شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٧

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

والشافعي في أحد أقواله(١) - لأنّ سفره لأجل المال ، فكانت نفقته منه ، كأجر الحمّال ، ولأنّه في السفر قد سلّم نفسه وجرّدها لهذا الشغل ، فأشبه الزوجة تستحقّ النفقة إذا سلّمت نفسها ، ولا تستحقّ إذا لم تُسلّمْ.

ولما رواه عليّ بن جعفر عن أخيه موسى الكاظمعليه‌السلام قال في المضاربة : « ما أنفق في سفره فهو من جميع المال ، وإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه »(٢) .

وظاهر مذهب الشافعي أنّه لا نفقة للعامل بحالٍ - وبه قال ابن سيرين وحمّاد بن أبي سليمان وأحمد - كما في الحضر ؛ لأنّ نفقته تخصّه ، فكانت عليه ، كما في الحضر وأجر الطبيب وثمن الطيب ، ولأنّه دخل على أنّه يستحقّ من الربح الجزء المسمّى ، فلا يكون له غيره ، ولأنّه لو استحقّ النفقة أفضى إلى أن يختصّ بالربح إذا لم يربح سوى ما أنفقه ، فيخلّ بمقصود العقد(٣) .

____________________

(١) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ٤٧ ، المغني ٥ : ١٥٢ ، الشرح الكبير ٥ : ١٦٤ ، المدوّنة الكبرى ٥ : ٩٧ ، الاستذكار ٢١ : ١٧٠ / ٣٠٩٢٤ ، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦٤٦ / ١١٢٦ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٤٠ ، التفريع ٢ : ١٩٤ ، التلقين : ٤٠٨ ، الذخيرة ٦ : ٥٩ ، عيون المجالس ٤ : ١٧٨٦ / ١٢٥١ ، المعونة ٢ : ١١٢٣ ، تحفة الفقهاء ٣ : ٢٣ ، الاختيار لتعليل المختار ٣ : ٣٤ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٢ : ٦٢ - ٦٣ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٤٣ / ١٧١٢ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢١١ ، الحاوي الكبير ٧ : ٣١٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٩٤ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٩ و ٢٠٠ ، الوجيز ١ : ٢٢٤ ، الوسيط ٤ : ١٢٠ ، حلية العلماء ٥ : ٣٣٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٦ ، البيان ٧ : ١٨٤ و ١٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤ ، الإفصاح عن معاني الصحاح ٢ : ٦.

(٢) الكافي ٥ : ٢٤١ / ٥ ، التهذيب ٧ : ١٩١ / ٨٤٧.

(٣) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ٤٧ ، المغني ٥ : ١٥٢ ، الشرح الكبير ٥ : =

والقول الثالث للشافعي : إنّه يُنفق في السفر من ماله قدر نفقة الحضر ، والزائد من مال القراض ؛ لأنّ الزيادة إنّما حصلت بواسطته ، وهو الأصحّ عندهم ، وهو منقول عن مالك أيضاً(١) .

مسألة ٢٥٩ : ولو شرط له النفقة في الحضر ، لزم الشرط ، ووجب له ما يحتاج فيه إليه من المأكول والمشروب والمركوب والملبوس.

وكذا لو شرطها في السفر على قول مَنْ لا يوجبها على المال إجماعاً ؛ عملاً بالشرط.

وينبغي أن يعيّن قدر النفقة وجنسها ، فلا يجوز له التخطّي.

ولو أطلق ، رجع إلى العادة ، وكان صحيحاً.

وبعض الشافعيّة اشترط تعيين النفقة(٢) .

وليس شيئاً ؛ لأنّ الأسعار قد تختلف وتقلّ وتكثر.

وقال أحمد : لا كسوة له مع الإطلاق إذا شرط له النفقة(٣) .

إذا عرفت هذا ، فإنّ الكسوة يستحقّها للاستمتاع بها على جهة الملك‌

____________________

= ١٦٤ ، الحاوي الكبير ٧ : ٣١٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٩٤ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٩ و ٢٠٠ ، الوسيط ٤ : ١٢١ ، حلية العلماء ٥ : ٣٣٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٦ ، البيان ٧ : ١٨٤ - ١٨٥ ، الإفصاح عن معاني الصحاح ٢ : ٦ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٤٤ / ١٧١٢ ، الاستذكار ٢١ : ١٧٠ / ٣٠٩٢٧ و ٣٠٩٣٠ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٤٠ ، عيون المجالس ٤ : ١٧٨٦ / ١٢٥١.

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٩٤ ، بحر المذهب ٩ : ٢٠٠ ، الوسيط ٤ : ١٢١ ، حلية العلماء ٥ : ٣٤٠ ، البيان ٧ : ١٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٣١٩ ، بحر المذهب ٩ : ٢٠٠ ، البيان ٧ : ١٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٥.

(٣) المغني ٥ : ١٥٢ ، الشرح الكبير ٥ : ١٦٤.

الصريح ، فلو رجع إلى البلد من سفره وعليه كسوة أو دابّة ركوبٍ كانت مردودةً إلى القراض.

وإذا قلنا : له النفقة في السفر ولم يعيّن المالك واختلفا في قدرها ، رجع إلى الإطعام في الكفّارة ، وفي الكسوة إلى أقلّ ملبوسٍ مثله.

وهذا كلّه في السفر المباح ، أمّا لو خالف المالك فسافر إلى غير البلد الذي أمره بالسفر إليه ، فإنّه لا يستحقّ النفقة ، سواء قلّ الربح أو كثر عن البلد المأمور به.

ولو احتاج في السفر إلى خُفٍّ وإداوة وقِرْبة وشبهها ، أخرج من أصل المال ؛ لأنّه من جملة المؤونة ، ثمّ يردّه بعد رجوعه إلى مال القراض.

مسألة ٢٦٠ : لو استردّ المالك ماله وقد نضّ إمّا في الطريق أو في البلد الذي سافر إليه ، فأراد العامل أن يرجع إلى بلده ، لم يستحق نفقة الرجوع ، كما لو مات العامل لم يكن على المالك تكفينه ، وهو أظهر وجهي الشافعيّة ، كما لو خالع زوجته في السفر ، والثاني : إنّ له ذلك ، قاله الشافعي ، ثمّ تردّد فقال : قولان(١) .

ولا فرق بين الذهاب والعود.

وعن أحمد رواية كالثاني ؛ لأنّه بإطلاقه كأنّه قد شرط له نفقة ذهابه وعوده ، وغرّه بتنفيذه إلى الموضع الذي أذن له فيه ، معتقداً أنّه يستحقّ النفقة ذاهباً وراجعاً ، فإذا قطع عنه النفقة تضرّر بذلك(٢) .

والصحيح ما قلناه.

____________________

(١) بحر المذهب ٩ : ٢٠٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٧ ، البيان ٧ : ١٨٦ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤.

(٢) المغني ٥ : ١٥٣ ، الشرح الكبير ٥ : ١٦٥.

وإذا رجع العامل وبقي معه فضل زاد وآلات أعدّها للسفر كالمطهرة والقِرْبة وغير ذلك ، ردّها إلى مال القراض ؛ لأنّها من عينه ، وإنّما ساغ له التصرّف فيها للحاجة ؛ قضاءً للعادة ، وقد زالت الحاجة ، وهو أحد قولَي الشافعيّة.

والثاني : إنّها تكون للعامل(١) .

وليس شيئاً.

مسألة ٢٦١ : لو كان مع العامل مال(٢) لنفسه للتجارة واستصحبه معه في السفر ليعمل فيه وفي مال القراض ، قُسّطت النفقة على قدر المالين ؛ لأنّ السفر إنّما كان لماله ومال القراض ، فالنفقة اللازمة بالسفر تكون مقسومةً على قدر المال(٣) ، وهو قول بعض الشافعيّة(٤) .

ويحتمل النظر إلى مقدار العمل على المالين وتوزيع النفقة على أُجرة مثلهما ، وهو قول بعض الشافعيّة(٥) .

وقال بعضهم : إنّما تُوزّع إذا كان ماله قدراً يقصد السفر له ، فإن كان لا يقصد ، فهو كما لو لم يكن معه مال سوى مال القراض(٦) .

أمّا لو كان معه قراض لغير صاحب الأوّل ، فإنّ النفقة تُقسّط عليهما على قدر رأس المالين ، أو قدر العمل فيهما ، والأخير أقرب.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤.

(٢) في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « مالاً ». وهو خطأ.

(٣) الظاهر : « المالين ».

(٤) الحاوي الكبير ٧ : ٣٢٠ ، الوسيط ٤ : ١٢١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٧ ، البيان ٧ : ١٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤.

(٦) البيان ٧ : ١٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤.

مسألة ٢٦٢ : كلّ موضعٍ يثبت له النفقة فإنّ المالك إن عيّن له قدراً ، لم يجز له التجاوز ولو احتاج إلى أزيد منه ، ولو نهاه عن الإنفاق من مال القراض في السفر ، لم يجز له الإنفاق ، سواء احتاج أو لا ، بل يُنفق من خاصّ ماله.

وإذا أطلق القراض ، كان له الإنفاق في السفر بالمعروف من غير إسرافٍ ولا تقتير ، والقدر المأخوذ في النفقة يُحسب من الربح ، فإن لم يكن هناك ربح فهو خسران لحق المال.

ولو أقام في طريقه فوق مدّة المسافرين في بلدٍ للحاجة ، كجباية المال أو انتظار الرفقة ، أو لغير ذلك من المصالح لمال القراض ، كانت النفقة على مال القراض أيضاً ؛ لأنّه في مصلحة القراض(١) ، أمّا لو أقام للاستراحة أو للتفرّج أو لتحصيل مالٍ له أو لغير مال القراض فإنّه لا يستحقّ عن تلك المدّة شيئاً من مال القراض في النفقة.

مسألة ٢٦٣ : قد بيّنّا أنّ العامل يستحقّ النفقة بالمعروف في السفر وإن لم يشترط ، فلو شرطها في عقد القراض فهو تأكيد وزيادة توثّقٍ ، وبه قال الشافعي على تقدير الوجوب(٢) .

