باعه من غيره وشرط عليه العتق ، احتُمل الصحّة ؛ لوقوع غرض البائع به ، وكما لو أعتقه بوكيله. والبطلان ؛ لأنّ شرط العتق مستحقّ عليه ، فليس له نقله إلى غيره.

وللشافعيّة(١) كالوجهين.

يه - لو قلنا بثبوت الولاء للمشتري ، لم يصح اشتراطه للبائع ؛ لمنافاته النصّ.

وفي صحّة البيع مع بطلانه خلاف كما تقدّم من صحّة البيع مع بطلان الشرط.

وللشافعي قولان فيما لو شرط مع العتق كون الولاء للبائع : بطلان العقد ؛ لأنّ شرط الولاء مغيّر لمقتضى العقد ؛ لتضمّنه نقل الملك إلى البائع وارتفاع العقد. والصحّة ؛ لحديث بَرِيرَة ، فإنّ عائشة أخبرت رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّ مواليها لا يبيعونها إلّا بشرط أن يكون الولاء لهم ، فقالعليه‌السلام : « اشتري واشترطي لهم الولاء »(٢) أذن في الشراء بهذا الشرط ، وهو لا يأذن في باطل(٣) .

ونحن نمنع الرواية ، ولهذا لم يثبت القائلون بالفساد الإذن في شرط الولاء ؛ لأنّ هشاماً تفرّد به ، ولم يتابعه سائر الرواة عليه(٤) .

وعلى تقدير صحّة البيع ففي صحّة الشرط للشافعيّة وجهان :

العدم ؛ لأنّهعليه‌السلام خطب بعد ذلك وقال : « ما بال أقوام يشترطون‌

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ١٢٨ - ١٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧١ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

(٢) صحيح البخاري ٣ : ١٩٩ ، صحيح مسلم ٢ : ١١٤٢ - ١١٤٣ / ٨ نحوه.

(٣) حلية العلماء ٤ : ١٢٨ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ - ٥١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧١ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٤) كما في التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٧ ، والعزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٤.

٢٧٢

شروطاً ليست في كتاب الله تعالى ، كلّ شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل ، شرط الله أوثق ، وقضاء الله أحقّ ، والولاء لمن أعتق »(١) .

والصحّة ؛ لأنّه أذن في اشتراط الولاء ولا يأذن في باطل. لكنّ المشهور بينهم فساد العقد(٢) .

يو - لو جرى البيع بشرط الولاء دون شرط العتق‌ بأن قال : بعتكه بشرط أن يكون الولاء لي إن أعتقته يوماً من الدهر ، بطل العقد - وبه قال الشافعي(٣) - لأنّه لم يشترط العتق حتى يحصل الولاء تبعاً له.

يز - لو اشترى مَنْ يعتق عليه بشرط الإعتاق ، لم يصحّ العقد ؛ لتعذّر الوفاء بهذا الشرط ؛ فإنّه يعتق عليه قبل أن يعتقه.

يح - لو باعه عبداً بشرط أن يعتقه بعد شهر أو سنة ، صحّ عند علمائنا ، ولزمه الشرط.

وللشافعيّة وجهان ، هذا أحدهما. والثاني : أنّ العقد باطل ، وهو أصحّهما عندهم(٤) .

وعلى قولنا لو مضى الشهر ولم يعتقه ، تخيّر البائع بين الفسخ والإمضاء ، فيلزمه بالإعتاق كلّ وقت ، وله الترك مطلقاً ، فيرجع بالنقصان الحاصل بسبب عدم المشروط.

يط - لو لم يختر البائع شيئاً فبادر المشتري قبل تخيّره إلى العتق ،

____________________

(١) صحيح مسلم ٢ : ١١٤٢ - ١١٤٣ / ٨.

(٢) حلية العلماء ٤ : ١٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ - ١١٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٧١ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٧١ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٤) حلية العلماء ٤ : ١٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

٢٧٣

فإن قصد في الشرط الإعتاق حين خروج الأجل ، احتمل تخيّره بين الفسخ فيطالب بالعوض ، كالتالف. والإمضاء إمّا مع الأرش أو بدونه على ما تقدّم.

وإن قصد تحصيل العتق بعد الأجل مطلقاً ، فلا خيار له ؛ لحصول مقصوده.

ك - لو باعه عبداً بشرط أن يدبّره ، صحّ عندنا ؛ لقبول البيع الشرائطَ السائغة ، خلافاً للشافعي(١) ، وقد سبق.