أمّا على تقدير عدم استحقاقه للنفقة فله وجهان :

أحدهما : إنّ القراض يفسد ، كما لو شرط نفقة الحضر.

والثاني : لا يفسد ؛ لأنّه من مصالح العقد من حيث إنّه يدعوه إلى السفر ، وهو مظنّة الربح غالباً(٣) .

____________________

(١) في « ج » : « مال القراض ».

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤.

(٣) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٤ - ٢١٥.

وعلى هذا فهل يشترط تقديره؟ فيه للشافعيّة وجهان(١) .

وهذا القول يشعر بأنّه ليس له أن يشترط النفقة في الحضر.

وليس بجيّدٍ ؛ لأنّه سائغ تدعو الحاجة إليه ، فجاز اشتراطه ولزم ؛ لقولهعليه‌السلام : « المسلمون عند شروطهم »(٢) .

مسألة ٢٦٤ : لو كان معه مال قراضٍ لغير المالك الأوّل ، فقد قلنا : إنّ النفقة تُقسّط إمّا على المالين أو على العملين.

فإن شرط صاحب المال الأوّل النفقةَ من مال القراض مع علمه بالقراض الثاني ، جاز ، وكانت نفقته على الأوّل.

ولو لم يعلم بالقراض الثاني ، بُسطت النفقة وإن كان قد شرطها الأوّل ؛ لأنّه إنّما أطلق له النفقة بناءً على اختصاص عمله به ؛ لأنّه الظاهر.

ولو كان معه مالٌ لنفسه يعمل به أو بضاعة لغيره ، فالحكم كما تقدّم.

ولو شرط الأوّل له النفقةَ ، وشرطها الثاني أيضاً ، لم يحصل له بذلك زيادة الترخّص في الإسراف في النفقة ولا تعدّدها ، بل له نفقة واحدة عليهما على قدر المالين أو العملين.

مسألة ٢٦٥ : لو احتاج في السفر إلى زيادة نفقةٍ ، فهي من مال القراض أيضاً.

ولو مرض فافتقر إلى الدواء ، فإنّه محسوب عليه.

وكذا لو مات كُفّن من ماله خاصّةً ؛ لأنّ النفقة وجبت للقراض ، وقد بطل بموته ، فلا يُكفَّن من مال القراض.

وكذا لو أبطل القراض وفسخه هو أو المالك ، فلا نفقة ، كما لو أخذ‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٥.

(٢) تقدّم تخريجه في ص ٣٥ ، الهامش (٣)

المالك ماله ؛ لأنّه إنّما استحقّ النفقة ما داما في القراض ، وقد زال فزالت النفقة.

ولو قتّر على نفسه في الإنفاق ، لم يكن له أخذ الفاضل ممّا لا يزيد على المعروف ؛ لأنّ هذه النفقة مواساة.

وكذا لو أسرف في النفقة ، حُسب عليه الزائد على قدر المعروف.

البحث الرابع : في وقت ملك الربح.

مسألة ٢٦٦ : العامل يملك حصّته المشروطة له من الربح بظهور الربح قبل القسمة - وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد القولين ، وأحمد في إحدى الروايتين(١) - لأنّ الشرط صحيح ، فيثبت مقتضاه ، وهو أن يكون له جزء من الربح ، فإذا حصل وجب أن يملكه بحكم الشرط ، كما يملك عامل المساقاة حصّته من الثمرة بظهورها ، وقياساً على كلّ شرطٍ صحيحٍ في عقدٍ.

ولأنّ هذا الربح مملوك ، فلا بدّ له من مالكٍ ، وربّ المال لا يملكه اتّفاقاً ، ولا تثبت أحكام الملك في حقّه ، فيلزم أن يكون للعامل ؛ إذ لا مالك غيرهما إجماعاً.

ولأنّ العامل يملك المطالبة بالقسمة ، فكان مالكاً ، كأحد شريكي العنان ، ولو لم يكن مالكاً لم يكن له مطالبة ربّ المال بالقسمة.

____________________

(١) الوسيط ٤ : ١٢١ - ١٢٢ ، الوجيز ١ : ٢٢٤ ، حلية العلماء ٥ : ٣٤١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٩ ، البيان ٧ : ١٨٦ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٣١٥ ، المغني ٥ : ١٦٩ ، الشرح الكبير ٥ : ١٦٦ ، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦٤٥ / ١١٢٥.

ولأنّه لو لم يملك بالظهور ، لم يعتق عليه نصيبه من أبيه لو اشتراه ، والتالي باطل ؛ لحديث محمّد بن قيس عن الصادقعليه‌السلام ، قال : قلت له : رجل دفع إلى رجلٍ ألف درهم مضاربةً فاشترى أباه وهو لا يعلم ، قال : « يُقوّم فإن زاد درهماً واحداً أُعتق واستسعى في مال الرجل »(١) والشرطيّة ظاهرة ؛ إذ المقتضي للإعتاق دخوله في ملكه.

وقال مالك : إنّما يملك العامل حصّته من الربح بالقسمة - وهو القول الثاني للشافعي ، والرواية الثانية عن أحمد - لأنّه لو مَلَك بالظهور لكان شريكاً في المال ، ولو كان شريكاً لكان النقصان الحادث بعد ذلك شائعاً في المال ، فلـمّا انحصر في الربح دلّ على عدم الملك.

ولأنّه لو مَلَكه لاختصّ بربحه.

ولأنّه لم يسلّم إلى ربّ المال رأس ماله ، فلا يملك العامل شيئاً من الربح ، كما لو كان رأس المال ألفاً فاشترى به عبدين كلّ عبدٍ يساوي ألفاً ، فإنّ أبا حنيفة قال : لا يملك العامل شيئاً منهما(٢) ، وإذا أعتقهما ربّ المال ، عُتقا ، ولا يضمن للعامل شيئاً ، قال المزني : لو مَلَك العامل حصّته بالظهور ، لكانا شريكين في المال ، وإذا تلف منه شي‌ء ، كان بينهما كالشريكين شركة العنان ، ولأنّ القراض معاملة جائزة ، والعمل فيها غير مضبوطٍ ، فوجب أن لا يستحقّ العوض فيها إلّا بتمام العمل ، كما في الجعالة(٣) .

____________________

(١) الفقيه ٣ : ١٤٤ / ٦٣٣ ، التهذيب ٧ : ١٩٠ / ٨٤١.

(٢) بدائع الصنائع ٦ : ٩٣.

(٣) الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦٤٥ / ١١٢٥ ، المغني ٥ : ١٦٩ ، الشرح الكبير ٥ : ١٦٦ ، الوسيط ٤ : ١٢٢ ، الوجيز ١ : ٢٢٤ ، حلية العلماء ٥ : ٣٤١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٩ ، البيان ٧ : ١٨٦ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٥.

والجواب : لا امتناع في أن يملك العامل ، ويكون ما يملكه وقايةً لرأس المال ، كما أنّ المالك يملك حصّته من الربح ، ومع ذلك فإنّها وقاية لرأس المال أيضاً ، ومن هنا امتنع اختصاصه بربحه ، ولأنّه لو اختصّ بربح نصيبه لاستحقّ من الربح أكثر ممّا شرط له ، ولا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه ، ومع ظهور الربح يحصل تمام العمل.

وكذا لو أوصى لرجلٍ بألفٍ من ثلث ماله ، ولآخَر بما يبقى من الثلث ومات وله أربعة آلاف ، فقد مَلَك كلّ واحدٍ منهما حصّته ، وإذا تلف من ذلك شي‌ء كان من نصيب الموصى له بالباقي.

مسألة ٢٦٧ : ليس لأحدٍ من العامل ولا المالك استحقاق شي‌ءٍ من الربح استحقاقاً تامّاً حتى يستوفي المالك جميع رأس ماله.

وإن كان في المال خسران وربح ، جُبرت الوضيعة من الربح ، سواء كان الخسران والربح في مرّةٍ واحدة ، أو الخسران في صفقةٍ والربح في أُخرى ، أو الخسران في سفرةٍ والربح في سفرةٍ أُخرى ؛ لأنّ معنى الربح هو الفاضل عن رأس المال ، وإذا لم يفضل شي‌ء فلا ربح ، ولا نعلم في هذا خلافاً.

مسألة ٢٦٨ : ملكُ كلّ واحدٍ من العامل والمالك حصّتَه من الربح بالظهور غير مستقرٍّ ، فليس للعامل أن يتسلّط عليه ، ولا يتصرّف فيه ؛ لأنّ الربح وقاية لرأس المال عن الخسران ما دامت المعاملة باقية ، حتى لو اتّفق خسران كان محسوباً من الربح دون رأس المال ما أمكن ، ولهذا نقول : ليس لأحد المتعاملين قسمة الربح قبل فسخ القراض قسمة إجبارٍ ، بل يتوقّف على رضاهما معاً ، فلا يُجبر أحدهما لو امتنع.

أمّا العامل : فإنّه لا يُجبر لو طلب المالك القسمة ؛ لأنّه لا يأمن أن‌

يخسر المال بعد ذلك ، ويكون قد أخرجه ، فيحتاج إلى غُرْم ما حصل له بالقسمة ، وفي ذلك ضرر عليه ، فلا تلزمه الإجابة إلى ما فيه ضرر عليه.

وأمّا المالك : فلا يُجبر على القسمة لو طلبها العامل ؛ لأنّ الربح وقاية لرأس ماله ، فله أن يقول : لا أدفع إليك شيئاً من الربح حتى تسلّم إلَيَّ رأس المال.

أمّا إذا ارتفع القراض والمال ناضّ واقتسماه ، حصل الاستقرار ، ومَلَك كلّ واحدٍ منهما ما حصل له بالقسمة ملكاً مستقرّاً عليه.

وكذا لو كان قدر رأس المال ناضّاً فأخذه المالك واقتسما الباقي.

وهل يحصل الاستقرار بارتفاع العقد وإنضاض المال من غير قسمةٍ؟

الأقرب عندي ذلك ؛ لأنّ العقد قد ارتفع ، والوثوق بحصول رأس المال قد حصل ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة.

وفي الثاني : لا يستقرّ إلّا بالقسمة ؛ لأنّ القسمة الباقية من تتمّة عمل العامل(١) .

وليس شيئاً.

ولو كان بالمال عروض ، فإن قلنا : إنّ العامل يُجبر على البيع والإنضاض ، فلا استقرار ؛ لأنّ العمل لم يتم ، وهو أظهر وجهي الشافعيّة.

وإن قلنا بعدم الإجبار ، فلهم وجهان ، كما لو كان المال ناضّاً(٢) .

مسألة ٢٦٩ : لو اقتسما الربح بالتراضي قبل فسخ العقد ، لم يحصل الاستقرار ، بل لو حصل خسران بعده ، كان على العامل جَبْره بما أخذ.

ولو قلنا : إنّه لا يملك إلّا بالقسمة ، فإنّ له فيه حقّاً مؤكّداً ، حتى لو‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤ - ٣٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٥.

مات وهناك ربح ظاهر ، انتقل إلى ورثته ؛ لأنّه وإن لم يثبت له الملك لكن قد ثبت له حقّ التملّك ، ويتقدّم على الغرماء ؛ لتعلّق حقّه بالعين.

وله أن يمتنع عن العمل بعد ظهور الربح ، ويسعى في إنضاض المال ليأخذ حقّه منه.

ولو أتلف المالك المالَ ، غرم حصّة العامل ، وكان الإتلاف بمنزلة ما لو استردّ جميع المال ، فإنّه يغرم حصّة العامل ، فكذا إذا أتلفه.

ولو أتلف الأجنبيّ مالَ القراض ، ضمن بدله ، وبقي القراض في بدله كما كان.

مسألة ٢٧٠ : إذا اشترى العامل جاريةً للقراض ، لم يجز له وطؤها ؛ لأنّها ملكٌ لربّ المال إن لم يكن هناك ربح ، وإن كان هناك ربح فهي مشتركة على أحد القولين ؛ إذ له حقٌّ فيه.

وليس لأحد الشريكين وطؤ الجارية المشتركة.

فإن وطئها العامل ولا ربح فيها وكان عالماً ، حُدّ ، ويؤخذ منه المهر بأسره ، ويجعل في مال القراض ؛ لأنّه ربما وقع خسران فيحتاج إلى الجبر.

ولو كان هناك ربح ( يُحطّ منه بقدر حقّه ، ويؤخذ )(١) بقدر نصيب المالك مع يساره ، وقُوّمت عليه إن حملت منه ، وثبت لها حكم الاستيلاد ، ودفع إلى المالك نصيبه منها ومن الولد.

ولو كان جاهلاً ، فلا حدّ عليه.

هذا إن قلنا : يملك بالظهور ، وإن قلنا : لا يملك إلّا بالقسمة ، لم تصر أُمَّ ولدٍ لو استولدها ، فإن أذن له المالك في وطئها جاز.

____________________

(١) بدل ما بين القوسين في النُّسَخ الخطّيّة : « حُدّ ».

ولا يجوز للمالك أن يطأها أيضاً ، سواء كان هناك ربح أو لا ؛ لأنّ حقّ العامل قد تعلّق بها ، والوطؤ يُنقّصها إن كانت بكراً ، أو يُعرّضها للخروج من المضاربة والتلف ؛ لأنّه ربما يؤدّي إلى إحبالها.

ولو ظهر فيها ربح ، كانت مشتركةً على أحد القولين ، فليس لأحدهما الوطؤ.

ولو لم يكن فيها ربح ، لم يكن أيضاً للمالك وطؤها ؛ لأنّ انتفاء الربح في المتقوّمات غير معلومٍ ، وإنّما يتيقّن الحال بالتنضيض للمال ، أمّا لو تيقّن عدم الربح ، فالأقرب : إنّه يجوز له الوطؤ.

قال بعض الشافعيّة : إذا تيقّن عدم الربح ، أمكن تخريجه على أنّ العامل لو طلب بيعها وأباه المالك ، فهل له ذلك؟ وفيه خلاف بينهم يأتي ، فإن أجبناه فقد ثبت له علقة فيها ، فيحرم الوطؤ بها(١) .

وإذا قلنا بالتحريم ووطئ ، فالأقرب : إنّه لا يكون فسخاً للقراض ، وهو أظهر وجهي الشافعيّة(٢) .

وعلى كلّ تقديرٍ لا يلزمه الحدّ ، سواء ظهر ربح أو لا.

أمّا مع عدم ظهور الربح : فلأنّها ملك له خاصّةً.

وأمّا مع ظهوره : فلأنّ الشبهة حاصلة ؛ إذ جماعة يقولون بأنّه ليس للعامل فيها شي‌ء إلّا بعد البيع وظهور الربح والقسمة.

ولو وطئها وحملت ، صارت أُمَّ ولدٍ ؛ لأنّه وطئ جاريةً في ملكه فصارت أُمَّ ولده ، والولد حُرٌّ ، وتخرج من المضاربة ، وتُحتسب قيمتها ، ويضاف إليه بقيّة المال ، فإن كان فيه ربح فللعامل أخذ نصيبه منه.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٥.

تذنيب : ليس للمالك ولا للعامل تزويج جارية القراض مستقلّاً عن صاحبه ؛ لأنّ القراض لا يرتفع بالتزويج ، وهو ينقّص قيمتها ، فيتضرّر به كلّ واحدٍ منهما ، فإن اتّفقا عليه جاز ؛ لأنّ الحقّ لهما لا يعدوهما ، وذلك بخلاف أمة المأذون له في التجارة إذا أراد السيّد تزويجها ، فإنّه إن لم يكن عليه دَيْنٌ جاز ؛ لأنّ العبد لا حقّ له مع سيّده ، فإن كان عليه دَيْنٌ لم يجز وإن وافقه العبد ؛ لأنّ حقوق الغرماء تعلّقت بما في يده ، والمضاربة لا حقّ فيها لغيرهما.

ولو أراد السيّد أن يكاتب عبده للقراض ، لم يكن له إلّا برضا العامل.

البحث الخامس : في الزيادة والنقصان.

مسألة ٢٧١ : إذا دفع إلى غيره مالَ قراضٍ ثمّ حصل فيه زيادة متّصلة ، كما لو سمنت دابّة القراض ، فإنّ الزيادة تُعدّ من مال القراض قطعاً.

وأمّا إن كانت منفصلةً ، كثمرة الشجرة المشتراة للقراض ، ونتاج البهيمة ، وكسب العبد والجارية ، وولد الأمة ومهرها إذا وُطئت للشبهة ، فإنّها مال القراض أيضاً ؛ لأنّها من فوائده.

وكذا بدل منافع الدوابّ والأراضي ، سواء وجبت بتعدّي المتعدّي باستعمالها ، أو وجبت بإجارةٍ تصدر من العامل ، فإنّ للعامل الإجارة إذا رأى فيها المصلحة ، وهو المشهور عند الشافعيّة(١) .

وقال بعضهم بالتفصيل ، فإن كان في المال ربح وملّكنا العامل حصّتَه بالظهور ، كان الأمر كما سبق من أنّها من مال القراض ، وإن لم يكن فيها‌

____________________

(١) الوسيط ٤ : ١٢٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٦.

ربح أو لم نملّكه ، فقد اختلفوا.

فقال بعضهم : إنّها تُعدّ من مال القراض ، كالزيادات المتّصلة.

وأكثرهم قال : إنّها للمالك خاصّةً ؛ لأنّها ليست من فوائد التجارة(١) .

ولا بأس به.

ثمّ اختلفوا ، فقال بعضهم : إنّها محسوبة من الربح(٢) .

وقال بعضهم : إنّها لا تُعدّ من الربح خاصّةً ولا من رأس المال ، بل هي شائعة(٣) .

ولو وطئ المالكُ السيّدُ ، كان مستردّاً مقدار العُقْر حتى يستقرّ نصيب العامل فيه.

ولهم وجهٌ آخَر : إنّه إن كان في المال ربح وقلنا : إنّ العامل يملك نصيبه بالظهور ، وجب نصيب العامل من الربح ، وإلّا لم يجب(٤) .

واستيلاد المالك جارية القراض كإعتاقها.

وإذا أوجبنا المهر بالوطي الخالي عن الإحبال ، فالظاهر الجمع بينه وبين القيمة.

مسألة ٢٧٢ : لو حصل في المال نقصٌ بانخفاض السوق ، فهو خسران مجبور بالربح.

وكذا إن نقص المال بمرضٍ حادث أو بعيبٍ متجدّد.

وأمّا إن حصل نقصٌ في العين بأن يتلف بعضه ، فإن حصل بعد‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٦ - ٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٦.

(٢) الوسيط ٤ : ١٢٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٦.

(٤) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٩٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٦.

التصرّف في المال بالبيع والشراء ، فالأقرب : إنّه كذلك.

وأكثر الشافعيّة [ ذكروا ](١) أنّ الاحتراق وغيره من الآفات السماويّة خسران مجبور بالربح أيضاً(٢) ، وأمّا التلف بالسرقة والغصب ففيه لهم وجهان(٣) .

وفرّقوا بينهما بأنّ في الغصب والسرقة يحصل الضمان على الغاصب والسارق ، وهو يجبر النقص ، فلا حاجة إلى جبره بمال القراض(٤) .

وأكثرهم لم يفرّقوا بينهما ، وسوّوا بين التلف بالآفة السماويّة وغيرها ، فجعلوا الوجهين في النوعين ، أحدهما : المنع ؛ لأنّه نقصان لا تعلّق له بتصرّف العامل وتجارته ، بخلاف النقصان الحاصل بانخفاض السوق ، وليس هو بناشئ من نفس المال الذي اشتراه العامل ، بخلاف المرض والعيب ، فلا يجب على العامل جَبْره(٥) .

وكيفما كان فالأصحّ عندهم : إنّه مجبور بالربح(٦) .

وإن حصل نقص العين بتلف بعضه قبل التصرّف فيه بالبيع والشراء ، كما لو دفع إليه مائةً قراضاً فتلف منها قبل الاشتغال خمسون ، فالأقرب : إنّه من الربح أيضاً يُجبر به التالف ؛ لأنّه تعيّن للقراض بالدفع وقبض العامل له ، فحينئذٍ يكون رأس المال مائةً كما كان ، وهو أحد قولَي الشافعي ، وبه قال المزني(٧) .