فإن فعل المشتري ما شرط عليه ، فقد برئ وإلّا تخيّر البائع بين الفسخ والإمضاء بالتفاوت على ما تقدّم في العتق.

إذا تقرّر هذا ، فإذا دبّره ، لم يكن له الرجوع في تدبيره على إشكال ينشأ من الوفاء بما عليه ، وقضيّة التدبير جواز الرجوع فيه ، ومن عدم تحصيل الغرض ؛ إذ الرجوع فيه إبطالٌ له ، فينافي صحّة الشرط. وله أن يدبّره مطلقاً ومشروطاً بأن يقول : إذا متّ في سنتي هذه فأنت حُرٌّ ، فإن لم يقع الشرط ، وجب عليه استئناف تدبيرٍ آخر إن قلنا بعدم الرجوع.

كأ - لو باعه بشرط أن يكاتبه ، صحّ عندنا‌ - خلافاً للشافعي(٢) على ما تقدّم - لأنّه شرط مرغّب فيه مندوب إليه يؤول إلى العتق ، وعقد البيع قابل للشروط ، فكان لازماً.

ثمّ إن أطلق ، تخيّر المشتري في الكتابة بأيّ قدر شاء ، ويتخيّر في الكتابة المشروطة والمطلقة ، فإن طلب السيّد أزيد من قيمته وامتنع العبد ، تخيّر البائع في الفسخ والإمضاء وإلزام المشتري بالكتابة بقيمة العبد ، فإن امتنع العبد ، تخيّر البائع ، ولا يجب على المشتري الكتابة بدون القيمة.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

٢٧٤

كب - لو باعه داراً بشرط أن يجعلها وقفاً ، صحّ عندنا ، وهو أحد قولي الشافعي ، وفي الآخر : لا يصحّ(١) .

وبأيّ وجه حصل الوقف حصل الشرط مع إطلاق البائع ، فلو جعلها مسجداً أو وقفها على مَنْ يصحّ الوقف عليه ولو على ولده ومَنْ يلزمه مؤونته ، صحّ. ولا يكفي الحبس.

كج - لو باعه شيئاً بشرط أن يتصدّق به ، صحّ عند علمائنا ؛ لأنّه شرط سائغ بل مستحبّ ، وعقد البيع قابل له ، فيكون لازماً ؛ لعموم قولهعليه‌السلام : « المسلمون عند شروطهم »(٢) خلافاً للشافعي(٣) .

ومع الإطلاق تجزئ الصدقة على مَنْ شاء المشتري.

كد - لو باعه شيئاً بشرطٍ لا يقتضيه العقد ولا ينافيه ولا يتعلّق به غرض يورث تنافساً وتنازعاً، مثل : أن يشرط لا يأكل إلّا الهريسة ، ولا يلبس إلّا الخزّ ، وشبه ذلك ، فهذا الشرط لا يقتضي فساد العقد عندنا.

وهل يلغو أو يفيد تخيّر البائع لو أخلّ به بين الفسخ والإمضاء؟

الأقرب ذلك.

وللشافعيّة قولان ، أحدهما : صحّة البيع وبطلان الشرط. والثاني : الفساد في العقد أيضاً حيث إنّه أوجب ما ليس بواجب ، وكذا لو باع بشرط أن يصلّي النوافل أو يصوم غير شهر رمضان أو يصلّي الفرائض في أوّل أوقاتها(٤) .

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ١٢٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٢) صحيح البخاري ٣ : ١٢٠ ، سنن الدار قطني ٣ : ٢٧ ، ٩٩ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٤٩ ، المصنّف - لابن أبي شيبة - ٦ : ٥٦٨ / ٢٠٦٤.

(٣) لم نعثر عليه في مظانّه من المصادر المتوفّرة لدينا.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، المجموع ٩ : ٣٦٤.

٢٧٥

مسألة ١٢٥ : قد تقدّم(١) أنّ بيع الحمل لا يصحّ‌ ؛ للنهي عن بيع الملاقيح(٢) . ولأنّه غير معلوم ولا مقدور ، وكما لا يصحّ بيعه منفرداً لم يصح منضمّاً إلى غيره بأن يقول : بعتك هذه الجارية وحملها ؛ لأنّ جزء المبيع إذا كان مجهولاً كان المبيع مجهولاً.

نعم ، يجوز انضمامه تبعاً لا مستقلّاً ، كأساسات الحيطان.