____________________

(١) ما بين المعقوفين أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز ».

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٦.

(٣ و ٤) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٩٤ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٦.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٦.

(٧) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٧.

والأظهر عندهم : إنّه يتلف من رأس المال ، ويكون رأس المال الخمسين الباقية ؛ لأنّ العقد لم يتأكّد بالعمل(١) .

وليس بجيّدٍ ؛ إذ العمل فرع كون المال مالَ القراض.

مسألة ٢٧٣ : لو تلف المال بأسره في يد العامل قبل دورانه في التجارة إمّا بآفةٍ سماويّة أو بإتلاف المالك له ، انفسخت المضاربة ؛ لزوال المال الذي تعلّق العقد به.

فإن اشترى بعد ذلك للمضاربة ، كان لازماً له ، والثمن عليه ، سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهل ذلك ، إلّا أن يجيز المالك الشراءَ ، فإن أجاز احتُمل أن يكون قراضاً ، كما لو لم يتلف المال ، وعدمه ، كما لو لم يأخذ شيئاً من المال.

أمّا لو أتلفه أجنبيٌّ قبل دورانه في التجارة وقبل تصرّف العامل فيه ، فإنّ العامل يأخذ بدله ، ويكون القراض باقياً فيه ؛ لأنّ القراض كما يتناول عين المال الذي دفعه المالك ، كذا يتناول بدله ، كأثمان السِّلَع التي يبيعها العامل ، والمأخوذ من الأجنبيّ عوضاً بدله.

وكذا لو أتلف بعضه.

ولو تعذّر أخذ البدل من الأجنبيّ ، فالأقرب : إنّه يُجبر بالربح ، وهو أحد قولَي الشافعيّة(٢) .

إذا عرفت هذا ، فإنّ للعامل النزاعَ مع الأجنبيّ والمخاصمة له والمطالبة بالبدل والمحاكمة عليه - وهو أحد وجهي الشافعيّة(٣) - لأنّ حفظ‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٧.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٧.

المال يقتضي ذلك ، ولا يتمّ إلّا بالخصومة والمطالبة خصوصاً مع غيبة ربّ المال ، فإنّه لو لم يطالبه العامل ، ضاع المال ، وتلف على المالك.

وفي الوجه الثاني : ليس له ذلك ؛ لأنّ المضاربة عقد على التجارة ، فلا يندرج تحته الحكومة(١) .

وليس بجيّدٍ ؛ لأنّه من توابعها.

فعلى هذا لو ترك الخصومة والطلب مع غيبة المالك ضمن ؛ لأنّه فرّط في تحصيله ، وإن كان حاضراً وعلم الحال لم يلزم العامل طلبه ولا يضمنه إذا تركه ؛ لأنّ ربّ المال أولى بذلك من وكيله.

وفصّل بعضهم ، فقال : الخصمُ المالكُ إن لم يكن في المال ربح ، وهُما جميعاً إن كان فيه ربح(٢) .

مسألة ٢٧٤ : لو أتلف العاملُ مالَ القراض قبل التصرّف فيه للتجارة ، احتُمل ارتفاعُ القراض ؛ لأنّه وإن وجب بدله عليه فإنّه لا يدخل في ملك المالك إلّا بقبضٍ منه ، فحينئذٍ يحتاج إلى استئناف القراض ، وبه قال الجويني(٣) ، وبقاءُ القراض في البدل ، كبقائه في أثمان المبيعات ، وفي بدله لو أتلفه الأجنبيّ ، وعلى هذا التقدير يكون حكم البدل في كونه قراضاً حكم البدل المأخوذ من الأجنبيّ الـمُتلف.

ولو كان مال القراض مائتين فاشترى بهما عبدين أو ثوبين بكلّ مائةٍ منهما عبداً أو ثوباً فتلف أحدهما ، فإنّه يُجبر التالف بالربح ، فيحسب المغروم من الربح ؛ لأنّ العامل تصرّف في رأس المال ، وليس له أن يأخذ شيئاً من جهة الربح حتى يردّ ما تصرّف فيه إلى المالك ، وهو أظهر وجهي الشافعيّة.

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٧.

والثاني : البناء على تلف بعض العين قبل التصرّف بأن نقول : لو تلفت إحدى المائتين قبل التصرّف جبرناها بالربح ، فهنا أولى ، وإن قلنا بتلف رأس المال فهنا كذلك ؛ لأنّ العبدين بدل المائتين ، ولا عبرة بمجرّد الشراء ، فإنّه تهيئة محلّ التصرّف ، والركن الأعظم في التجارة البيع ؛ لأنّ ظهور الربح منه يحصل(١) .

والمعتمد ما قلناه.

مسألة ٢٧٥ : لو اشترى عبداً للقراض فقتله قاتلٌ ، فإن كان هناك ربح فالمالك والعامل غريمان مشتركان في طلب القصاص أو الدية ، وليس لأحدهما التفرّد بالجميع ، بل الحقّ لهما ، فإن تراضيا على العفو على مالٍ أو على القصاص جاز ، وإن عفا أحدهما على غير شي‌ءٍ سقط حقّه خاصّةً من القصاص والدية ، وكان للآخَر المطالبة بحقّه منهما معاً ، فإن أخذ الدية فذاك ، وإن طلب القصاص دفع الفاضل من المقتصّ منه واقتصّ.

وعند الشافعي يسقط حقّ القصاص بعفو البعض دون الدية(٢) .

وليس بشي‌ءٍ ، وسيأتي.

وهذا بناءً على ما اخترناه من أنّ العامل يملك بالظهور ، وإن لم يكن هناك ربح ، فللمالك القصاص والعفو على غير مالٍ.

وكذا لو أوجبت الجناية المالَ ولا ربح ، كان له العفو عنه مجّاناً ، ويرتفع القراض.

ولو أخذ المال أو صالح عن القصاص على مالٍ ، بقي القراض فيه ؛

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٧ - ٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٧.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٣٥١ ، بحر المذهب ٩ : ٢٣٣ ، البيان ٧ : ١٩٤ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٧.

لأنّه بدل مال القراض ، فإن كان بقدر رأس المال أو دونه كان لربّ المال ، وإن كان أكثر كان الفضل بينهما.

ولو كان هناك ربح وقلنا : إنّ العامل لا يملك إلّا بالقسمة ، لم يكن للسيّد القصاص بغير رضا العامل ؛ لأنّه وإن لم يكن مالكاً للربح فإنّ حقّه قد تعلّق به ، فإن اتّفقا على القصاص كان لهما.

مسألة ٢٧٦ : إذا اشترى العامل شيئاً للقراض فتلف الثمن قبل دفعه إلى البائع ، فإن كان بتفريطٍ من العامل إمّا في عدم الحفظ أو في التأخير للدفع ، كان ضامناً ، ويكون القراض باقياً ، ويجب عليه الدفع إلى البائع ، فإن تعذّر كان حكمه بالنسبة إلى صاحب المال ما سيأتي في عدم التفريط.

فنقول : إذا تلف المال بغير تفريطٍ من العامل ، فلا يخلو إمّا أن يكون الشراء بالعين أو في الذمّة ، فإن كان قد اشترى بالعين بطل البيع ، ووجب دفع المبيع إلى بائعه ، وارتفع القراض.

وإن كان الشراء في الذمّة للقراض ، فإن كان بغير إذن المالك بطل الشراء إن أضاف إلى المالك أو إلى القراض ؛ لأنّه تصرّفٌ غير مأذونٍ فيه ، ولا يلزم الثمن أحدهما ، بل يردّ المبيع إلى بائعه ، وإن لم يُضف الشراء إلى المالك ولا إلى القراض ، بل أطلق ظاهراً ، حُكم بالشراء للعامل ، وكان الثمن لازماً له.

وإن كان بإذن المالك ، وقع الشراء للقراض ، ووجب على المالك دفع عوض الثمن التالف ، ويكون العقد باقياً.

وهل يكون رأس المال مجموع التالف والمدفوع ثانياً ، أم الثاني خاصّةً؟ الأقوى : إنّ المجموع رأس المال ، وبه قال أبو حنيفة ومحمّد ، وهو أحد قولَي الشافعيّة ، والثاني : إنّ رأس المال هو الثاني خاصّةً ؛ لأنّ‌

التالف قد تلف قبل التصرّف فيه ، فلم يكن من رأس المال ، كما لو تلف قبل الشراء(١) .

وقال مالك : إنّ المالك يتخيّر بين أن يدفع ألفاً أُخرى ، ويكون هو رأس المال ، دون الأوّل ، وبين أن لا يدفع ، فيكون الشراء للعامل(٢) .

ويتخرّج هذا القول وجهاً للشافعيّة على ما قالوه في مداينة العبد فيما إذا سلّم إلى عبده ألفاً ليتّجر فيه فاشترى في الذمّة شيئاً ليصرفه إلى الثمن فتلف : إنّه يتخيّر السيّد بين أن يدفع إليه ألفاً أُخرى فيمضي العقد ، أو لا يدفع فيفسخ البائع العقد ، إلّا أنّ الفرق أنّ هنا يمكن صَرف العقد إلى المباشر إذا لم يخرج المعقود له ألفاً أُخرى ، وهناك لا يمكن فيصار إلى الفسخ(٣) .

واعلم أنّ الشافعي قال : لو قارض رجلاً ، فاشترى ثوباً وقبض الثوب ثمّ جاء ليدفع المال فوجد المال قد سُرق ، فليس على صاحب المال شي‌ء ، والسلعة للعامل ، وعليه ثمنها.

واختلف أصحابه هنا على طريقين :

منهم مَنْ قال : إنّما أراد الشافعي إذا كانت الألف تلفت قبل الشراء ، فأمّا إذا تلفت بعد الشراء ، كانت السلعة لربّ المال ، ووجب عليه ثمنها.

والفرق بينهما : إنّها إذا تلفت قبل الشراء فقد انفسخ القراض ، فإذا‌

____________________

(١) بحر المذهب ٩ : ٢٣٠ ، الوسيط ٤ : ١٢٤ - ١٢٥ ، حلية العلماء ٥ : ٣٤٢ - ٣٤٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٩٤ ، البيان ٧ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٢١٨ ، تحفة الفقهاء ٣ : ٢٤ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢١٤ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٦٣ / ١٧٣٦ ، المغني ٥ : ١٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ١٦٩.

(٢) بحر المذهب ٩ : ٢٣٠ ، حلية العلماء ٥ : ٣٤٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩.

بالحضانة أولى لشفقتها وملامستها إلّا أنّ الرجل أقوى ، ولا فرق بين أن يكون المنبوذ ذكراً أو أُنثى ، بخلاف الأُم ، فإنّها تُقدّم على الأب في الحضانة ؛ لأنّ المراعى هناك شفقة الأُمومة في الحضانة.

وكذا لا يتقدّم المسلم على الكافر في اللقيط المحكوم بكفره.

وقال بعض الشافعيّة : يُقدّم المسلم ليُعلّمه دينه(١) ، فتحصل له سعادة الدنيا والآخرة ، ينجو من الجزية أو الصغار ، ويتخلّص من النار ، وهذا أولى من الترجيح باليسار الذي إنّما يتعلّق بتوسعته عليه في الإنفاق ، ولا بأس به عندي.

وقال بعض الشافعيّة : يُقدّم الكافر ؛ لأنّه على دينه(٢) .

وهو ينافي المعقول ؛ إذ الغرض اجتذاب الكافر إلى الإسلام.

مسألة ٤١٥ : إذا تساويا وأُقرع بينهما فخرجت القرعة لأحدهما فترك حقّه للآخَر ، لم يجز ؛ لأنّه ليس للمنفرد نقل حقّه وتسليم اللقيط إلى الآخَر ، وبتخصيصه بالقرعة صار منفرداً.

ولو قال قبل القرعة : تركتُ حقّي ، فالأصحّ عند الشافعيّة - وهو المعتمد - انفراد الآخَر به ؛ لأنّ الحقّ لهما ، فإذا أسقط أحدهما حقّه استقلّ الآخَر ، كالشفيعين.

والثاني : المنع ، كما لو ترك حقّه بعد خروج القرعة ، بل يرفع الأمر إلى الحاكم حتى يقرّه في يد الآخَر إن رأى ذلك ، وله أن يختار أميناً آخَر فيقرع بينه وبين الذي لم يترك حقّه(٣) .

وقال بعض الشافعيّة : إنّ التارك لا يتركه الحاكم ، ويقرع بينه وبين‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٨٦.

(٣) الحاوي الكبير ٨ : ٤٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٣ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٦ ، البيان ٨ : ١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٨٧.

صاحبه ، فإن خرجت القرعة عليه أُلزم القيام بحضانته ، بناءً على أنّ المنفرد إذا شرع في الالتقاط لا يجوز له الترك(١) .

المطلب الثاني : في أحكام الالتقاط.

وفيه بحثان :

الأوّل : في نقله.

يجب على الملتقِط حفظ اللقيط ورعايته ، ولا يجب عليه نفقته ، سواء كان موسراً أو معسراً ، فإن عجز عن حفظه سلّمه إلى القاضي.

ولو تبرّم به مع القدرة على حضانته وتربيته ، فالأقرب : إنّه يسلّمه إلى القاضي أيضاً.

وللشافعيّة وجهان مبنيّان على أنّ الشروع في فروض الكفاية هل يوجب إتمامها؟ وهل يصير الشارع فيها متعيّناً لها ، أم لا؟(٢) .

والكلام فيه مضى في كتاب السير(٣) .

وقطع بعض الشافعيّة ٤ بما ذهبنا إليه.

ولا شكّ في أنّ الملتقط يحرم عليه نبذه وردّه إلى المكان الذي التقطه فيه ؛ لما فيه من تعريضه للإتلاف.

إذا عرفت هذا ، فإنّ الواجب على الملتقط حفظه وتربيته ، دون نفقته وحضانته.

مسألة ٤١٦ : الملتقط للصبي إن كان بلديّاً وقد التقطه في بلدته ، أُقرّ‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٨٧.

(٢ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٨٨.

(٣) راجع : ج ٩ - من هذا الكتاب - ص ٣٥.

في يده ، وليس له أن ينقله إلى البادية لو أراد الانتقال إلى البادية ، بل ينتزع منه ؛ لما في عيش أهل البوادي من الخشونة وقصورهم عن معرفة علوم الأديان والصناعات التي تُكتسب بها ، فلو انتقل باللقيط لزم تضرّره ، ولأنّ ظهور نسبه إنّما يكون في موضع التقاطه غالباً ، فلو سافر به لضاع نسبه ؛ لأنّ مَنْ ضيّعه يطلبه حيث ضيّعه.

ولو كان الموضع المنقول إليه من البادية قريباً من البلدة ويسهل تحصيل ما يراد منها ، فإن راعينا خشونة المعيشة لم يُمنع ، وإن راعينا حفظ النسب ، فإن كان أهل البلد يختلطون بأهل تلك البادية لم يُمنع أيضاً ، وإلّا مُنع.

وكما أنّه ليس له نقله إلى البادية ، فكذا ليس له نقله إلى القرى ؛ لأنّ مقامه في الحضر أصلح له في دينه ودنياه وأرفق له ، ولأنّ بقاءه في البلد أقرب إلى كشف نسبه وظهور أهله واعترافهم به.

ولو أراد النقلة به إلى بلدٍ آخَر ، فإن نظرنا إلى اعتبار المعيشة فالبلاد متقاربة ، وإن راعينا أمر النسب منعناه ؛ لأنّ طلبه في موضع ضياعه أظهر ، فيكون كشف نسبه فيه أرجى ، فلا يُقرّ في يد المنتقل عنه ، كما لا يُقرّ في يد المنتقل به إلى البادية.

وللشافعيّة وجهان(١) .

ولا فرق في ذلك بين سفر النقلة والتجارة والزيارة.

ولو غلب على ظنّ الملتقط قصد رمي أهله له وتضييعه ، فالأقوى عندي : جواز نقله إلى أين شاء.

ولو وجده القرويّ في قريته أو في قريةٍ أُخرى أو في بلدةٍ ، فالحكم كما قلنا في البلديّ والبدويّ إذا التقطه في بلدٍ أو قريةٍ لم يُقرّ يده عليه‌

____________________

(١) الوجيز ١ : ٢٥٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٨٨ - ٤٨٩.

لو أراد الخروج به إلى البادية ؛ لما فيه من خشونة العيش وضياع النسب ، ولو أراد المقام بها أُقرّ في يده.

مسألة ٤١٧ : لو التقطه الحضري في البادية ، فإن كان في مهلكةٍ فلا بدّ من نقله ؛ حراسةً له عن التلف.

وللملتقط أن يتوجّه به إلى مقصده ويذهب إليه به.

ومَنْ أوجب من العامّة تعريف اللّقطة في أقرب الأماكن يقول : لا يذهب به إلى مقصده ؛ رعايةً لأمر النسب(١) .

ولو التقطه في حِلّةٍ أو قبيلةٍ ، فله نقله إلى البلدة والقرية.

وللشافعيّة وجهان(٢) .

ولو أقام هناك ، أُقرّ في يده قطعاً.

ولو التقطه البدويّ في حِلّةٍ أو قبيلةٍ في البادية ، فإن كان من أهل حِلّةٍ مقيمين في موضعٍ راتب أُقرّ في يده ؛ لأنّه كبلدةٍ أو قريةٍ.

وإن كانوا ممّن ينتقلون من موضعٍ إلى موضعٍ ، فوجهان للشافعيّة :

أحدهما : المنع ؛ لما فيه من التعب.

والثاني : يُقرّ ؛ لأنّ أطراف البادية كمحالّ البلدة(٣) .

مسألة ٤١٨ : لو ازدحم على لقيطٍ في البلدة أو القرية اثنان ، أحدهما مقيم في ذلك الموضع ، والآخَر ظاعن عنه ، فالأولى أنّه يُقرّ في يد المقيم ؛ لأنّه أرفق له وأرجى لظهور نسبه ، وهو أحد قولَي الشافعيّة ، والثاني : إن كان الظاعن يظعن إلى البادية فالمقيم أولى ، وإن كان إلى بلدٍ آخَر ، فإن منعنا المنفرد من الخروج باللقيط إلى بلدٍ آخَر ، فكذلك يكون المقيم أولى ، وإن جوّزنا له ذلك تساويا(٤) .

ولو اجتمع على لقيطٍ في القرية قرويٌّ مقيم بها وبلديٌّ ، فالأولى‌

____________________

(١ - ٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٨٩.

تقديم القرويّ ؛ لأنّه يُطلب في موضع ضياعه ، وهو أحد قولَي الشافعيّة ، والثاني : إنّا إذا جوّزنا النقل من بلدٍ إلى بلدٍ تساويا ، وإن منعناه فالقرويّ أولى(١) .

ولو اجتمع حضريٌّ وبدويٌّ على لقيطٍ في البادية ، فإن وُجد في حِلّةٍ أو قبيلةٍ والبدويّ في موضعٍ راتب تساويا.

وقال بعض الشافعيّة : البدويّ أولى إن كان مقيماً فيهم ؛ رعايةً لنسبه(٢) .

وإن كان البدويّ من المنتجعين ، فإن قلنا : يُقرّ في يده لو كان منفرداً ، فهُما سواء ، وإلّا فالحضريّ أولى.

وإن وُجد في مهلكةٍ ، للشافعيّة قولان ، أحدهما : تقديم الحضري ، والثاني : تقديم البدويّ(٣) .

والأقرب : تقديم مَنْ مكانه أقرب إلى موضع الالتقاط.

البحث الثاني : في النفقة على اللقيط.

لا يجب على الملتقط النفقة على اللقيط إجماعاً ؛ لأصالة براءة الذمّة.

قال ابن المنذر : أجمع كلّ مَنْ يُحفظ عنه من أهل العلم على أنّ نفقة اللقيط غير واجبةٍ على الملتقط كوجوب نفقة الولد(٤) .