فلو باع الأمة الحامل وأطلق ، لم يدخل الحمل عندنا ؛ لأنّه ليس جزءاً من المسمّى ولا تابعاً له عادة.

وقال الشافعي : يدخل الحمل في البيع تبعاً لو أطلق(٣) . وهل يقابله قسط من الثمن؟ فيه له قولان(٤) .

ولو باع الحامل واستثنى حملها ، كان تأكيداً للإخراج.

وللشافعي قولان في صحّة البيع :

أحدهما : أنّه يصحّ ، كما لو باع الشجرة واستثنى الثمرة قبل بدوّ الصلاح.

وأصحّهما عنده : أنّه لا يصحّ ؛ لأنّ الحمل لا يصحّ إفراده بالعقد فلا يجوز استثناؤه ، كأعضاء الحيوان(٥) .

والملازمة ممنوعة ، وليس العلّة في امتناع الاستثناء انتفاء صحّة إفراده بالبيع.

____________________

(١) في ص ٦٦ المسألة ٣٨.

(٢) المعجم الكبير - للطبراني - ١١ : ٢٣٠ / ١١٥٨١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦.

(٥) الوسيط ٣ : ٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

٢٧٦

ولو باع الحامل وشرط المشتري الحمل ، صحّ ؛ لأنّه تابع كأساسات الحيطان وإن لم يصحّ ضمّه في البيع مع الاُمّ ؛ للفرق بين الجزء والتابع.

ولو كانت الجارية حاملاً وكانت لواحدٍ والحمل لآخر ، لم يكن لمالك الحمل بيعه على مالك الاُمّ ، ولمالك الاُمّ بيعها من مالك الحمل وغيره ، عندنا ؛ لما بيّنّا من جواز الاستثناء للحمل. وللشافعيّة وجهان(١) .

ولو كانت الجارية حاملاً بحُرّ فباعها مالكها ، صحّ.

وللشافعيّة وجهان ، هذا أحدهما ، ويكون الحمل مستثنىً شرعاً.

والثاني : البطلان ؛ لأنّ الحمل لا يدخل في البيع حيث هو حُرٌّ ، فكأنّه استثناء(٢) . وقد بيّنّا جواز الاستثناء.

فروع :

أ - لو باع الجارية بشرط أنّها حامل ، صحّ عندنا ؛ لأنّه شرط يرغب لا يخالف الكتاب والسنّة ، فكان لازماً.

وللشافعي قولان مبنيّان على أنّ الحمل هل يعلم أم لا؟ إن قال : لا ، لم يصحّ شرطه. وإن قال : نعم ، صحّ ، وهو الأصحّ عنده(٣) .

وقال بعض الشافعيّة : الخلاف في غير الآدمي ، كالدابّة ، أمّا الأمة فيصحّ قطعاً ؛ لأنّ الحمل فيها عيب ، فاشتراط الحمل إعلامٌ بالعيب ، فيصير كما لو باعها على أنّها آبقة أو سارقة(٤) .

ب - لو قال : بعتك هذه الدابّة وحملها ، لم يصحّ عندنا ؛ لما تقدّم(٥)

____________________

(١ و ٢ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ - ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤ - ٣٢٥.

(٣ و ٤ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣.

(٥) في ص ٢٧٥.

٢٧٧

من أنّ الحمل لا يصحّ جَعْله مستقلّاً بالشراء ولا جزءاً من المبيع(١) .

وللشافعيّة وجهان :

الصحّة ؛ لأنّه داخل في العقد عند الإطلاق ، فلا يضرّ التنصيص عليه ، كما لو قال : بعتك هذا الجدار وأساسه(٢) .

ونمنع الصغرى والمقيس عليه أيضاً.

وأصحّهما : العدم ؛ لأنّه جعل المجهول مبيعاً مع المعلوم ، ومالا يجوز بيعه منفرداً لا يجوز بيعه مقصوداً مع غيره ، بخلاف ما لو باع بشرط أنّها حامل ، فإنّه جعل الحامليّة وصفاً تابعاً(٣) .

ج - لو قال : بعتك هذه الشاة وما في ضرعها من اللبن ، لم يجز عندنا. وللشافعيّة وجهان(٤) سبقا في الحمل.

ولو قال : بعتك هذه الجُبّة وحَشْوها ، صحّ ؛ لأنّه جزء منها وداخل في مسمّاها ، فذِكْرُه ذِكْرُ ما دخل في اللفظ ، فلا يضرّ التنصيص عليه ، بخلاف الحمل ؛ فإنّه ليس داخلاً في مسمّى الشاة والأمة ، وهو أحد وجهي الشافعيّة. وفي الآخر : أنّ الخلاف في الشاة مع حملها يجري هنا(٥) .