وذلك لأنّ أسباب وجوب النفقة من القرابة والزوجيّة والملك منتفية عن الالتقاط ، لأنّه عبارة عن تخليص نفس اللقيط من الهلاك ، وتبرّع بحفظه ، فلا يوجب ذلك النفقةَ ، كما لو فَعَله بغير اللقيط.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٨٩.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٠.

(٤) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ١٦٣ ، المغني ٦ : ٤٠٨ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٠٤.

ولأنّ محمّد بن علي الحلبي سأل الصادقَعليه‌السلام ، قال : قلت له : مَن الذي أُجبر على نفقته؟ قال : « الوالدان والولد والزوجة والوارث الصغير » يعني الأخ وابن الأخ وغيره ، رواه الصدوق ابن بابويه(١) رحمه‌الله ، ولم يذكر اللقيط.

ولأنّ إيجاب الإنفاق عليه يؤدّي إلى ترك التقاطه وإهماله ، فيلزم الإفضاء إلى تلفه.

مسألة ٤١٩ : اللقيط إن كان له مال ، أُنفق عليه منه.

وماله ينقسم إلى ما يستحقّه بعموم كونه لقيطاً وإلى ما يستحقّه بخصوصه.

فالأوّل : مثل الحاصل من الوقوف على اللقطاء أو أُوصي لهم.

قال بعض الشافعيّة : أو وُهب لهم(٢) .

واعترض عليه بأنّ الهبة لا تصحّ لغير معيّنٍ(٣) .

قال آخَرون : ويجوز أن تُنزّل الجهة العامّة منزلة المسجد حتى يجوز تمليكها بالهبة كما يجوز الوقف عليها ، وحينئذٍ يقبله القاضي(٤) .

وليس بشي‌ءٍ.

نعم ، تصحّ الوصيّة لهم.

والثاني : ما يوجد تحت يده واختصاصه ؛ لأنّ للطفل يداً واختصاصاً كالبالغ ، والأصل الحُريّة ما لم يعرف غيرها ، وذلك كثيابه التي عليه ملبوسة له والملفوفة عليه والمفروشة تحته والذي غطّى به من لحافٍ وشبهه وما شدّ عليه وعلى ثوبه ، أو جعل في جيبه من حُليٍّ أو دراهم وغيرها ،

____________________

(١) الفقيه ٣ : ٥٩ / ٢٠٩.

(٢) الغزالي في الوجيز ١ : ٢٥٥ ، وعنه في العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٩.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٩.

وكذا ما يكون الطفل مجعولاً فيه ، كالسرير والمهد والسفط ، وما فيه من فرش أو دراهم أو ثياب - وبهذا قال الشافعي وأحمد وأصحاب الرأي(١) - لأنّ الطفل يملك وله يد صحيحة ، ولهذا يرث ويورّث ، ويصحّ أن يشتري له وليُّه ويبيع.

مسألة ٤٢٠ : الدابّة المشدودة في وسطه أو ثيابه أو التي عنانها بيده يُحكم له بملكيّتها.

وكذا الدنانير المنثورة فوقه والمصبوبة تحته وتحت فراشه.

وللشافعيّة فيما يوجد تحته قولان(٢) .

ولو كان في خيمةٍ أو دارٍ ليس فيهما غيره ، فهُما له.

وفي البستان لو وُجد فيه للشافعيّة وجهان(٣) .

ولو كان بالقرب منه ثياب أو أمتعة موضوعة أو دابّة ، فالأقرب : [ إنّها ليست ](٤) له ، كما لو كانت بعيدةً عنه ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة ، والثاني : تجعل له ؛ لأنّ مثل هذا يُثبت اليد والاختصاص في حقّ البالغ ، فإنّ الأمتعة في السوق بقرب الشخص تجعل له(٥) .

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ٣٥ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤١ ، الوجيز ١ : ٢٥٥ ، الوسيط ٤ : ٣٠٧ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٨ ، البيان ٨ : ٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٠ ، المغني ٦ : ٤٠٩ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٠٦ ، الاختيار لتعليل المختار ٣ : ٤٥.

(٢) الحاوي الكبير ٨ : ٣٥ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٠.

(٣) الحاوي الكبير ٨ : ٣٦ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥١ - ٥٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٠.

(٤) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « إنّه ليس ». والمثبت يقتضيه السياق.

(٥) الحاوي الكبير ٨ : ٣٥ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤١ ، الوجيز ١ : ٢٥٥ ، الوسيط ٤ : ٣٠٧ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٨ ، البيان ٨ : ٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٨٩ - ٣٩٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٠.

والأصحّ من الوجهين عند الحنابلة : الثاني ؛ لأنّ الظاهر أنّه ترك له ، فهو(١) بمنزلة ما هو تحته ، وكالحمّال إذا جلس للاستراحة وترك حمله قريباً منه(٢) .

مسألة ٤٢١ : لو وُجد تحت الطفل مال مدفون ، لم يُحكم له به إذا كان في أرضٍ لا تختصّ به ، أمّا الذي يختصّ به - كالخيمة والدار - فإنّه يُحكم له به ؛ لأنّه لا يقصد بالدفن الضمّ إلى الطفل ، ولأنّ الظاهر أنّه لو كان للطفل ، لشدّه واضعه في ثيابه ليعلم به ، ولم يتركه في مكانٍ لا يطّلع عليه.

وللحنابلة وجهان :

أحدهما : إنّه إن كان الحفر طريّاً فهو له ، وإلّا فلا ؛ لأنّ الظاهر أنّه إذا كان طريّاً فواضع اللقيط حفره ، وإذا لم يكن طريّاً كان مدفوناً قبل وضعه.

والثاني : كما قلناه - وهو قول الشافعيّة(٣) - لأنّه بموضعٍ لا يستحقّه إذا لم يكن الحفر طريّاً ، فلم يكن له إذا كان طريّاً كالبعيد منه(٤) .

ولو وُجد معه أو في ثيابه رقعة مكتوب فيها : إنّ تحته دفيناً وإنّه له ، فللشافعيّة وجهان حكاهما الجويني.

أظهرهما : إنّه له بقرينة الرقعة ، وقد [ يتّفق ](٥) في العرف مثله.

____________________

(١) الظاهر بحسب السياق : « أنّها تركت له فهي ».

(٢) المغني ٦ : ٤٠٩ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٠٧.

(٣) الحاوي الكبير ٨ : ٣٥ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤١ ، الوجيز ١ : ٢٥٥ ، الوسيط ٤ : ٣٠٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٨ ، البيان ٨ : ٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٠ - ٤٩١.

(٤) المغني ٦ : ٤٠٩ - ٤١٠ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٠٧.

(٥) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « سبق ». والصحيح ما أثبتناه كما في العزيز شرح الوجيز.

والثاني : الجري على القياس من غير مبالاةٍ بالرقعة(١) .

والأقرب : الأوّل ؛ لأنّه في الأمارة والدلالة على تخصيص اللقيط به أقوى من الموضوع تحته.

ولو أرشدت الرقعة إلى دفينٍ بالبُعْد منه أو دابّة مربوطة بالبُعْد ، فالأقوى : عدم الالتفات إلى الاستدلال بها.

ولو كانت الدابّة مشدودةً باللقيط وعليها راكب ، قال بعض الشافعيّة : تكون بينهما(٢) .

وعلى ما اخترناه من أنّ راكب الدابّة أولى من قابض لجامها يكون الراكب هنا أولى.

وكلّ ما لا يُحكم للّقيط به من هذه الأموال سوى الدفن يكون لقطةً ، والدفن قد يكون ركازاً وقد يكون لقطةً على ما تقدّم.

مسألة ٤٢٢ : كلّ ما حُكم للّقيط به فإن كان فيه كفايته ، لم تجب على أحدٍ نفقته ؛ لأنّه ذو مال مستغنٍ عن غيره ، فأشبه سائر الناس.

ولو لم يُعرف له مال البتّة ، وجب أن يُنفق عليه الإمام من بيت المال من سهم المصالح ؛ لأنّ عمر استشار الصحابة في نفقة اللقيط ، فقالوا : من بيت المال(٣) ، وقال لأبي جميلة لـمّا التقط الصبي : اذهب فهو حُرٌّ ، لك ولاؤه ، وعلينا نفقته(٤) ، ولأنّ بيت المال وارث له وماله مصروف إليه ،

____________________

(١) الوجيز ١ : ٢٥٥ ، الوسيط ٤ : ٣٠٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩١.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩١.

(٣) الحاوي الكبير ٨ : ٣٤ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٠.

(٤) تقدّم تخريجه في ص ٣١٠ ، الهامش (١)

فتكون نفقته عليه ، كقرابته ومولاه ، وهو أصحّ قولَي الشافعي ؛ لأنّ البالغ المعسر يُنفق عليه من بيت المال ، فاللقيط العاجز أولى ، ولأنّه للمصالح وهذا منها.

والثاني : إنّه لا تكون من بيت المال ؛ لأنّ بيت المال مُعدٌّ للصرف إلى ما لا وجه له سواه ، واللقيط يجوز أن يكون رقيقاً فنفقته على سيّده ، أو حُرّاً له مال أو قريب فنفقته في ماله أو على قريبه ، فعلى هذا يستقرض عليه الإمام لنفقته من بيت المال أو من آحاد الناس ، فإن لم يكن في بيت المال شي‌ء ولم يُقرضه أحد من الناس استعان الإمام بالمؤمنين في الإنفاق عليه إمّا على سبيل الصدقة أو القرض.

ثمّ إن ظهر أنّه مملوك رجع على سيّده بما اقترضه الإمام له ، وإن ظهر أنّه حُرٌّ وله مَنْ تجب عليه نفقته رجع عليه ، وإن بانَ حُرّاً لا مال له ولا قريب ولا كسب قضى الإمام من سهم الفقراء والمساكين أو الغارمين(١) .

والأوّل أثبت.

مسألة ٤٢٣ : قد بيّنّا أنّ نفقة اللقيط إذا لم يكن له مالٌ على بيت المال ، فإن لم يكن في بيت المال شي‌ء أو كان لكن هناك ما هو أهمّ ، كسدّ ثغرٍ يعظم أمره ، وحاجة إلى رعاية عمارةٍ عامّة ، كسدّ بثقٍ يخشى الغرق منه ، أو غير ذلك من المصالح العظيمة ، وجب على المسلمين القيام بكفايته ، ولم يجز لهم تضييعه.