وعلى قولهم بالبطلان ففي بيع الظهارة والبطانة في الجُبّة قولا تفريق الصفقة ، وفي صورة الدابّة يبطل البيع في الجميع.

____________________

(١) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : البيع. والصحيح ما أثبتناه.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣ ، ولم نعثر على الوجهين فيما سبق.

(٥) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥٢٦ ، الوسيط ٣ : ٨٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣.

٢٧٨

والفرق : إمكان معرفة قيمة الحَشْو عند العقد ، بخلاف الحمل واللبن ؛ لأنّه(١) لا يمكن معرفة قيمتهما عند العقد ، فيتعذّر تقسيط الثمن(٢) .

واعتُرض بجريان قولي تفريق الصفقة حيث يتعذّر التوزيع ، كما لو باع شاةً وخنزيراً(٣) .

د - لو باع حاملاً وشرط وضعها في يوم معيّن ، لم يصحّ البيع ؛ لأنّه غير مقدور عليه ، وهو قول الشافعي(٤) .

ه- لو باعه دجاجةً ذات بيضة وشرطها ، صحّ. وإن جعلها جزءاً من المبيع ، لم يصح. وكذا لو جعلها مستقلّةً بالبيع.

وبالجملة ، فالبحث والخلاف هنا كما في حمل الجارية والدابّة.

و - لو باعه شاةً بشرط أنّها لبون ، فقد سبق(٥) جوازه.

وللشافعيّة طريقان :

أحدهما : أنّ الخلاف فيه كالخلاف في البيع بشرط الحمل.

والثاني : القطع بصحّة البيع.

والفرق : أنّ شرط الحمل يقتضي وجوده عند العقد وليس معلوماً ، وشرط كونها لبوناً لا يقتضي وجود اللبن حينئذٍ ، وإنّما يجوز اشتراط صفة فيها ، فكان بمثابة شرط معرفة صنعه في العبد حتى لو شرط كون اللبن في الضرع ، كان بمثابة شرط الحمل(٦) .

____________________

(١) في « ق ، ك» : « فإنّه » بدل « لأنّه ».

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

(٣) المعترض هو إمام الحرمين الجويني كما في العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

(٥) في ص ٢١٢ ، المسألة ١٠٧.

(٦) الوسيط ٣ : ٨٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

٢٧٩

وقال أبو حنيفة : لا يصحّ هذا الشرط. وكذا قال في شرط الحمل(١) ، وقد سبق(٢) .

ز - لو باع شاةً لبوناً واستثنى لبنها ، صحّ عندنا ؛ لوجود المقتضي ، وهو ورود البيع على محلٍّ معلوم.

وللشافعيّة وجهان ، أصحّهما عندهم : عدم الصحّة ، كما لو استثنى الحمل في بيع الجارية(٣) .

مسألة ١٢٦ : هنا شروط وافقنا الشافعي(٤) على صحّتها في البيع‌ ، مثل أن يبيع بشرط البراءة من العيوب ، وبيع الثمرة بشرط القطع. وسيأتي البحث عنهما. وكذا لو شرط ما يقتضيه العقد ، وقد سلف(٥) .

وهنا شروط اُخرى له فيها خلاف :

أ - لو باع مكيلاً أو موزوناً أو مذروعاً بشرط أن يكال بمكيالٍ معيّن‌ أو يوزن بميزانٍ معيّن أو يذرع بذراعٍ معيّن.

فإن كان البيع حالّاً يؤمن معه بقاء المكيال والميزان والذراع ، صحّ البيع لكن يلغو الشرط ؛ لأنّه إن كان معروفاً ، رجع إلى المتعارف منه ، وإلّا كان البيع باطلا ؛ للجهالة ، وذلك كما لو قال : بعتك عشر طاسات طعام بهذه الطاسة وهي غير معلومة النسبة إلى المكيال المعتاد ، أو : بعتك مل‌ء هذا الجُوالق ، أو : مل‌ء هذه الآنية.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، وفيه : لا يصحّ البيع بهذا الشرط.

(٢) في ص ٢١٣ ، المسألة ١٠٧.

(٣) حلية العلماء ٤ : ١٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ - ٧٤.

(٥) في ص ٢٤٦.

٢٨٠