ثمّ طريقه طريق النفقة ؛ لأنّه محتاج عاجز ، فأشبه الفقير المزمن والمجنون والميّت إذا لم يكن له كفن ، فعلى هذا إذا قام به البعض سقط‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ٣٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٢ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٠ - ٣٩١ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩١.

عن الباقين ؛ لحصول الغرض به ، وإن امتنعوا بأسرهم استحقّوا العقاب ، وطالَبهم الإمام ، فإن امتنعوا قاتلهم ، فإن تعذّر استقرض الإمام على بيت المال وأنفق عليه ، وهو أحد قولَي الشافعيّة.

والثاني : إنّ طريقه طريق القرض حتى يثبت الرجوع ؛ لأنّ هذا يجب دفعه لإحيائه ، فأشبه المضطرّ يدفع إليه بالعوض ، كما يبذل الطعام للمضطرّ بالعوض ؛ لما تقدّم من أنّه يجوز أن يكون رقيقاً أو يكون له مال أو قريب كما تقدّم ، فعلى هذا إن تيسّر الاقتراض استقرض ، وإلّا قسّط الإمام نفقته على الموسرين من أهل البلد ، ثمّ إن ظهر عبداً فالرجوع على سيّده ، وإن ظهر له مالٌ أو اكتسبه فالرجوع عليه ، وإن لم يكن شي‌ء قضى من سهم الفقراء أو الغارمين ، وإن حصل في بيت المال مالٌ فنفقته منه(١) .

ولو حصل في بيت المال مالٌ وحصل للّقيط مالٌ دفعةً ، قضى من مال اللقيط ، كما أنّه إذا كان له مال وفي بيت المال مال تكون نفقته في ماله ، ولا يؤخذ من بيت المال شي‌ء ؛ لاستغنائه عنه.

ولو احتاج الإمام إلى التقسيط على الأغنياء ، قسّط مع إمكان الاستيعاب ، ولو كثروا وتعذّر التوزيع يضربها السلطان على مَنْ يراه بحسب اجتهاده ، فإن استووا في نظره تخيّر.

والمراد أغنياء تلك البلدة أو القرية.

ولو احتاج إلى الاستعانة بغيرهم ، استعان ، ولو رأى المصلحة في التناوب عليه في الإنفاق منهم فَعَله.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ٣٨ - ٣٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٢ ، الوسيط ٤ : ٣٠٨ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٣ - ٥٥٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٩ - ٥٧٠ ، البيان ٨ : ١٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩١ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٢.

مسألة ٤٢٤ : إذا كان للّقيط مال ، فالأقرب عندي : إنّ الملتقط لا يستقلّ بحفظه ، بل يحتاج إلى إذن الحاكم ؛ لأنّ إثبات اليد على المال إنّما يكون بولايةٍ إمّا عامّة أو خاصّة ، ولا ولاية للملتقط ، ولهذا أوجبنا الرجوع إلى الحاكم في الإنفاق عليه من ماله ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

وأرجحهما عندهم : إنّ الملتقط يستقلّ بحفظ ماله ، ولا يحتاج إلى إذن الحاكم ؛ لأنّه مستقلّ بحفظ المالك ، بل هو أولى به من القاضي ، فكان أولى بحفظ ماله(١) .

ثمّ اختلفوا - بناءً على هذا القول - في أنّه هل له أن يخاصم عن اللقيط مَنْ يدّعي ما يختصّ اللقيط به من الأموال؟ والأصحّ عندهم : إنّه لا يخاصم(٢) .

مسألة ٤٢٥ : إذا كان للّقيط مال ، أُنفق عليه منه إجماعا ، ولا يجب على غيره الإنفاق عليه ، كما أنّ الصغير الموسر تجب نفقته من ماله دون مال أبيه.

ولا يتولّى الملتقط الإنفاق عليه من ماله بالاستقلال ما لم يأذن الحاكم إذا أمكن مراجعته - وبه قال الشافعي(٣) - لأنّه لا ولاية له على ماله ، وإنّما له حقّ الحضانة ؛ لأنّ الولاية للأب والجدّ له والحاكم على مال الصغير دون بقيّة الأقارب وإن كان لأقارب الصغار ولاية الحضانة ، كذلك الملتقط يلي‌

____________________

(١) الوسيط ٤ : ٣٠٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٨ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٣.

(٢) حلية العلماء ٥ : ٥٥٤ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٣.

(٣) الحاوي الكبير ٨ : ٣٧ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٢ ، الوسيط ٤ : ٣٠٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٨ ، البيان ٨ : ١٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٣.

الحضانة ، ولا يلي المال.

وقال أحمد : إنّ الولاية للملتقط ينفق عليه بغير إذن الحاكم ؛ لأنّه وليٌّ له ، فلم يعتبر في الإنفاق عليه في حقّه إذن الحاكم ، كوصيّ اليتيم ، ولأنّ هذا من الأمر بالمعروف ، فاستوى فيه الإمام وغيره ، كإراقة الخمر(١) .

وقد روي عنه في رجلٍ أودع رجلاً مالاً وغاب وطالت غيبته وله ولد ولا نفقة لهم هل ينفق عليهم هذا المستودع من مال الغائب؟ فقال : تقوم امرأته إلى الحاكم حتى يأمره بالإنفاق عليهم ، فلم يجعل له الإنفاق من غير إذن الحاكم ، فقال بعض أصحابه : هذا مثله ، ومَنَع الباقون ، وفرّقوا بوجهين :

أحدهما : إنّ الملتقط له ولاية على اللقيط وعلى ماله ، فإنّ له ولاية أخذه وحفظه.

والثاني : إنّه إنّما ينفق على الصبي من مال أبيه بشرط أن يكون الصبي محتاجاً إلى ذلك لعدم ماله وعدم نفقةٍ تركها أبوه برسمه ، وذلك لا يقبل [ فيه ] قول المستودع فاحتيج إلى إثبات ذلك عند الحاكم ، ولا كذلك في مسألتنا(٢) .

ونمنع ثبوت الولاية على الملتقط في غير الحضانة.

مسألة ٤٢٦ : إذا ثبت ما قلناه من أنّه لا يتولّى الملتقط الإنفاق عليه إلّا بإذن الحاكم ، فإنّه يرفع أمره إلى الحاكم ، فإن أذن له في الإنفاق عليه جاز له ، كما يجعل أميناً للصغير إذا مات أبوه بغير وصيّةٍ ، فإن أنفق عليه بغير‌

____________________

(١) المغني ٦ : ٤١٠ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٠٨.

(٢) المغني ٦ : ٤١٠ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٠٨ - ٤٠٩ ، وما بين المعقوفين أثبتناه من المصدر.

إذن الحاكم مع إمكانه ضمن ما أنفقه ، ولم يكن له الرجوع على اللقيط ، كمَنْ في يده وديعة ليتيمٍ فأنفقها عليه.

ولبعض الشافعيّة وجه غريب : إنّه لا يصير ضامناً(١) .

إذا تقرّر هذا ، فإذا رفع الأمر إلى الحاكم كان للحاكم أن يأخذ المال منه ويسلّمه إلى أمينٍ لينفق منه على اللقيط بالمعروف ، أو يصرفه إلى الملتقط يوماً بيومٍ ، أو يتركه بحاله في يد الملتقط إذا رأى الإمام الصلاح في ذلك.

ثمّ الأمين إن قتر عليه مُنع منه ، وإن أسرف ضمن الأمين والملتقط الزيادةَ ، ويستقرّ الضمان على الملتقط إذا كان الأمين قد سلّمه إليه ؛ لحصول الهلاك في يده ، وقد قلنا : إنّ للحاكم أن يأذن للملتقط في الإنفاق ويترك المال في يده إذا كان أميناً عنده.

وأمّا الشافعيّة فقدّموا على الحكم مقدّمةً ، وهي : إنّه إذا لم يكن للّقيط مال واحتيج إلى الاستقراض له ، هل يجوز للقاضي أن يأذن للملتقط في الإنفاق عليه من مال نفسه ليرجع؟ نصّ الشافعي على الجواز ، ونصّ في الضالّة أنّه لا يأذن لواجدها في الإنفاق عليها من مال نفسه ليرجع على صاحبها ، بل يأخذ المال منه ويدفعه إلى أمينٍ ، ثمّ الأمين يدفع إليه كلّ يومٍ بقدر الحاجة.

فاختلف أصحابه ، فقال أكثرهم : المسألة على قولين :

أحدهما : المنع في الصورتين ، وبه قال المزني ، وإلّا كان قابضاً للغير من نفسه ومقبضاً.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٣.

وأشبههما عندهم : الجواز ؛ لما في الأخذ والردّ شيئاً فشيئاً من العسر والمشقّة ، ولا يبعد أن يجوز للحاجة تولّي الطرفين ، ويلحق الأمين بالأب في ذلك.

ومثل هذا الخلاف آتٍ فيما إذا أنفق المالك عند هرب العامل في المساقاة ، والمكتري عند هرب الجمّال(١) .

وقال آخَرون بظاهر النصّين ، وفرّقوا بأنّ اللقيط لا وليّ له ظاهراً ، فجاز أن يجعل القاضي الملتقط وليّاً ، وصاحب اللّقطة قد يكون رشيداً لا يولّى عليه(٢) .

إذا تقرّر هذا ، فأكثر الشافعيّة طردوا الطريقين في جواز ترك المال في يد الملتقط والإذن في الإنفاق منه.

والأحسن عندهم ما ذهبنا نحن إليه ، وهو القطع بالجواز ؛ لأنّ ما ذكرنا من اتّحاد القابض والمقبض لا يتحقّق هنا ، بل هو كقيّم اليتيم يأذن له القاضي في الإنفاق عليه من ماله(٣) .

وعلى ما قلناه من جواز الإذن له في الإنفاق فإذا أذن ثمّ بلغ اللقيط واختلفا فيما أنفق ، قُدّم قول الملتقط في قدره إذا لم يتجاوز المعروف وما يليق بحال الملتقط.

ويجي‌ء للشافعيّة وجهٌ آخَر : إنّ القول قول اللقيط(٤) .

ولو ادّعى الملتقط الزائدَ على قدر المعروف ، فهو مُقرٌّ على نفسه بالتفريط ، فيضمن ، ولا معنى للتحليف إلّا أن يدّعي الملتقط الحاجة‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٤.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٤.

وينكرها اللقيط.

نعم ، لو وقع النزاع في عين مالٍ فزعم الملتقط أنّه أنفقها ، صُدّق مع اليمين ، لتنقطع المطالبة بالعين ، ثمّ يضمن ، كالغاصب إذا ادّعى التلف.

مسألة ٤٢٧ : ولو لم يتمكّن من مراجعة الحاكم أو لم يكن هناك حاكم ، فإنّه يُنفق الملتقط من مال الطفل عليه بنفسه - وهو أحد قولَي الشافعيّة(١) - لأنّه موضع ضرورةٍ ، فأُبيح له ذلك ، وإلّا لزم تضرّر الصبي.

والثاني : إنّ الملتقط يدفع المال إلى أمينٍ لينفق عليه.

والأصحّ عندهم : الأوّل ؛ إذ لا فرق بين دفعه إلى الأمين وإلى اللقيط(٢) .

إذا ثبت هذا ، فهل يجب الإشهاد؟ الأقرب : ذلك ؛ لأنّ الإشهاد مع عدم الحاكم قائم مقام إذن الحاكم مع وجوده ، كما في الضالّة.

وإذا أشهد على الإنفاق ، لم يضمن - وهو أحد قولَي الشافعيّة - لأنّه موضع ضرورة.

والثاني : إنّه يضمن(٣) .

ولو لم يُشهد مع القدرة على الإشهاد ، ضمن ، ولا معها فلا ضمان.

وللشافعيّة فيهما وجهان :

أحدهما : إنّه يضمن مع القدرة على الإشهاد وعدمها.

والثاني : إنّه يضمن مع القدرة ، لا مع عدمها(٤) .

____________________

(١ و ٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٩ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٤.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٤.

المطلب الثالث : في أحكام اللقيط.

وفيه مباحث :

البحث الأوّل : في إسلامه وكفره.

مسألة ٤٢٨ : إسلام الشخص قد يكون بالاستقلال من نفسه ، وقد يكون بالتبعيّة لغيره.

أمّا الأوّل فإنّما يتحقّق في طرف البالغ العاقل بأن يباشر الإسلام إمّا بالعبارة إن كان ذا نطقٍ ، أو بالإشارة المفهمة إن كان أخرس.

وأمّا الصبي فلا يصحّ إسلامه ؛ لأنّه غير مكلّفٍ ، ولا اعتبار بعبارته في العقود وغيرها ، سواء كان مميّزاً أو لا.

وللشافعيّة في المميّز قولان :

أظهرهما : ما قلناه.

والثاني : إنّه يعتبر إسلامه في الظاهر دون الباطن. فإذا بلغ ووصف الإسلام ، كان مسلماً من حين وصفه قبل بلوغه(١) .

وعلى القول الأوّل إذا بلغ ووصف الإسلام ، كان مسلماً من [ حين ] وصفه بعد البلوغ.

قال الشيخرحمه‌الله : المراهق إذا أسلم حُكم بإسلامه ، فإن ارتدّ بعد ذلك يُحكم بارتداده ، وإن لم يتب قُتل ، ولا يعتبر إسلامه بإسلام أبويه ، وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمّد ، غير أنّه قال : لا يُقتل إن ارتدّ ؛ لأنّ هذا الوقت ليس وقت التعذيب حتى يبلغ.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٥.

وقال الشافعي : لا يُحكم بإسلامه ولا بارتداده ، ويكون تبعاً لوالديه ، غير أنّه يُفرّق بينه وبينهما ؛ لئلّا يفتناه ، وبه قال زفر.

ثمّ استدلّرحمه‌الله بروايات أصحابنا : إنّ الصبي إذا بلغ عشر سنين أُقيمت عليه الحدود التامّة واقتُصّ منه ، ونفذت وصيّته وعتقه ، وذلك عامٌّ في جميع الحدود ، وبقولهعليه‌السلام : « كلّ مولودٍ يولد على الفطرة ، وأبواه يهوّدانه وينصّرانه ويمجّسانه حتى يعرب عنه لسانه ف( إِمّا شاكِراً وَإِمّا كَفُوراً ) » وهذا عامٌّ إلّا مَنْ أخرجه الدليل.

وقال أبو حنيفة : يصحّ إسلامه ، وهو مكلّف بالإسلام ، وإليه ذهب بعض أصحابنا ؛ لأنّه يمكنه معرفة التوحيد بالنظر والاستدلال ، فصحّ منه ، كالبالغ.

ونقل الشيخ عن أصحابه(١) بإسلام عليٍّعليه‌السلام وهو غير بالغٍ ، وحكم بإسلامه بالإجماع.

وأجاب الشافعيّة عن الأوّل : بأنّه غير مكلّفٍ بالشرع ، فلم يصح إسلامه ، كالصغير ، ويفارق البالغ بأنّه يُقبل تزويجه ، ويصحّ طلاقه وإقراره ، بخلاف الصغير ، وعن الثاني : بأنّهم حكموا بإسلام عليٍّعليه‌السلام ؛ لأنّه كان بالغاً ، لأنّ أقلّ البلوغ عند الشافعي تسع سنين ، وعند أبي حنيفة إحدى عشرة سنة ، واختلف الناس في وقت إسلام عليٍّعليه‌السلام ، فمنهم مَنْ قال : أسلم وله عشر سنين ، ومنهم مَنْ قال : تسع سنين ، ومنهم مَنْ قال : إحدى عشرة سنة.

قال الواقدي : وأصحّ ما قيل : إنّه ابن إحدى عشرة سنة.

وروي عن محمّد بن الحنفيّة أنّه قُتل عليٌّعليه‌السلام السابع والعشرين من‌

____________________

(١) أي أصحاب أبي حنيفة.

شهر رمضان وله ثلاث وستّون سنة.

ولا خلاف في أنّه قُتل سنة أربعين من الهجرة ، فيكون لعليٍّعليه‌السلام ثلاث وعشرون سنة حين هاجر النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله إلى المدينة ، وأقام النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله بمكة دون ثلاث عشرة سنة ثمّ هاجر إلى المدينة ، فظهر بهذا أنّه كان لعليٍّعليه‌السلام إحدى عشرة سنة.

قال أبو الطيّب الطبري : وجدتُ في فضائل الصحابة لأحمد بن حنبل : إنّ قتادة روى عن الحسن أنّ عليّاًعليه‌السلام أسلم وله خمس عشرة سنة ، قال : وأمّا البيت الذي ينسب إليه :

غلاماً ما بلغت أوان حلمي

فيحتمل أن يكون قال : « غلاماً قد بلغت أوان حلمي »(١) .

وقال ابن أبي هريرة من الشافعيّة : إذا أسلم المميّز يُتوقّف ، فإن بلغ واستمرّ على كلمة الإسلام تبيّنّا كونه مسلماً من يومئذٍ ، وإن وصف الكفر تبيّنّا أنّه كان لغواً(٢) .

وهو الذي تقدّم ، فإنّه يُعبَّر عنه بصحّة إسلامه ظاهراً لا باطناً ، ومعناه إنّا نخرجه من أيدى الكفّار ونلحقه بزمرة المسلمين في الظاهر ، ولا ندري استمرار هذا الإلحاق وتحقّقه.

ولهم وجهٌ آخَر : إنّه يصحّ إسلامه حتى يُفرّق بينه وبين زوجته الكافرة ، ويورث من قريبه المسلم(٣) ؛ لأنّ عليّاًعليه‌السلام دعاه رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله ‌

____________________

(١) الخلاف ٣ : ٥٩١ - ٥٩٤ ، المسألة ٢١.

(٢) البيان ١٢ : ١٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٥.

(٣) الحاوي الكبير ٨ : ٤٦ ، البيان ١٢ : ١٣١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٥.

إلى الإسلام قبل بلوغه ، فأجابه(١) ، وبه قال أبو حنيفة وأحمد(٢) .

واختلفت الرواية عن مالك(٣) .

وعلى قول الشافعي بصحّة إسلامه وقول أبي حنيفة وأحمد لو ارتدّ صحّت ردّته أيضاً ، لكن لا يُقتل حتى يبلغ ، فإن تاب وإلّا قُتل(٤) .

وعلى ما اخترناه نحن يجب أن يُفرّق بينه وبين أبويه وأهله الكفّار لئلّا يستدرجوه ، فإن وصف الكفر بعد البلوغ هُدّد وطُولب بالإسلام ، فإن أصرّ رُدّ إليهم.

إذا عرفت هذا ، فالأقرب : وجوب الحيلولة بينه وبين أبويه احتياطاً لأمر الإسلام ، وهو أحد وجهي الشافعيّة ، والثاني : إنّها مستحبّة ، فيستعطف بأبويه ليؤخذ منهما ، فإن أبيا فلا حيلولة(٥) .

هذا ما يتعلّق بأُمور الدنيا ، وأمّا ما يتعلّق بأمر الآخرة فالوجه : إنّه ناجٍ ، وإن أُدخل الجنّة فعلى جهة التفضّل.

قال بعض الشافعيّة : إذا أضمر الإسلام كما أظهره ، كان من الفائزين بالجنّة وإن لم يتعلّق بإسلامه أحكام الدنيا ، ويعبّر عن هذا بأنّ إسلامه‌

____________________

(١) الطبقات الكبرى ٣ : ٢١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٥.

(٢) الاختيار لتعليل المختار ٤ : ٢٣٤ ، بدائع الصنائع ٧ : ١٣٤ ، المبسوط - للسرخسي - ١٠ : ١٢٠ ، الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٦٩ ، الحاوي الكبير ٨ : ٤٦ ، و ١٣ : ١٧١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٥ ، المغني ١٠ : ٨٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٨١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٦.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٥ ، بدائع الصنائع ٧ : ١٣٥ ، المغني ١٠ : ٨٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٨١ و ٨٥.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٩٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٩٥.